CE - 012333000201601732021SENTENCIA20220531131043

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Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Demandante : Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección Social (UGPP) Demandada : María Danelia Hurtado Cardona Tema : Reliquidación de pensión de jubilación conforme al Decreto 546 de 1971

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionada contra la sentencia de 13 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 Medio de control (ff. 224 a 257 ). La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de

(UGPP), por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la señora María Danelia Hurtado Cardona , para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de las Resoluciones 502 de 10 de mayo de 2007 y PAP 55029 de 25 de mayo de 2011 , por las que la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reajustó la pensión de jubilación de la demandada, con base en el «[…] 75% de la asignación mensual más alta devengada del IBL pensional devengado […], en aplicación del artículo 6 del Decreto 546 de 1971 […]» (sic).

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho , se ordene (i) la reliquidación de dicha prestación con el promedio de lo aportado durante los últimos diez (10) años de servicio, de conformidad con los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 , «[…] excluyendo de la misma la Bonificación2

Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona por Actividad Judicial año 2006 por ser contrario a derecho […]» (sic); y (ii) reintegrar «[…] todas las sumas de dinero pagadas en exceso […]» por concepto de l reajuste de la referida pensión de jubilación , con sus ajustes

por Actividad Judicial año 2006 por ser contrario a derecho […]» (sic); y (ii) reintegrar «[…] todas las sumas de dinero pagadas en exceso […]» por concepto de l reajuste de la referida pensión de jubilación , con sus ajustes monetarios, en los términos del artículo 187 del C PACA. Por último, se le condene en costas.

De manera subsidiaria, reliquidar la aludida prestación «[…] conforme al IBL devengado en el último año de prestación de servicios , excluyendo la Bonificación por Actividad Judicial año 2006 […]» (sic).

1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que la señora María Danelia Hurtado Cardona nació el 22 de junio de 1954 y prestó sus servicios en la Rama Judicial del 16 de marzo de 1973 al 31 de octubre de 2007.

Que, a través de Resolución 21609 de 5 de mayo de 2006, reajustada con la 398 de 3 de mayo de 2007 , la desaparecida Cajanal le concedió a la demandada pensión de jubilación , calculada sobre el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos diez (10) años de servicio (1º de mayo de 1995 a 30 de abril de 2005), como lo prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, condicionado su pago al retiro definitivo.

Dice que, por medio de Resolución 502 de 10 de mayo de 2007, la mencionada entidad, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 14 de febrero de la misma anualidad por el Juzgado Segundo (2º) Penal del Circuito de Cartago,

entidad, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 14 de febrero de la misma anualidad por el Juzgado Segundo (2º) Penal del Circuito de Cartago, «dej[ó] sin efectos legales» el último de los citados actos administrativos para, en su lugar, computar la pensión de jubilación con base en «[…] el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiera devengado en el último año de servicios […]», es decir, entre el 1º de agosto de 2005 y el 30 de julio de 2006.

Que el mismo despacho judicial, con sentencia de 25 de junio de 2008, decidió una nueva acción de tutela instaurada por la aquí demandada , en el sentido de ordenar a la extinguida Cajanal reajustar «[…] la pensión de vejez, teniendo en cuenta como factor salarial el 100% de la Bonificación por Actividad o Gestión Judicial, tal como le fue reconocido por el Instituto del Seguro Social – ISS a los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación […]» (sic), acatada con Resolución PAP 55029 de 25 de mayo de 2011.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 4, 6, 13, 48 y 53 de la Constitución Política; y los Decretos 546 de 1971, 717 y 1042 de 1978, 11583

Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona

Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona de 1994, 247 de 1997, 610 de 1998 y 4040 de 2004.

