CE - 012333000201700764011SENTENCIA20220424174644

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veintidós (2022).

Radicación : 680001-23-33-000-2017-00764-01

Interno : 0391-2019

Demandante : Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez

Demandado : Ministerio de Educación Nacional - Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Medio de control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011

Tema: APLICACIÓN DEL PRECEDENTE VINCULANTE - SENTENCIA DE

UNIFICACIÓN DE LA SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE 25 DE ABRIL DE 2019 1 - RELIQUIDACIÓN

PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN. LEY 33 DE 1985 - DOCENTE.

ASUNTO

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), pro cede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 27 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativ o de Santander, por medio de la c ual accedió a las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

1. La Demanda

1.1. Pretensiones

Tribunal Administrativ o de Santander, por medio de la c ual accedió a las pretensiones de la demanda.

l. ANTECEDENTES

1. La Demanda

1.1. Pretensiones

El señor Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez, a través de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previ sto en el artículo 1 38 del

1 Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). 2 “Artículo 247. Trámite del recurso de apelaci ón contra se ntencias. El recurso de apelación cont ra las sentenci as proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior seña lará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (…)”.Número Interno: 0391-2019

Demandante: Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez

Demandado: NaciónMinisterio de Educación

Demandante: Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez

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2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, donde formuló las siguientes pretensiones3:

“(…)

DECLARATIVAS:

1. Que se declare la nulidad del oficio acto administrativo 2016RE2298 creado el 30/08/2016 y notificado el 05/09/2016, en relación al derecho de petición SEM 8505 proferido por la Secretar ía de Educación de Barrancabermeja a nombre de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO , el cual se le n iega el reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales percibidos en el último año anterior al retiro definitivo del cargo como docente.

2. Declarar que mí mandante tiene derecho a que la NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación, a partir del 18 febrero de 2004, fecha en la cual mi mandante adquirió el status de pensionado, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento de retiro definitivo del cargo como docente.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALretiro definitivo del cargo como docente.

A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, SÍRVASE:

1. Condenar a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTA CIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que le reconozca y pague una Pensión Ordinaria de Jubilación a mi mandante, a partir del 18 febrero de 2004, fecha en la cual mi mandante adquirió el status de pensionado, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento de retiro definitivo del cargo como docente.

2. Ordenar a LA NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACION ES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la Ley para cada año como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la ley.

3. Ordenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NA CIONAL DE PRESTACIONES S OCIALES DEL MAGISTERIO, el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado. Que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño.

4. Ordenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y p ago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución de l poder adquisitivo de c ada una de las

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y p ago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución de l poder adquisitivo de c ada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con la constitución y la ley tomando como base la variación del índice de precios

3 Folio 29 a 45Número Interno: 0391-2019

Demandante: Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez

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Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3 al consumidor conforme lo establecido en el inciso final del artículo 187 del

C.P.A.C.A.

5. La parte demandada, dará cumplimiento a la sentencia, en los términos del artículo 192 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A).

6. O rdenar a LA NACIÓN -MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla su totalidad la condena.

7. Condenar en costas a LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRES TACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, teniendo en cuenta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial y conforme lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo

MAGISTERIO, teniendo en cuenta la omisión en el acatamiento del precedente jurisprudencial y conforme lo estipulado en el Artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso Administrativo en cual se rige por lo estipulado en el Artículo 365 del Código General del Proceso.

8. Condenar en costas a la entidad demandada en c aso de proponer excepciones previas y que estas se resuelvan de forma desfavorable de conformidad con lo estipulado en el Artículo 365 del Códi go General del

Proceso.

9. Que de las sumas que resultaren a favor de mí mandante se descuente lo cancelado en virtud de la Resolución qu e le reconoció el derecho a la pensión de jubilación, proferida por la entidad demandada.

(…)”.

Los hechos

“(…)

PRIMERO: Mi poderdante laboró más de veinte años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos e stablecidos por la ley p ara que le fuera reconocida su pensión de jubilación por esa entidad. Tal prestación fue reconocida mediante Resolución N o. 0765 del 11 Junio de

2004.

