CE - 012333000201700409011SENTENCIAFALLO20220503144354

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Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021)

Demandantes: Rosaura Moreno Serna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021)

Demandante: ROSAURA MORENO SERNA

Demandada: HOSPITAL FEDERICO LLERAS ACOSTA DE

IBAGUÉ, TOLIMA, TOLIMA ESE

Temas: Improcedencia de la reliquidación del auxilio de cesantía bajo el régimen de retroactividad .

Cesantías de los servidores de l sector salud. Régimen del Fondo Nacional del Ahorro.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011

O-081-2022

ASUNTO

Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia del 3 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima , que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora Rosaura Moreno Serna , en ejercicio del medio de control de

Tribunal Administrativo del Tolima , que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La señora Rosaura Moreno Serna , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló en síntesis las siguientes:

Pretensiones (Folios 34 a 35)

1. Declarar la nulidad del Oficio GTH-0191 del 17 de febrero de 2017 proferido por la Dirección de Talento Humano del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima ESE, mediante el cual se denegó la petición de la demandante tendiente a obtener el reconocimiento del régimen retroactivo de las cesantías.

2. A título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada pagar a favor d e la señora Rosaura Moreno Serna, la reliquidación del auxilio de cesantías entre el 16 de agosto de 1978 y el 31 de enero de 2014, con base en el r égimen retroactivo, para lo cual deberá tenerse en cuenta el promedio del último salario por ella percibido, con la inclusión de todos los factores que lo constituyen y con el

1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA.2

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Demandantes: Rosaura Moreno Serna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co descuento de los pagos parciales que se efectuaron durante el término de la vinculación laboral.

www.consejodeestado.gov.co descuento de los pagos parciales que se efectuaron durante el término de la vinculación laboral.

3. Conminar al Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué , Tolima ESE al pago de la sanción mo ratoria generado por el no pago oportuno y completo de las cesantías o en su defecto, los intereses de mora causados por la mencionada omisión, de conformidad con los previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

4. En caso de no acced erse a la petición anterior, las sumas reconocidas deberán indexarse acorde con el IPC certificado por el DANE desde el momento en que las obligaciones se hicieron exigibles.

5. Ordenar a la parte pasiva cumplir la sentencia conforme a los artículos 192 y si guientes del CPACA, así como al pago de costas procesales a que haya lugar.

Supuestos fácticos relevantes (Folios 35 a 37)

1. La señora Rosaura Moreno Serna fue nombrada en el cargo de auxiliar de enfermería , en la planta de personal de l Hospital San Rafa el de Dolores a partir del 20 de septiembre de 1976.

2. Posteriormente, el 16 de agosto de 1978 fue trasladada a la Empresa Social del Est ado Hospital Federico L leras Acosta de Ibagué, Tolima, en el empleo de auxiliar del área de la salud, código 412, grado 19, el cual desempeñó hasta el 31 de enero de 2014.

3. La libelista ostentó la calidad de empleada pública, motivo por el cual tiene derecho al régimen retroactivo del auxilio de cesantía, según lo

desempeñó hasta el 31 de enero de 2014.

3. La libelista ostentó la calidad de empleada pública, motivo por el cual tiene derecho al régimen retroactivo del auxilio de cesantía, según lo prevén los artículos 1.° y 2.° del Decreto 1160 de 1947 y 1 7 de la Ley 6ª de 1945.

4. A través de Resolución 11965 del 15 de noviembre de 2013, el gerente del hospital demandado aceptó la renuncia de la señora Rosaura Moreno Serna, efectiva a partir del 1.° de febrero de 2014, por lo cual, completó un tiempo de ser vicio a dicha entidad por espacio de 37 años, 4 meses y 15 días.

5. Como consecuencia de lo anterior, se ordenó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones a que tenía derecho la demandante durante todo el tiempo de vinculación laboral.

6. En relación con el pago del auxilio de las cesantías , este se produjo a través de autorización dirigida al Fondo Nacional del Ahorro, entidad que le entregó el dinero por este concepto a la libelista, toda vez que la ESE demandada las liquidó de manera anualizada.

7. No obstante lo anterior, en atención a que la relación legal y reglamentaria de la señora Moreno Serna con el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima, se produjo antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, el régimen aplicable era el retroactivo , por tanto, la liquidación de las cesantías debió realizarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

8. Ello, en atención a lo regulado en el artículo 21 del Decreto 1252 de 2000,

liquidación de las cesantías debió realizarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios.

8. Ello, en atención a lo regulado en el artículo 21 del Decreto 1252 de 2000, aunado al hecho de que la demandante nunca tuvo la vo luntad de

vincularse al régimen anual de cesantías y que la entidad demandada no3

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Demandantes: Rosaura Moreno Serna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co obtuvo su consentimiento expreso ni tácito de renunciar al auxilio con retroactividad de la cual era beneficiaria.

9. La demandante presentó petición ante el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué ESE , con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen retroactivo.

10. La entidad demandada dio respuesta negativa a la referida solicitud por medio del Oficio GTH-0191 del 17 de febrero de 2017.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo» 2, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados

garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por las partes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial. De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia.

Fecha de la audiencia inicial: 30 de abril de 2018.

Resumen de las principales decisiones

Excepciones previas (art. 180-6 CPACA)

En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones:

«Del examen de la contestación de la demanda, advierte el Despacho que la entidad demandada propuso la excepción de “PRESCRIPCIÓN”, limitándose a transcribir los artículos 489 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal Laboral; no obstante, es posible colegir que hace referencia a la excepción de prescripción trienal, cuya decisión se diferirá al fondo del asunto, en el entendido que, en primer lugar deberá determinarse la existencia del derecho.

No obstante, encuentra el Despacho que podría encontrarse de oficio probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la actuación administrativa en lo que atañe a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno y completo del auxilio de

excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de agotamiento de la actuación administrativa en lo que atañe a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno y completo del auxilio de cesantía de conformidad con lo previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 como pasa a explicarse.

Es decir, que lo pretendido en la demanda en lo que atañe a esta sanción, no fue solicitado ante la Administración como presupuesto para interponer la demanda de la referencia.

Advierte la Sala Unitaria que el artículo 162 del C.P.A.C.A., enlista dentro de los requisitos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, entre otros, “2. Lo que se pretenda, expresado con decisión y claridad”.

Lo anterior significa que quien acude ante esta jurisdicción en ejercicio del derecho de acción contra actos administr ativos, le corresponde desvirtuar la presunción de legalidad que los ampara, de ahí, que la normativa procesal

2 Ver: Hernández Gómez William. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pr uebas. EJRLB. (2015).4

Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021)

Demandantes: Rosaura Moreno Serna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imponga la carga al demandante precisar i) lo que se demande; ii) los hechos u omisiones que fundamentan sus pretensiones; y iii) la indicación d e las normas violadas y la explicación del respectivo concepto de violación, para que de esta

imponga la carga al demandante precisar i) lo que se demande; ii) los hechos u omisiones que fundamentan sus pretensiones; y iii) la indicación d e las normas violadas y la explicación del respectivo concepto de violación, para que de esta forma, al momento de trabarse la relación jurídico -procesal, la entidad accionada tenga la oportunidad de controvertir todos los argumentos enrostrados contra la decisión que expidió y que es objeto de la demanda.

[…]

En este orden de ideas, la señora ROSAURA MORENO SERNA, solicitó en la súplica 2.2.2. de la demanda, el pago de la sanción generada por el no pago oportuno y completo del auxilio de cesantía de con formidad con lo previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

No obstante, la petición mediante la cual la actora manifestó que agotaba la actuación administrativa (fols. 8 y 9), y que dio origen al acto administrativo acusado, soli citó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías bajo el régimen retroactivo, tomando para el efecto el último salario promedio devengado con inclusión de todos los factores que constituyen salario, y descontando los pagos parciales que se hubiesen e fectuado al término de su vinculación con la entidad demandada, sin que se hubiese pedido expresamente el reconocimiento y pago de la sanción o indemnización moratoria incluida en el petitum de la demanda.

Por lo anterior, claramente se advierte que la parte actora ha sorprendido en este proceso a la entidad accionada con nuevas pretensiones, como lo es el reconocimiento y pago de una suma de dinero derivada de una sanción moratoria

demanda.

Por lo anterior, claramente se advierte que la parte actora ha sorprendido en este proceso a la entidad accionada con nuevas pretensiones, como lo es el reconocimiento y pago de una suma de dinero derivada de una sanción moratoria por el no pago oportuno y completo de la prestación cuya reliquidaci ón pretende, aspectos frente a los cuales el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., no tuvo la oportunidad de controvertir o considerar previamente, situaciones que podrían configurar una ostensible violación a los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa de la entidad demandada, en el evento que fuera condenada por este concepto.