Arguye que, además de la normativa anotada en precedencia, las Resoluciones enjuiciadas desconocen el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional (Acto legislativo 1 de 2005 ) y los lineamientos obligatorios fijados por la Corte Constitucional (sentencias C-168 de 1995, C -258 de 2013 y SU230 de 2015), de acuerdo con los cuales, en casos como el que ahora nos ocupa, los beneficiarios «[…] del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100, [pueden acceder a] las prerrogativas de transición que consiste en que las personas que se encuentren inmersas en este régimen, les asiste el derecho a que se les aplique el régimen ant erior al cual se encontraban afiliadas, que en el presente caso es el Decreto 546 de 1971 , respetando las condiciones de edad, tiempo y monto , pero en cuanto a la liquidación o porcentaje del ingreso base de liquidaciónIBL aplicando el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años, razón por la cual la extinta CAJANAL mediante Resolución No 21609 de 05 de mayo de 2006 , reconoció la pensión de vejez con dichas condiciones» (sic).

Que la bonificación por actividad judicial , que la accionada recibió en 2006, «[…] no se debió incluir como factor de liquidación para efectos pensionales,

reconoció la pensión de vejez con dichas condiciones» (sic).

Que la bonificación por actividad judicial , que la accionada recibió en 2006, «[…] no se debió incluir como factor de liquidación para efectos pensionales, por cuanto […] solo tiene […] tal carácter a partir del 1º de enero de 2009, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3900 de 2008 […], fecha para la cual [aquella] ya no se encontraba vinculad [a] al servicio público, pues el último cargo que desempeñó fue el de Juez Segundo de Familia del Circuito de Cartago – Valle del Cauca hasta el 31 de octubre de 2007 […]» (sic).

1.5 Medida cautelar. La UGPP , junto con el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos cuestionados; medida cautelar decretada de manera parcial (frente a la Resolución PAP 55029 de 25 de mayo de 2011 de Cajanal) con auto de 21 de marzo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, confirmado por esta Corporación, a través de proveído de 25 de noviembre de 2021, al estimar que la reliquidación pensional con inclusión del 100% de la bonificación por actividad judicial «[…] trasgrede las normas de carácter legal y reglamentario invocadas» (ff. 31 a 34 c. 2 de medidas cautelares y 56 a 58 vuelto c. 3).

1.6 Contestación de la demanda (ff. 275 a 299). La accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda y se

1.6 Contestación de la demanda (ff. 275 a 299). La accionada, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que son ciertos, salvo el último, que no constituye una situación fáctica . Asimismo, propuso las excepciones4

Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona denominadas inepta demanda por falta de cumplimiento de requisitos formales, los actos acusados no admiten control jurisdiccional, cosa juzgada y violación al debido proceso.

Que, sin perjuicio de la validez de los argumentos planteados por la accionante, «[…] ella es acreedora al régimen especial que consagró el Dto. 546 de 1971, la ley 33 de 1988 […] y los beneficios del acto legislativo No. 01 de 2005, parágrafo 4º» (sic), dado que es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Aduce que los actos demandados no son susceptibles de control judicial, puesto que fueron expedidos en cumplimiento de órdenes de tutela que fueron explícitas en advertir «[…] que el amparo es definitivo, lo que excluye su transitoriedad, y se reafirma tal conclusión, en el hecho de que no se impuso la carga […] de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa».

Que la pensión de jubilación que disfruta fue concedida sin incurrir en

transitoriedad, y se reafirma tal conclusión, en el hecho de que no se impuso la carga […] de acudir a la Jurisdicción Contencioso Administrativa».

Que la pensión de jubilación que disfruta fue concedida sin incurrir en conductas ilegales o fraudulentas y, por ende, las mesadas las ha devengado de buena fe, lo que desvirtúa la pretensión de la demandante dirigida a obtener la devolución de las sumas sufragadas por tal concepto.

1.7 Providencia impugnada (ff. 373 a 382 ). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca , en sentencia de 13 de septiembre de 2019 , accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), al considerar que, como lo pide la actora, la pensión de jubilación de la accionada debe calcularse «[…] teniendo en cuenta que el Ingreso base de Liquidación [corresponde al] 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, junto con las doceavas de los factores salariales sobre los que […] haya realizado aportes al Sistema de Seguridad Socia[l], sin incluir la bonificación por actividad judicial devengada en 2006» (sic).

Por otra parte, negó la devolución de los valores pagados en exceso , toda vez que la accionante no demostró que la demandada hubiera actuado de mala fe.

1.8 El recurso de apelación (ff. 388 a 400). Inconforme con el anterior fallo, la accionada interpuso recurso de apelación, al estimar que, a pesar de que se reconoció su derecho a la pensión de jubilación en los términos del Decreto 546

la accionada interpuso recurso de apelación, al estimar que, a pesar de que se reconoció su derecho a la pensión de jubilación en los términos del Decreto 546 de 1971, toma «[…] una base de liquidación distinta a la [allí] consignada […], toda vez que los dos componentes, base y porcentaje, son inseparables».5

Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona Alega que cuenta con un derecho adquirido, «[…] pues una ley posterior no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo la ley anterior »; al paso que no debe omitirse el principio de seguridad jurídica, que impone la garantía de que los ciudadanos no sean sorprendidos con reformas legislativas o jurisprudenciales que cercenen aquella prerrogativa.

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 11 de febrero de 2020 (ff. 404 y 405 ) y admitido por esta Corporación a través de auto 30 de noviembre de 2021 (f. 414), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión . Admitida la alzada , se continuó con el trámite regular del proceso en el sen tido de correr traslado a las partes y al Ministerio

artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión . Admitida la alzada , se continuó con el trámite regular del proceso en el sen tido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 18 de febrero de 2022 (f. 416), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por la actora1.

2.1.1 Parte accionante. Además de reiterar lo expuesto en el escrito de demanda, asevera que la sección segunda del Consejo de Estado, en fallo de unificación CE -SUJ-S2-021-20 de 11 de junio de 2020, concluyó que los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 pueden acceder a «[…] las prerrogativas de [este] que consiste en que […] se les aplique el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas, que en el presente caso es el Decreto 546 de 1971, respetando las condiciones de edad, tiempo y monto, pero en cuanto a la liquidación o porcentaje del ingreso base de liquidación - IBL aplicando el 75% […]» del «[…] (i) promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y f) con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; […] 1.° del Decreto

el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; […] 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de

1 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.6

Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público».

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación 2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si se ajusta a derecho la liquidación de la pensión de jubilación de la demandada realizada a través de los actos acusados, al habérsele tenido en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados con la asignación básica más elevada del último año de labores, conforme al régimen especial aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971; o, por el contrario, para el

devengados con la asignación básica más elevada del último año de labores, conforme al régimen especial aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971; o, por el contrario, para el cálculo del IBL se aplica lo dispuesto en los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993, como lo concluyó el a quo.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema d e seguridad social integral y se dictan otras disposiciones », fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1º de abril de 1994) contaran

2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de

2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».7

Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y « monto» se les aplicar á aquel.

En lo atañedero al concepto monto, se precisa que, ciertamente, desde la expedición de la Ley 100 de 1993 se plantearon variadas interpretaciones que, en los años siguientes, dieron lugar a decisiones encontradas entre las altas corporaciones judiciales.

En un primer momento, la Corte Constitucional, en sentencia C-168 de 1995, al estudiar la constitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la mencionada norma, destacó el interés del legislador por salvaguardar las expectativas de q uienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o

estudiar la constitucionalidad de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la mencionada norma, destacó el interés del legislador por salvaguardar las expectativas de q uienes estaban próximos por edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas de adquirir el derecho a la pensión de jubilación.

Sin embargo, del contexto de la aludida providencia, la Sala no encuentra que haya establecido reglas específicas acerca de la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o sobre si el monto estaba o no ligado al concepto de base de liquidación, puesto que solo hubo pronunciamiento frente a la diferenciación que realizaba la normativa original entre trabajadores de los sectores público y privado.

Sin perjuicio de lo expuesto, la Corte Constitucional, en providencias T -1122 de 2000, T -1000 de 2002, T -169 de 2003, T-830 de 2004, C -177, T-1087 de 2006, T-711 de 2007, T-248 de 2008 y T-610 de 2009, entre otras, aseveró que se vulneran derechos pensionales cuando no se aplica en su integridad el régimen en el que se encuentra amparado el beneficiario de la trans ición y cuando se desconoce que el monto y la base de liquidación de la pensión forman una unidad inescindible y, por tanto, corresponde implementar la totalidad de lo previsto en aquel y no lo consagrado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Entretanto, las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado, en relación con el concepto monto, adoptaron el criterio según el cual este estaba

100 de 1993.

Entretanto, las subsecciones A y B de la sección segunda del Consejo de Estado, en relación con el concepto monto, adoptaron el criterio según el cual este estaba conformado por la tasa de reemplazo y el IBL, de manera que la persona beneficiaria de l a transición tenía derecho al reconocimiento pensional con8

Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona aplicación íntegra del régimen anterior que regía su situación jurídica3.

Esta tesis se afianzó por esta sección segunda (en pleno) en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 20104, en la que se analizó una discusión atañedera a la reliquidación de la pensión de un empleado con fundamento en el régimen de la Ley 33 de 1985 y cuya situación particular se enmarcaba dentro de la transición consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Sala recordó que la última norma «[…] creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados».

Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo C -258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concerniente al régimen

se encontraban afiliados».

Por su parte, la Corte Constitucional, en fallo C -258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, concerniente al régimen pensional de los congresistas, declaró inexequibles las expresiones «durante el último año y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mí nimo legal», contenidas en su primer inciso, así como « por todo concepto », citada en su parágrafo, y concluyó, entre otras cosas, que (i) «Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamen te por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas »; y (ii) « Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso».

Luego, con la sentencia SU-230 de 2015, la sala plena de la aludida Colegiatura aclaró que si bien las reglas del IBL fijadas en el fallo C -258 de 2013 se enmarcan en el análisis del régimen especial consagrado en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, « ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó

3 Ver, entre otras, sentencias de (i) 21 de septiembre de 2000, subsección A, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda,

Ley 4ª de 1992, « ello no excluye la interpretación en abstracto que se realizó

3 Ver, entre otras, sentencias de (i) 21 de septiembre de 2000, subsección A, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda, expediente 470-99; (ii) 30 de noviembre de 2000, subsección B, expediente 2004-2000, C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado; (iii) 21 de noviembre de 2002, subsección B, C. P. Tarsicio Cáceres Toro, expediente 25000-23-25000-1998-08045-01 (2147-01); (iv) 13 de marzo de 2003, subsección A, C. P. Ana Margarita Olaya Forero, expediente 17001-23-31-000-1999-0627-01 (4526-01); (v) 16 de febrero de 2006, subsección B, expediente 2500023-25-000-2001-01579-01(1579-04), C. P. Alejandro Ordóñez Maldonado ; (vi) 29 de noviembre de 2007 , subsección A, expediente 25000-23-25-000-2005-06662-01 (0212-07); y (vii) 26 de julio de 2008, subsección A, expediente 2374-07. 4 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, expediente 25000-23-25-000-200607509-01 (112-2009), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.9

Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de estable cer que el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, son las reglas contenidas en este las que deben observarse para determinar el monto pensional con independencia del régimen especial al que se pertenezca ». Es decir, que tenía carácter vinculante la postura efectuada en la citada providencia C-258 de 2013 respecto del IBL pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

En virtud de lo anterior, la sala contencioso -administrativa del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403 -2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, asumió una nueva posición y precisó que en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingres o base de liquidación que consagraba el régimen previo al que se encontraban afiliados al entrar en vigor aquella; por ende, de acuerdo con el principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, debe determinar el IBL que le fuera más benéfico al pensionado, en

entrar en vigor aquella; por ende, de acuerdo con el principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional, debe determinar el IBL que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por el promedio de lo cotizado durante (i) el lapso que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1º de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años; (ii) todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem:

[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían

5 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta

hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto).10

Expediente 76001-23-33-000-2016-01732-02 (2330-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho UGPP contra María Danelia Hurtado Cardona derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de l os regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […]

con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […]

Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el ti