SEGUNDO: La base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó sólo la asignación básica y sobresueldo, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima clima, doble jornada, y demás factores salariale s percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

TERCERO: La entidad demandada no reconoció la prestación pensional con base en todos los factores salariales percibidos en el acto de

último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado.

TERCERO: La entidad demandada no reconoció la prestación pensional con base en todos los factores salariales percibidos en el acto de reconocimiento, ni el acto que dispuso la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del cargo mediante Resolución No. 0729 del 27 de Mayo de 2014 oportunidad en la cual pudo haber enmendado la omisión anunciada.

CUARTO: La entidad demandada llamada a restablecer el derecho es LA

NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.Número Interno: 0391-2019

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QUINTO: Al momento de solicitarle su cancelación a la entidad demandada, ésta ha otorgado respuesta negativa a lo solicitado por medio del acto administrativo demandado, situación que resulta ilegal a luz de la constitución política y la ley.

(…)”.

1.2. Normas violadas y concepto de violación

En la demanda se citan como normas infringidas las siguientes: Ley 91 de 1989 artículo 15 ; Ley 33 de 198 5 artículo 1 ; Ley 62 de 1985 ; Decreto Nacional 1045 de 1978; Decreto 1160 de 1989 artículo 10; y Ley 71 de 1988. Al explicar el concepto de violación la parte demandante sostuvo que, el acto administrativo hoy demandado no se ajusta a derecho; puesto que, en

Al explicar el concepto de violación la parte demandante sostuvo que, el acto administrativo hoy demandado no se ajusta a derecho; puesto que, en este se desconoce lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, que remite al Decreto 1045 de 1978, el cual se debe tener en cuenta al momento de liquidar, tanto las cesantías como las pensiones de los empleados públicos; toda vez que los factores salariales enunciados por este Decreto para efectos de determinar la cuantía de l a pensión de jubil ación son superiores a los que se tomaron en cuenta para establecer el monto de la mesada pensional de mi poderdante.

2. Contestación de la demanda

La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales d el Magisterio4, pidió se nieg uen las pretensiones de la demanda al considerar que:

Al demandante le es aplicable el régimen establecido en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, que son las normas que rigen las prestaciones sociales para los empleados públicos del orden nacional. Por consiguiente, la Ley 33 de 1985 es clara en establecer que las pensiones de los empleados oficiales se liquida n sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes a pensión, siempre y cu ando estos sean de aquellos taxativamente señalados en la Ley 62 de 1985 ; pues, con esto se propende por la sostenibilidad del sistema.

4 Folio 64 a 75Número Interno: 0391-2019

Demandante: Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez

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Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales

propende por la sostenibilidad del sistema.

4 Folio 64 a 75Número Interno: 0391-2019

Demandante: Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez

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Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

5 Invocó los medios exceptivos de “falta de legitimación en la causa por pasiva” “prescripción” y “genérica”.

2. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Santander5 en audiencia inicial llevada a cabo el 27 de junio de 2018, declaró la nulidad del acto administrativo enjuiciado, y ordenó a la entidad accionada reliquidar la pensión de jubilación del demandante en un monto equivalente al 75% de todo lo devengado en el año anterior al retiro de l servicio incluyendo los factores de “asignación básica, asignación adicional rector 30%, asignación adicional 2J – 1000 25%, prima de navidad y prima de vacaciones”. Aduciendo que, los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio deberá n ser incluidos en forma proporcional teniendo en cuenta la fecha de retiro, y en la medida que fueron devengados de conformidad con la certificación expedida por el Fo ndo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Declaró prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 19 de agosto de 2013.

3. Recurso de apelación

La parte demandada 6 interpuso recurso de alzada contra la anterior providencia, y solicitó se revoque por cuanto:

El acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad enjuiciada,

3. Recurso de apelación

La parte demandada 6 interpuso recurso de alzada contra la anterior providencia, y solicitó se revoque por cuanto:

El acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad enjuiciada, comoquiera que tanto el reconocimiento de la prestación como la negación de inclusión de factores salariales , la realizó la Secretaría de Educación. Luego, d ebe tenerse en c uenta que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es una cuenta especial de la N ación sin personería jurídica, que consiste en un patrimonio autónomo cuyos recursos están destinados a atender las prestaciones que los entes territoriales reconozcan a su planta de docentes ; por lo tanto, el reconocim iento de la prestación no está a cargo de la entidad enjuiciada.

5 Folio 95 y 96 6 Samai índice 23Número Interno: 0391-2019

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4. Alegatos de conclusión

La Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio7 insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de alzada.

La parte demandante8, reiteró lo expuesto en la demanda.

6. Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público9, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De conformidad c on el artículo 150 del Código de Procedimiento

6. Concepto del Ministerio Público

El Ministerio Público9, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

De conformidad c on el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 10, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

2.2. Problema jurídico

¿Tiene der echo el señor Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez en calid ad de docente oficial , a la reliquidaci ón de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?

Lo probado en el proceso

El Fon do Nacional de Prestaci ones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 0765 de 11 de junio de 2004 11 reconoció a favor del señor Rodríguez Rodríguez, una pensión mensual vitalicia de jubilación efectiva a partir del 19 de febrero d e 2004 . Para el reconoci miento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente:

7 Folios 237 a 246 8 Samai índice 22 9 Folio 139 10 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de

2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo c onocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conce da el

apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conce da el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto de l que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 11 Folio 11 a 14Número Interno: 0391-2019

Demandante: Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez

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Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

7

1. El señor Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez nació el 18 de febrero de 1949 , y prestó sus servicios como docente oficial desde 18 de marzo de 1974 hasta el 18 de febrero de 2004.

2. Consolidó el estatu s de pensionad o el 18 de febrero de 2004, estando afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3. El IBL para la pensión del demandante fue el previsto en la “Ley 6 de 1945, Decreto 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969, Ley 33 de 1985, Ley 233 de 1985, Ley 71 de 1988, Ley 91 de 1989; Ley 812 de 2003 y el Decreto 3752 de 2003 ”; equivalente al 75% del salario promedio mensual devengado durante el último a ño de servicio en la fecha que adquirió el st atus, con la inclusión de la asignación básica y sobresueldo.

Petición de 7 de abril de 201412, por medio de la cual el demandante solicitó

fecha que adquirió el st atus, con la inclusión de la asignación básica y sobresueldo.

Petición de 7 de abril de 201412, por medio de la cual el demandante solicitó a la accionada el reconocimiento y pago de aj uste a la pensión de jubilación, con la inclusión de los factores que fueron certificados ante la entidad.

Resolución 0729 de 27 de mayo de 201413; por medio de la cual la entidad enjuiciada ajustó la pensión al accionante con el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio, con la inclusión de los siguientes emolumentos “asignación básica mensual y asignación adicional rector 30% ”, en cuantía de $2.579.074 efectiva a partir del 19 de febrero de 2014.

2.3 Del caso concreto

Precisado esto, l a discusión del presente asunto se contrae a definir lo s factores que se debe n tener en cuenta en la liquidación de la pensión reconocida al demandante con fundamento en la Ley 33 de 1985, por haberse desempeñado como docente oficial, vinculad o antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003.

Para dar re spuesta al problema jurí dico planteado, la Subsección aplicará la regla jurisprudencial fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

12 Folio 13 13 Folio 21 a 24Número Interno: 0391-2019

Demandante: Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez

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Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

8

13 Folio 21 a 24Número Interno: 0391-2019

Demandante: Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez

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Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

8 en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 14, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de caso s fáctica y jurídicamente iguales15.

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) en todos los casos pendientes de solu ción tanto en vía admi nistrativa como en vía judicial a través de acciones o rdinarias; salvo l os casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre los f actores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985, para los docentes del servicio público oficial afiliados al F omag vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 200 3, conforme al artículo 81 de e sta norma, y que fue fijada por la Sala Plena de lo Cont encioso

Administrativo fue la siguiente:

“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de p ensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan

mismo régimen de p ensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artícul o 1º de la Ley 62 de 1985, y po r lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

Con esta regla se sentó una interpretación diferente a la que sostenía la Sección Segunda del Consej o en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liqui dación de la pensi ón de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. A contrario sensu, en la providencia de unificación se explicó:

14 Expediente: 680012333000201500569-01. Demandante: Abadía Reynel Toloza. Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - (Fomag). 15 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisp rudencia del Consejo de Es tado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdic cionesconstitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica

constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la pot estad interpretativa de jueces y magistrados no co nduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”.Número Interno: 0391-2019

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9 “De acuerdo con el Act o Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición par a el goce de la pensión ordina ria de jubilación. Por l o que, en el ingre so base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985”.

En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20 19, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir

En resumen, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20 19, frente al derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se estableció que dicha prestación se regía por las siguientes reglas:

“(…)

✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75%

Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que h ayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y d e capacitación; dominic ales y feriados; horas extras; bonificación por servic ios prestados; y t rabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. (…)”

De acuerdo con lo anterior, se concluye que los factores que deben i ncluirse en la base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 , son los señalados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, estos son: “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüeda d, técnica, ascensiona l y de capacitación; dominicale s y feriados; horas ext ras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

primas de antigüeda d, técnica, ascensiona l y de capacitación; dominicale s y feriados; horas ext ras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Al respecto, se señala que en la Resolución 0765 de 11 de junio de 2004, la liquidación de la pensión d e jubilación recon ocida a l accionante se calculó con 75% del salario promedio mensual devengado durante el último a ño de servicio en la fecha que adquirió el st atus, con la inclusión de la asignación básica y sobresueldo.Número Interno: 0391-2019

Demandante: Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez

Demandado: NaciónMinisterio de Educación

Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

10 La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta a l problema jurídico en el caso concreto, es que el señor Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengad os durante el último año de servicios, porque de acuerdo con la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, al haberse vinculado al servicio oficial docente el 18 de marzo de 1974 ; esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen aplicable es el previsto en la L ey 33 de 1985 ; y por ende, sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

En relación con la regla fijada en la sentencia de unif icación de la Sala Plena

sólo pueden incorporarse a la liquidación los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes.

En relación con la regla fijada en la sentencia de unif icación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de los docentes del servicio público afiliados al Fomag, antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en el caso concreto se tiene lo siguiente:

Factores de salario - base de cotización – docentes del servicio público afiliados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003art. 1 de la Ley 62 de 1985 De lo devengado por el demandante durante el último año de servicios16, que fue tenido en cuenta por el A quo de acuerdo con lo probado en el expediente. Factores salariales incluidos en el IBL que sirvió de base para reliquidar la pensión de la accionante La asignación básica mensual Asignación básica Asignación básica Los gastos de representación Asignación adicional 2J 1000 25% Sobresueldo La prima de antigüedad Asignación adicional re ctor 30% Asignación adicional re ctor 30%17 La prima técnica Prima de vacaciones La prima ascensional Prima de navidad La prima de capacitación Los dominicales y feriados Las horas extras La bonificación por servicios prestados

El trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio

16 Folio 15

Los dominicales y feriados Las horas extras La bonificación por servicios prestados

El trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio

16 Folio 15 17 Según Resolución 0729 de 27 de mayo de 2014.Número Interno: 0391-2019

Demandante: Jaime Rafael Rodríguez Rodríguez

Demandado: NaciónMinisterio de Educación

Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

11 Visto lo anterior, la Sala precisa que el acto administrativo demandado incluyó factores salariales que no están enlistados en artículo 1 de la Ley 62 de 1985; por lo que, la liquidación pensional reconocida es más favorable de lo que eventualmente le correspondía en aplicación de la citada norma . Por consiguiente, contrario a lo decidido por el a quo, no procedía la reliquidación pensional del actor tomando como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional; incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

Condena en costas

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numer al 8 del artícu lo 365 del Código Ge neral del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cu ando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia.

comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia.

III. DECISIÓN

De conformidad con las a nteriores consideraciones y e l ac ervo probatorio que repo