DECISIÓN: En este orden de ideas, se destaca con meridiana claridad que la Sala unitaria encuentra probada de oficio y en forma parcial, la excepci ón previa de ineptitud sustantiva de la demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad de la actuación administrativa respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesant ía de conformidad con lo previsto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, aclarando que el proceso continuará respecto de las demás súplicas de la demanda. […] .».

(Negrillas, cursivas, subrayas y may úsculas acorde con la transcripción). (Folios 222 a 223 y CD visible a folio 217 del expediente).

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El litigio se fijó en los siguientes términos:

«[…] determinar si la señora ROSAURA MORENO SERNA, tiene derecho a que el Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué E.S.E., reconozca y pague el auxilio de cesantía, debidamente indexado con base en el sistema retroactivo, y teniendo en cuenta el último salario devengado por ella con inclusión de todos los factores, y descontando los pagos parciales efectuados durante la vinculación con la entidad demandada; es decir, se estudiará si el Oficio N°. GTH -0191 del 17 de febrero de 2017, expedido por el Hospital accionado, se encuentra o n o ajustado a derecho .». (Mayúsculas del texto original ). (Folios 223 a 224 del plenario y CD visible a folio 217 del plenario).

Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo.5

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Demandantes: Rosaura Moreno Serna

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SENTENCIA APELADA

(Folios 294 a 305)

El a quo profirió sentencia escrita el 3 de diciembre de 2020, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones:

El tribunal de primera instancia inicialmente analizó el régimen de cesantías

cual denegó las pretensiones de la demandante con fundamento en las siguientes consideraciones:

El tribunal de primera instancia inicialmente analizó el régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos contenido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y en los Decretos 2567 de 1946 y 1160 de 1947, con el fin de señalar que aquel tenía un carácter retroactivo, por tanto, para efectos de liquidar dicha prestación, se debía tener en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado por el empleado.

Al respecto, sostuvo que si bien la retroactividad del auxilio de cesantías se hizo extensivo a favor de los empleados territoriales, aquel se desmontó con los Decretos 3118 de 1968 que creó el Fondo Nacional del Ahorro y por la Ley 344 de 1966 que dieron paso al sistema de liquidación anualizado.

Seguidamente, examinó el marco normativo que rige la materia en los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud , para concluir que el régimen de retroactividad concluyó con la expedición de la Ley 10 de 1990 y con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993.

A partir de los medios de prueba aportados al plenario, puntualizó que la demandante desde su vinculación en el año 1976 estuvo afiliada al sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrolladas en el Decreto 3118 de 1968 que reguló lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, «régimen anualizado», y que si bien no obraba manifestación expresa de su voluntad de ampararse en aquel, toda vez que realizó retiros parciales de sus

1968 que reguló lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, «régimen anualizado», y que si bien no obraba manifestación expresa de su voluntad de ampararse en aquel, toda vez que realizó retiros parciales de sus cesantías y empleó dicho auxilio para abonar al crédito hipotecario, era dable concluir que se acogió a las reglas y disposiciones que lo regulan.

Finalmente, condenó en costas a la parte activa de la presente litis.

RECURSO DE APELACIÓN

(Folios 310 a 315 vuelto)

La parte demandante formuló recurso de apelación contra la decisión reseñada anteriormente y solicitó que esta sea revocada para acceder a sus pretensiones. Para tal fin manifestó que en el orden territorial el auxilio de cesantía de rigió por los parámetros de la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año, Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que previeron su pago de forma retroactiva, circunstancia que a demás fue protegida con la expedición del Decreto 1252 de 2000, que en su artículo 21 consagró el derecho de los servidores públicos que se encontraran disfrutando del régimen de cesantías retroactivas, como ocurre en el presente caso, a continuar benefici ándose de aquel, hasta cuando persistiera la vinculación laboral en la entidad respectiva.

De otro lado, señaló que las cesantías representan una prestación social legalmente reconocida a favor del trabajador, indistintamente si su vinculación es con el sector privado o público, pues al ser una garantía mínima, se torna en un derecho de carácter irrenunciable, tal como lo

legalmente reconocida a favor del trabajador, indistintamente si su vinculación es con el sector privado o público, pues al ser una garantía mínima, se torna en un derecho de carácter irrenunciable, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencias C -556 de 1994 y C -859 de 2008, última providencia que analizó la constitucionalidad del a rtículo 114 parcial de la Ley 100 de 1993, en relación con la comunicación escrita del empleado de acogerse al «sistema anualizado » de manera libre y6

Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021)

Demandantes: Rosaura Moreno Serna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co espontánea, y con conocimiento de las implicaciones económicas de dicha decisión.

En este sentido, adujo que manera alguna se puede presumir la renuncia de uno de los beneficios mínimos consagrados a favor de la demandante, bajo la apreciación subjetiva de quien interpreta la norma, precisamente por el principio de irrenunciabilidad que comportan las normas laborales, y dado que se vinculó a la ESE Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, su régimen aplicable para liquidar sus cesantías debe ser el retroactivo.

Ello sumado al hecho de que la señora Rosaura Moreno Serna nunca tuvo la voluntad de vincularse al sistema anual de cesant ías, pues la ESE demandada no obtuvo un pronunciamiento expreso e inequívoco por parte

Ello sumado al hecho de que la señora Rosaura Moreno Serna nunca tuvo la voluntad de vincularse al sistema anual de cesant ías, pues la ESE demandada no obtuvo un pronunciamiento expreso e inequívoco por parte de ella, dirigido a renunciar a «un derecho adquirido » ni mucho menos de cambiarse de régimen, mo tivo por el cual, la actuación del hospital empleador vulnera los principios constitucionales consagrados en favor del trabajador.

Añadió que pese a la entrada en vigencia del Decreto 3118 de 1968, mediante el cual se creó el Fondo Nacional del Ahorro, el auxilio de cesantía de los empleados del sector salud del nivel territorial, continuaba rigién dose por las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes que preveían un sistema retroactivo de dicha prestación, de tal manera que, a pesar d el desmonte de éste último, al haberse vinculado la demandante antes de la Ley 344 de 1996, continuaba en pleno vigor la aplicación y conservación de la retroactividad de las cesantías.

Ello en concordancia con lo señalado por la Sección Segunda el Conse jo de Estado en sentencia del 24 de julio de 2017 3, en la cual se sostuvo que la sola afiliación al Fondo Nacional del Ahorro por parte del empleado público, no implica per se la renuncia al régimen retroactivo de cesantías, pues para ello debe mediar la m anifestación expresa del trabajador, posición que va en concordancia con indicado en la sentencia 19.565 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral.

Bajo esa óptica, arguyó que no existe fundamento para concluir que la

concordancia con indicado en la sentencia 19.565 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral.

Bajo esa óptica, arguyó que no existe fundamento para concluir que la señora Rosaura Moreno Serna de manera tácita se acogió a la liquidación de su auxilio de cesantías de manera «anualizada», dado que, es tan trascendental dicha decisión, que implica la renuncia a un derecho mínimo como trabajadora, y tampoco se puede colegir que la aplicación a un crédit o hipotecario que ni siquiera es de conocimiento en el presente proceso, se entienda que dimitió del sistema que le favorecía.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La entidad demandada (índice 15 SAMAI): puntualizó que la demandante prestó sus servicios al Hospital F ederico Lleras Acosta de Ibagué , Tolima ESE desde el 16 de agosto de 1978, hasta que se produjo su retiro del servicio, y que desde su posesión en el cargo, estuvo vinculada al Fondo Nacional del Ahorro de conformidad con lo preceptuado por el Decreto 3118 de 1968 que creó dicho organismo , disposición jurídica que prevé que las cesantías de los servidores públicos deben proceder a liquidar se y consignarse a dicho fondo , desde la fecha de su vinculación , precepto que debía ser acatado.

3 Radicado:44001-23-33-000-2013-00088-01 (1659-2015).7

Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021)

Demandantes: Rosaura Moreno Serna

Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021)

Demandantes: Rosaura Moreno Serna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sustentó que, las pr uebas allegadas al plenario dan cuenta que desde el momento en que inició a prestar sus servicios a la ESE, se efectuaron todos los pagos a cesantías y que los reportes anuales respectivos fu eron realizados en debida forma , al igual que pago a los interese s a las cesantías y los pagos parciales de cesantías tramitados y pagados , siempre a satisfacción de la demandante , en razón a que la norma aplicable era el «sistema anualizado», y mal haría el hospital al disponer de una normativa que le correspondía, pue s como quedó claro su sistema era el del Fondo Nacional del Ahorro.

De otro lado, solicitó se l e reconozca personería jurídica para actuar, en razón a que desde el Tribunal se equivocó en el fallo al reconocer personería jurídica a la abogada Paola Márquez, dado que el poder que le fue otorgado data del 7 de julio de 2020, fecha posterior al concedido a la otra apoderada.

La parte demandante (índice 16 SAMAI): reiteró que no resulta acertada la postura d el tribunal de primera instancia, al denega r el reco nocimiento y pago del auxilio de c esantía con base en el sistema retroactivo, puesto que tal decisión está sustentada en supuestos que no corresponden a la realidad, ni mucho menos a la voluntad de la señora Moreno Serna , toda vez que tal

pago del auxilio de c esantía con base en el sistema retroactivo, puesto que tal decisión está sustentada en supuestos que no corresponden a la realidad, ni mucho menos a la voluntad de la señora Moreno Serna , toda vez que tal colegiado dio por sentado que por haber sido afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, se configuró u na aceptación tácita , aun cuando las normas que regulan el tema exigen una formalidad para que se configure el cambio de régimen de cesantías, avalando además con ello una ren unciabilidad de los derechos y garantías mínimas laborales.

El Ministerio Público guardó silencio en desarrollo de esta etapa procesal según constancia secretarial visible a folio 326 del expediente.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con el a rtículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez d e segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada. En e l presente caso solo presentó impugnación vertical la parte demandante.

Problema jurídico

En ese orden, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta:

¿La señora Rosaura Moreno Serna en su calidad de exempleada del Hospital Federico Lleras Acosta de Ibagué, Tolima, tiene derecho al reconocimiento y pago sus cesantías por todo el tiempo laborado entre el 16 de agosto de 1978 y el 31 de enero de 2014 de acuerdo con e l régimen retroactivo?

reconocimiento y pago sus cesantías por todo el tiempo laborado entre el 16 de agosto de 1978 y el 31 de enero de 2014 de acuerdo con e l régimen retroactivo?

Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la demandante no tiene derecho a que sus cesantías sean reliquidadas con el r égimen retroactivo por el lapso depre cado, toda vez que desde el inicio de su vinculación laboral fue afiliada al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro , circunstancia de la cual tenía conocimiento y que se benefició al haber realizado retiros parciales directamente de l mentado fondo y emplear dicho8

Radicado: 73001-23-33-000-2017-00409-01 (1119-2021)

Demandantes: Rosaura Moreno Serna

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co auxilio para cubrir un crédito hipotecario , acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.

 Régimen de cesantías aplicable a los empleados públicos

La Ley 6 .ª de 1945 en el artículo 17 señaló que los empleados y obr eros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19424.

Mediante el Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales y, el artículo 1.° les hizo

prestado con posterioridad al 1.º de enero de 19424.

Mediante el Decreto 2767 de 1945 se determinaron las prestaciones sociales de los empleados departamentales y municipales y, el artículo 1.° les hizo extensivas las prestaciones consagradas por el artículo 17 de la Ley 6 .ª de 1945, lo cual incluyó el auxilio de cesantías 5. Y en el artículo 6.° de la misma ley se señalaron las situaciones que se tendrían como despido para efectos de la liquidación del auxilio.

Por su parte, la Ley 65 de l 20 de diciembre de 1946 modificó los presupuestos sobre las cesantías, y en el artículo 1.° extendió dicho beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios . Del mismo modo, el Decreto 2567 de l 31 de agosto de 1946 dictó normas sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales, y definió los parámetros para la liquidación de las cesantías6.

El Decreto 1160 de 28 de marzo de 1947 señaló el mismo derecho para los empleados al servicio de la Nación de cualquiera de las ramas del poder público, sin importar si se encontraban inscritos en carrera administrativa o no, y sea cual fuere la causa de su retiro.

Este régimen de cesantías tenía un carácter retroactivo, por cuanto tenía en cuenta, para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio , el último sueldo devengado.

Más adelante, mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro (FNA), como un establecimiento público, vinculado al entonces Ministerio de Desarrollo Económico. Dentro de sus objetivos, el artículo 2.º

Más adelante, mediante el Decreto 3118 de 1968 se creó el Fondo Nacional de Ahorro (FNA), como un establecimiento público, vinculado al entonces Ministerio de Desarrollo Económico. Dentro de sus objetivos, el artículo 2.º señaló:

«[…] a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales;

4 «ARTICULO 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a).Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […]». 5 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los emplea dos y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.». 6 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.9

últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses,