CE - 012333000201700253011SENTENCIA20220616121744

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. dieciséis (16) de junio de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : 66001 -23 -33 -000 -2017 -00253 -01 (0865 -2020 )

Demandante: Luz Elena Arcila Murillo

Demandado : Municipio de Pereira

Temas : Relación laboral encubierta o subyacente . Ley 1437 de 2011.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

I. ASUNTO

1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 2 de septiembre de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda 1 que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe.

II. ANTECEDENTES

2.1. La demanda 2

2. La señora Luz Elena Arcila Murillo, a través de apoderad o, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

2. La señora Luz Elena Arcila Murillo, a través de apoderad o, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del municipio de Pereira , para lo cual formuló , en síntesis, las siguientes pretensiones:

• Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y el municipio de Pereira – Secretar ía de Educación Municipal, compre ndido entre el 1.° de agosto de 2000 y el 14 de febrero de 2016.

1 Con ponencia del magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán . 2 Folios 93 y s.s.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00253 -01 (0865 -2020 )

Demandante: Luz Elena Arcila Murillo

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 • Declarar la nulidad del Oficio 45254 del 1.° de noviembre de 2016, expedido por la Alcaldía Municipal de PereiraSecretaría de Educación Municipal, por medio del cual se le negó su solicitud de reconocimient o y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales con su respectiva indexación a la señora Luz Elena Arcila Murillo. • A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada «[…] liquidar y pagar la totalidad de las pres taciones sociales […] tales como prima de servicios,

indexación a la señora Luz Elena Arcila Murillo. • A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada «[…] liquidar y pagar la totalidad de las pres taciones sociales […] tales como prima de servicios, prima de navidad y vacaciones, cesantías , intereses cesantías, vacaciones, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, dotación, bonificación por recreación, horas extras y demás prestaciones, conf orme a los devengados por empleados de planta con idénticas o similares funciones, durante el periodo que […] prestó sus servicios, liquidados conforme al valor pactado en el último contrato», indexados al momento en que se realice el pago. • Se condene «[… ] a título de reparación integral del daño, causado » al pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud, « […] las cotizaciones de caja de compensación durante el periodo acreditado en los contratos de prestación de servicios suscrit os y ejecutados por la demandante» , a la « […] sanción moratoria por la no cancelación de las cesantías, correspondiente a un día de salario por cada día de retraso» . • Declarar que el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios se debe compu tar para efectos pensionales. • Condenar al pago de las sumas resultantes debidamente indexadas de conformidad con lo dispuesto en el artículo «178 del CCA» , y las costas que ocasione el proceso .

2.1.2. Hechos

3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes:

4. La señora Luz Elena Arcila Murillo se desempeñó como tesorera en la institución «Sofía Hernández Marín », el « CREC Guillermo

3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes:

4. La señora Luz Elena Arcila Murillo se desempeñó como tesorera en la institución «Sofía Hernández Marín », el « CREC Guillermo Hoyos » y en otros establecimientos educativos oficiales o donde la Se cretaría de Ed ucación la requiri ó.

5. Ejecutó labores tendientes a (i) garantizar el funcionamiento de la tesorería y pagaduría en la planeación presupuestal; (ii) el manejo y control de los recursos financieros del establecimientoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00253 -01 (0865 -2020 )

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 educativo; (iii) el desarrollo de procesos de reconocimiento y pago de obligaciones del plantel educativo y (iv) el giro de cheques y la elaboración de constancias de pago y de cuentas por pagar, entre otras.

6. La entidad demandada tiene en su planta de personal administrat iva funcionarios que cumplen funciones similares a las de la ac cionante , según el Decreto 284 de 14 de mayo de 2007 y, la diferencia radica en que mientras el per sonal administrativo de planta tiene derecho a todas las prestaciones de ley, la demandante , pese al cumplimient o las mismas funciones , fue vinculada a través de órdenes de prestación de servicio

la diferencia radica en que mientras el per sonal administrativo de planta tiene derecho a todas las prestaciones de ley, la demandante , pese al cumplimient o las mismas funciones , fue vinculada a través de órdenes de prestación de servicio devengando $1 ’ 041.984 , sin prestaciones sociales , pago de aportes en seguridad social (salud, pensiones y ARL o afiliación a caja de compensación social .

7. El 20 de octubre de 2016, solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de todos los derechos, prestaciones e indemnizaciones derivadas del dese mpeño de las labores mencionadas ; sin embargo, mediante Oficio 45254 del 1.° de noviembre de 2016, el secretario de Educación del municipio de Pereira le negó su reclamación con fundamento en la inexistencia de una relación laboral.

2.1.3. Disposiciones v ioladas y concepto de violación.

8. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2.° , 4.° , 6 .° , 13, 25, 28, 53 , 90, 209 , 229, 300 , numeral 7 .° de la Constitución Política, 23 del Código Sustantivo de Trabajo, 1.° , 5 .° , 6.° y 8 .° del Decreto 3135 de 1968, los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994 y las Leyes 21 de 1982 y 100 de 1993.

9. En el concepto de violación el apoderado de la accionante manifestó, en síntesis, que el acto administrativo demandado es nulo por infracción de las normas en que debía fundarse y en

9. En el concepto de violación el apoderado de la accionante manifestó, en síntesis, que el acto administrativo demandado es nulo por infracción de las normas en que debía fundarse y en especial , de los artículos 13 y 53 superiores, porque se desconocieron sus derechos fundamentales a la igualdad , al tra bajo y al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.

10. Igualmente la jurisprudencia ha sido reiterativa en el sentido de rechazar la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando se configuran los 3 elementos que conforman u na verdadera relación laboral, y enfatizó en que Luz Elena Arcila Murillo prestó sus servicios de forma personal, continua y subordinada y pese a ello la entidad demandada disfrazó la relación laboral bajo laNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00253 -01 (0865 -2020 )

Demandante: Luz Elena Arcila Murillo

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 modalidad del contrato de prestación de servici os toda vez que los mismos fueron desarrollados de forma i ni nterrumpida y sin solución de continuidad.

2.2. Contestación de la demanda.

11. El municipio de Pereira guardó silencio , tal como da cuenta la constancia secretarial visible a folio123.

2.3. Sentencia de primera instancia 3.

12. El Tribunal Administrativo de Risaralda, profirió fallo el 2 de

11. El municipio de Pereira guardó silencio , tal como da cuenta la constancia secretarial visible a folio123.

2.3. Sentencia de primera instancia 3.

12. El Tribunal Administrativo de Risaralda, profirió fallo el 2 de septiembre de 2019 , en el cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas.

13. Para tales efectos se refirió al marco jurídico y jurisprudencial de las relaciones laborales subyacentes, los elementos jurídicos de las mismas , luego , examinó el acervo probatorio y específicamente los contratos de prestación aportados , de los cuales coligió que la accionante laboró como tesorera 4, y auxiliar de servicios generales 5, en los establecimientos educativos del municipio de Pereira, desde el 1.° de agosto del año 2000 al 13 de febrero de 2016, de forma interrumpida .

14. De igual manera, precisó que de acuerdo con los testimonios recaudados debía desempeñar sus funciones a través de un horario, en turnos de 10 horas bajo la directriz del rector d el plantel educativo «Colegio Básico Sofía Hernández Marín», es decir, cump lió con sus labores de acuerdo con los contratos de prestación de servicios celebrados y acató el horario y directrices establecido s por el director de la institución .

15. Estimó entonces que se logró demostrar que existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos por la concurrencia de los elementos esenciales , tales como la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración .

verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos por la concurrencia de los elementos esenciales , tales como la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración .

16. Advirtió que en este caso se presentaron numerosas interrupciones en los contratos de prestación de servicios, pero en el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2009 y el 1 .° de

3 Archivo digitalizado sistema SAMAI. 4 Folio 160. 5 Folio 160 Vto.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00253 -01 (0865 -2020 )

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 agosto de 2011 se presentó una interrupción de 1 año y 7 meses y 12 días . Entonces, como la solicitud se formuló el 20 de octubre de 2016, la respuesta se produjo mediante Oficio 45254 de 1.° de noviembre de 2016 y la demanda fue presentada el 16 de marzo de 2017 , operó la prescripción frente a las prestaciones derivadas de los contratos desplegados en el periodo comprendido entre el 1.° de agosto de 2000 al 18 de diciembre de 2009.

17. Frente al periodo posterior al 1 .° de agosto de 2011 dijo que las interrupciones fueron «máximas de 1 mes y 18 días, y mínimas de

de agosto de 2000 al 18 de diciembre de 2009.

17. Frente al periodo posterior al 1 .° de agosto de 2011 dijo que las interrupciones fueron «máximas de 1 mes y 18 días, y mínimas de 1 día» 6 por lo que no influían en el término de prescripción porque «no dieron lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual» .

18. Estimó que la asistía razón a la demandante frente al derecho al pago de los porcentajes de cotización al sistema general de pensión y salud , que debió trasladar a los fondos respectivos durante el periodo acreditado en que prestó sus servicios y frente a lo s cuales no operó el fenómeno jurídico de la prescripción.

19. En cuanto a las horas extras, dominicales y festivos y recargos coligió que la declaratoria de la relación laboral no le otorgó a la accionante la calidad de emplead a públic a empero sí se le debían reconocer las prestaciones soc iales que deveng an aquellos en la medida en que se demuestren causadas, sin embargo, en este caso no bastaba con los testimonios y , aún po r laborar 10 horas diarias no superaba la jornada laboral ordinaria legal del servicio de tesorera por turnos. Tampoco accedió al pago de sanción moratoria ni cotizaciones efectuadas a la Caja de Compensación Familiar .

20. Por lo anterior , declaró (i) pro bada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, respecto del periodo comprendido entre el 1 .° de agosto de 2000 al 18 de diciembre de 2009 , (ii) la nulidad del acto administrativo demandado y a título de

de prescripción extintiva del derecho, respecto del periodo comprendido entre el 1 .° de agosto de 2000 al 18 de diciembre de 2009 , (ii) la nulidad del acto administrativo demandado y a título de restablecimiento ordenó lo sig uiente 7:

«[…] 3.Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pere ira reconocer y pagar a la parte demandante las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base en los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación, de servicios correspondientes a los periodos en los cuales se demostró la

6 Folio 164 vto. 7 Errores de fechas del escrito original.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00253 -01 (0865 -2020 )

Demandante: Luz Elena Arcila Murillo

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 existencia de la relación laboral es decir, entre el 01 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012,del 14 de mayo de 2012 al 13 de septiembre de 2012,del 14 de septiembre de 2012 al 13 de noviembre de 2012,del 14 de noviembre de 2012 al 13 de diciembre de 2012,del 14 de enero de 2013 al 22 de junio de 2013, del 08 de julio de 2013 al 07 de agosto

14 de noviembre de 2012 al 13 de diciembre de 2012,del 14 de enero de 2013 al 22 de junio de 2013, del 08 de julio de 2013 al 07 de agosto de 2013,del 08 de agosto de 2013 al 07 de septiembre de 2013,del 16 de septiembre de 2013 al 06 de diciembre de 2013,del 13 de enero de 2014 al 20 de junio de 2014,del 07 de julio de 2014 al 06 de septiembre de 2014, del 08 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014, del 13 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015,del 30 de junio de 2015 al 29 de noviembre de 2015, del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016, atendiendo la prescripción trienal, de acuerdo con las consideraciones de este fallo.

4.SE CONDENA a la entidad demandada a pagar las diferencias que surjan por virtud de los derechos prestacionales que aquí se ordenan, y que impliquen variación del ingreso base para cotización de los aportes a la seguri dad social en pensión y salud, teniendo en cuenta todo el período de ejecución contractual, por lo expuesto.

5. Asimismo, SE CONDENA a la demandada pagar en favor de la parte demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios frente a los cuales no opera el fenómeno jurídico de prescripción y de los que subyacen los contratos realidad, es decir, durante los períodos comprendidos

el período acreditado en que prestó sus servicios frente a los cuales no opera el fenómeno jurídico de prescripción y de los que subyacen los contratos realidad, es decir, durante los períodos comprendidos entre el 01 de agosto de 2011 al 15 de diciembre de 2011, del 16 de enero de 2012 al 15 de marzo de 2012, del 14 de mayo de 2012 al 13 de septiembre de 2012, del 14 de septiembre de 2012 al 13 de noviembre de 2012, del 14 de noviembre de 2012 al 13 de dici embre de 2012, del 14 de enero de 2013 al 22 de junio de 2013, del 08 de julio de 2013 al 07 de agosto de 2013, del 08 de agosto de 2013 al 07 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre de 2013 al 06 de diciembre de 2013, del 13 de enero de 2014 al 20 de junio de 2014, del 07 de julio de 2014 al 06 de septiembre de.2014, del 08 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014,del 13 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015,del 30 de junio de 2015 al 29 de noviembre de 2015, del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016,en caso que no los hubiese hecho, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.

6.El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotizació n (IBC) pensional del actor (sic), mes a mes, a fin de

6.El municipio de Pereira deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotizació n (IBC) pensional del actor (sic), mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aque l (sic) como contratista y lo s que se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. Para tales efectos la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sis tema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador (sic) , de acuerdo con la s consideraciones de esta providencia.

7. SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del (sic) demandante, de las dotaciones de vestidoNulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00253 -01 (0865 -2020 )

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8. SE ORDENA tener en cuenta todo el tiempo laborado por la parte

Bogotá D.C. - Colombia 7 y calzado de labor causadas entre el 1 de agosto de 2011 hasta el 15 de diciembre de 2 011. […].

8. SE ORDENA tener en cuenta todo el tiempo laborado por la parte accionante para el municipio de Pereira bajo la modalidad de contratista, para efectos pensionales.

9. SE CONDENA a la entidad demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de l (sic) demandante según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la p arte motiva de este fallo.

10. Se NIEGAN las demás súplicas de la demanda.

11. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del Artículo 75 numeral 12 del Decreto 26 2 de 2000.

12. Sin costas en esta instancia por lo anteriormente razonado . […]».(Resaltado original)

2.4. Recurso de apelación.

2.4.1. Parte demandante 8.

21 . El apoderado de la señora Arcila Murillo señaló que disentía de la decisión del Tribunal referente a negarle el reconocimiento del trabajo suplementario y los recargos pues si bien es cierto que no existía prueba documental frente a la cantidad de las hora s extras , la jornada laboral de la demandante correspond ía a 10 horas semanales, por lo que se tiene que cada día laboraba 2 horas extras

existía prueba documental frente a la cantidad de las hora s extras , la jornada laboral de la demandante correspond ía a 10 horas semanales, por lo que se tiene que cada día laboraba 2 horas extras diurnas, es decir 48 horas extras a la semana. Además, por parte del municipio de Pereira no hubo controversia alg una frente a este tema.

22. Igualmente, no se debió declarar probada l a excepción de prescripción por que no hubo interrupción de la relación laboral, sino que la demandada no p roporcionó todos los contratos, además en la vigencia de enero de 2010 a 29 de jul io de 2011 fue vinculada a la empresa de servicios temporales EMPACAMOS S .A.

SERVITEMPORALES, tal como quedó demostrado con la constancia expedida por el «Colegio Básico Sofía Hernández Marín » y la constancia de SERVITEMPORALES y por ende , laboró a travé s de tercerización laboral, desde el 1.° de agosto de 2000 .

23. En cuanto a la sanción moratoria establecida en la Ley 240 de 1995 , sostuvo que de conformidad con la sentencia de Unificación

8 Folios 178 y s.s.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00253 -01 (0865 -2020 )

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w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 CE - SUJ - SII -012 -2018 del 18 de julio de 2018, a partir de la cual debe condenarse al municipio de Pereira por el pago tardío de sus prestaciones sociales, con lo cual no actuó de buena fe .

24. Señaló que tampoc o puede decretarse la prescripción de los «porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud »9, pues de acuerdo con la sentencia de unificación de 2016 están exceptuadas de la prescripción extintiva y de la caducidad.

2.4.2. Municipio de Perei ra 10.

25. La apoderad a de la entidad demandada indicó que en este caso no se allegaron las pruebas correspondientes que permitieran dar cuenta que efectivamente el demandante laboró en forma continua y subordinada para el ente territorial , ni que se configuraron los elementos de la relación laboral por cuanto si bien la labor se desarrolló bajo la orientación de un coordinador o interventor, no por e llo se configura la existencia de la relación laboral, pues aunque se trate del servicio prestado por el contratista, este personal de be actuar y desarrollar su labor dentro de los marcos y objetivos que tenga trazados la entidad contratante.

26. La necesidad del servicio surgió por no contar en la estructura de la administración al personal suficiente para la prestación de los servicios de la demandante y por ello se actuó acorde con la Ley 80 de 1993. Además, no se le puede conceder el estatus de

de la administración al personal suficiente para la prestación de los servicios de la demandante y por ello se actuó acorde con la Ley 80 de 1993. Además, no se le puede conceder el estatus de empleada pública ni concederle el pago de las prestaciones a t ítul o de restablecimiento del derecho , pues este no se deriva del acto demandado el cual se apoya en la realidad contractual.

2.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

2.5 .1. El apoderado de la demandante 11 reiteró que no se presentó interrupción en las labores ejecutadas por la señora Arcila Murillo, en el municipio, sin embargo, sino que la entidad no adjuntó la totalidad de los contratos suscritos además ella continuó realizando labores misionales permanentes en las i nstituciones educativas, por medio de la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES durante los periodos comprendidos entre enero de 2010 hasta julio 29 de 2011. Reiteró igualmente que laboró

9 Folio 179. 10 Folio 181 y s.s. 11 Documento visible en el índice 14 de SAMAI.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00253 -01 (0865 -2020 )

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Bogotá D.C. - Colombia 9 48 horas extras diurnas, que deben reconocérsele y, además, deben pagársele los valores de seguridad social de salud y pensión a título de indemnización.

2.5.2. La apoderada del municipio de Pereira 12 reiteró que en este caso no existió ningún contrato de trabajo comoquiera que no se presentó subordinación y, al contrario, las labores de la señora Arcila Murillo quedaron cobijadas por la Ley 80 de 1993 , bajo la figura de contratista para la prestación de servicios profesionales civiles autónomos e independientes. Igualmente solicitó que se diera aplicación a la figura de la prescripción extintiva frente a los periodos anteriores al 19 de octubre de 2013, dado que la reclamación administrativa se presentó el 20 de octubre de 2016.

2.5. 3. El agente del ministerio público no se pronunció en esta oportunidad 13.

III. CONSIDERACIONES

3.1. Competencia

27 . De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 14, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

28 . Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 15 del

12 Documento digitalizado en el sistema SAMAI índice 13. 13 Folio 222. 14 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja

en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…] » 15 «Artículo 328. Competencia del superior . El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expues tos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin li mitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificació n fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00253 -01 (0865 -2020 )

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Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones, como en el caso que nos ocupa.

3.2. Problema s jurídico s

29. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, corresponde a la Sala verificar si (i) ¿en este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o subyacente entre la señor a Luz Elena Arcila Murillo y el municipio de Pereira en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos y en virtud de su actividad desplegada a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado APER ?

30. (ii) En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea posit iva, deberá establecerse si ¿en este caso ocurrió el fenómeno de la prescripción, y finalmente, si la demandante tiene derecho a la devolución de los aportes en salud , al pago de la sanción moratoria, así como a las horas extras , recargos nocturnos y trabajo suplementario ?

3.3. Fondo del asunto

3.3.1. Primer problema jurídico. ¿En este caso se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o subyacente entre la señor a Luz Elena Arcila Murillo y el municipio d e Pereira en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos y en virtud de su actividad desplegada a

los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta o subyacente entre la señor a Luz Elena Arcila Murillo y el municipio d e Pereira en virtud de los contratos de prestación de servicios suscritos y en virtud de su actividad desplegada a través de las Cooperativas de Trabajo Asociado ?

3.3.1. De las relaciones laborales encubiertas o subyacentes

31 . En primer lugar, debe seña larse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 16 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 16 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación : Radicado: 66001 -23 -33 -000 -2017 -00253 -01 (0865 -2020 )

Demandante: Luz Elena Arcila Murillo

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