CE - 012333000201700155011SENTENCIA20220601130103

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Demandante : Jairo Armando Fuentes Arjona Demandada : Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) Tema : Reliquidación de pensión ordinaria de jubilación de exservidor del Sena; factores salariales que deben tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación pensional de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuesto s por las partes demandante y accionada contra la sentencia proferida el 22 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander , mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control (ff. 1 a 23 y 48 a 49). El señor Jairo Armando Fuentes Arjona, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artí culo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) , para que se acojan las pretensiones

derecho, conforme al artí culo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) , para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad (i) de las Resoluciones 1410 de 28 de diciembre de 2000, con la que el Sena reconoció pensión de jubilación al actor; 891 de 8 de agosto de 2001, que reliquidó la mencionada prestación ; y 1910 de 15 de julio de 2008, que declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos anteriores; y (ii) del oficio 2 -2013-007272 de 7 de junio de 2013, a través del cual se despachó en forma negativa una petición de reajuste pensional.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Sena reajustar la pensión de jubilación del accionante con inclusión de los factores salariales previstos en la Ley 33 de 1985 y el tiempo y porcentaje más beneficioso para calcular el ingreso base de liquidación deExpediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena

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conformidad con los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993; indexar las sumas adeudadas y cancelar los intereses moratorios a que haya lugar.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que, mediante Re solución

conformidad con los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993; indexar las sumas adeudadas y cancelar los intereses moratorios a que haya lugar.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata el demandante que, mediante Re solución 1410 de 28 de diciembre de 200 0, el Sena le reconoció una pensión de jubilación, reliquidada en cuanto al monto de la mesada, a través de Resolución 891 de 8 de agosto de 2001; y con Resolución 1910 de 15 de julio de 2008, se declaró la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos en mención .

Que el 14 de mayo de 2013 reclamó de la accionada el reajuste de su pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, negado por medio de oficio 2 -2013-007272 de 7 de junio del mismo año.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por los actos administrativos demandados los artículos 11, 13, 29, 48, y 53 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993 y 45 del Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 3130 de 1968.

Aduce que en la liquidación de su pensión de jubilación no se incluyeron todos los factores salariales que recibió durante el último año de servicios, pese a que deben ser tenidos en cuenta, en virtud de las referidas disposiciones normativas, así como la reiterada jurisprudencia proferida por la sección segunda de esta Corporación .

1.5 Contestación de la demanda (ff. 65 a 84). La entidad accionada, a través

normativas, así como la reiterada jurisprudencia proferida por la sección segunda de esta Corporación .

1.5 Contestación de la demanda (ff. 65 a 84). La entidad accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y se pronunció frente a cada uno de los hechos en el sentido de que unos son ciertos y otros no. Asevera que, de conformidad con la Ley 33 de 1985, las pensiones deben ser liquidadas sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, tal como en efecto sucedió en el asunto sub examine, razón por la que no es dable acceder a lo pretendido.

1.6 Providencia apelada (ff. 160 a 165). El Tribunal Administrativo de Norte de Santander , mediante sentencia de 22 de febrero de 2018 , accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al estimar que el demandante «[…] era beneficiario del régimen de transición y por lo tanto tenía el derecho a que el SENA le hubiese liquidado su pensión de jubilación, desde el 1[º] de noviembre de 2000 hasta el […] 1[º] de enero de 2007, […] en un monto igual al 75% del salario promedio que sirvió de baseExpediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena

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para los aportes durante el último año de servicios, (1[º] de octubre de 1999

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para los aportes durante el último año de servicios, (1[º] de octubre de 1999 al 1[º] de octubre de 2000 ), con la inclusión de todos lo s factores salariales [de] asignación básica mensual, subsidio de alimentación, la prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación por servicios, horas extras diurnas [y] nocturnas y recargo nocturno» (sic).

Igualmente, sostiene que «[…] los factores denominados bonificación, la prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones y auxilio educativo, fueron reconocidos y ordenados pagar por el empleador cada año de servicio, si bien se deb e tener en cuenta dichas prestaciones para calcular el monto de la pensión, también es cierto que éstas se deben incluir en 1/12 parte pues las mismas se reconocen y pagan al empleado cada vez que éste cumpla un año de servicio, razón por la cual debe tene rse en cuenta para el cálculo de la reliquidación de la pensión en forma proporcional […]» (sic).

En lo referente a la solicitud de inclusión de los viáticos y la bonificación por recreación como factor es salariales para el reajuste de la pensión, afirma que «[…] conforme las […] constancias laborales aportadas al expediente, los [viáticos] tuvieron el carácter de ocasionales, pues se pagaron en término inferior a 180 días, por lo cual no pueden considerarse constitutivos de salario […]. Igual situación ocurre con la bonificación recreación, […] [porque] su

[viáticos] tuvieron el carácter de ocasionales, pues se pagaron en término inferior a 180 días, por lo cual no pueden considerarse constitutivos de salario […]. Igual situación ocurre con la bonificación recreación, […] [porque] su objeto no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir en el adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida del mismo, co mo es la recreación […]» (sic).

Por último, declaró de oficio probada la excepción de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 1 º de enero de 2007.

1.7 Recursos de apelación.

1.7.1 Parte demandante (ff. 167 a 173). El actor, por intermedio de apoderado, formula recurso de apelación (parcial), al considerar que «[…] la naturaleza que marca entre los viáticos ocasionales y permanentes, no es la manifestación en la certificación emitida sino la continuidad de los mismos , lo cual demuestra que si eran parte del salario […]». Asimismo, «[…] sobre la bonificación de recreación, no existe una sentencia de unificación de jurisprudencia […] en torno al asunto objeto de debate ni mucho menos una línea jurisprudencial uniforme en la materia, que vincule obligatoriamente aExpediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena

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los jueces de inferior jerarquía a seguir un criterio determinado, por ello no es […] definitivo que [se] determine que dicha prestación no es un factor

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los jueces de inferior jerarquía a seguir un criterio determinado, por ello no es […] definitivo que [se] determine que dicha prestación no es un factor salarial […]. [Así las cosas ,] […] es válido tener en cuenta todos los [emolumentos] que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios […]». Por otra parte, solicita se revoque el ordinal cuarto de la sentencia impugnada, que declaró probada la excepción de prescripción de algunas mesadas.

1.7.2 Entidad accionada (ff. 177 a 187). Inconforme con la anterior sentencia, el accionado, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que reiteró íntegramente los argumentos de la contestación de la demanda y dice que «[l]os factores y el valor de los aportes pensionales son fundamentales para el reconocimiento y pago de la pensión porque a través de ellos se garantiza la sostenibilidad financiera del [s]istema [p]ensional en el país […] y porque esos factores que sirvieron de base para el pago de los aportes son los que se pueden tener en cuenta para la liquidación de la pensión, por expresa disposición del artículo 1° de la Ley 33 de 1995 […]».

II. TRÁMITE PROCESAL

Los recursos de apelación interpuesto s por las partes fueron concedidos en audiencia de conciliación celebrada el 24 de febrero de 2020 (ff. 205 y 206 c. 2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de

Los recursos de apelación interpuesto s por las partes fueron concedidos en audiencia de conciliación celebrada el 24 de febrero de 2020 (ff. 205 y 206 c. 2) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 216 c. 2), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado , en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA.

2.1 Alegatos de conclusión. Admitidas las alzadas, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 7 de marzo de 2022 (f. 218 c. 2), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por la s primeras1.

2.1.1 Parte demandante. El actor, a través de apoderado, reitera lo expresado en su escrito de apelación.

2.1.2 Entidad demandada . El Sena , por conducto de apoderado, insiste en

1 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena

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que «[…] no se encuentra fundamento alguno para acceder a las pretensiones de la demanda toda vez que al momento de calcularle la pensión al actor se

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que «[…] no se encuentra fundamento alguno para acceder a las pretensiones de la demanda toda vez que al momento de calcularle la pensión al actor se hizo tal como lo ordena claramente el Legislador en la Ley 33 de 1985, donde nos obliga a liquidar las pensiones de los empleados del orden nacional tomando únicamente el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales […]».

III. CONSIDERACIONES

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico. Comoquiera que no existe litigio respecto de que al momento del reconocimiento pensional se tomó el último año de servicios como período para calcular el ingreso base de liquidación (IBL), corresponde en esta oportunidad a la Sala (i) determinar cuáles son los factores salariales que se deben incluir para liquidar la pensión de jubilación d el demandante, si corresponden a la totalidad de los devengados, entre ellos los viáticos y la bonificación por recreación; o, por el contrario, sobre los que efectuó aportes, como lo asevera la demandada; y (ii) de ser cierto el derecho al reajuste pensional pretendido, establecer si es procedente declarar la excepción de prescripción de algunas mesadas, como lo dispuso el a quo.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, p rocede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, p rocede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad so cial integral y se dictan otras disposiciones », fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.

No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena

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En efecto, en dicha norm a se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior , actualizado anualmente con base en la variación de l Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional 2 precisó:

[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19933, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […]

con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […]

Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el

2 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 3 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pens ión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cu arenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la

encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto).Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena

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IBL sería (a) “el promedio de lo dev engado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quien es el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las regl as de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de

de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las regl as de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica:

“ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”

El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001 -23-33-000-201200143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así:

00143-01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así:

[…] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente:

1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. P ara los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho

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• Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado

expida el DANE.

• Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Lo anterior, al considerar:

A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

86. Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un

y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas4.

88. Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte

4 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.Expediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena

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traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.

89. Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

De acuerdo con la anterior normativa y la jurisp rudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso -administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliad as al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar

correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 a ños; (ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem.

Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organiza ción electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció elExpediente: 54001-23-33-000-2017-00155-01 (2312-2018) Medio de c ontrol de nulidad y restablecimiento del derecho Jairo Armando Fuentes Arjona contra el Sena

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salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales

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salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de ju bilación a la que alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: