CE - 012333000201701272011SENTENCIA20231207155422

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01272-01 (69.858) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ANDRÉS CERVANTES BLANCO Y OTROS Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) Temas: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN / RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE – demanda radicada en vigencia del CPACA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – se ciñe a los cargos formulados contra el fallo del a quo por el apelante /– CONDICIÓN DE EX AGENTES DEL ESTADO – se probó frente a la mayoría de los demandados / CONDUCTA IMPUTADA – los argumentos de la demanda permiten aplicar la presunción de dolo prevista en el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 – haber sido penal o disciplinariamente responsable, a título de dolo, por los mismos daños que sirvieron de fundamento para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado / CONDENA – cuantificación conforme a la participación de los demandados. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de marzo de 2023, proferida por la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El Tribunal Administrativo de Antioquia condenó al Ejército Nacional a pagar los perjuicios ocasionados por la muerte de dos civiles, debido a que miembros de la institución, en ejercicio del servicio,

que negó las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El Tribunal Administrativo de Antioquia condenó al Ejército Nacional a pagar los perjuicios ocasionados por la muerte de dos civiles, debido a que miembros de la institución, en ejercicio del servicio, participaron en la planeación y ejecución de los homicidios. La entidad pagó la indemnización correspondiente a los familiares de las víctimas y demandó en repetición a sus exagentes, al considerar que actuaron con “culpa grave y dolo”, en la medida en que, sin motivo alguno y de forma violenta, los detuvieron y, en estado de indefensión, “los asesinaron” con el objetivo de señalar que el hecho fue producto de un combate para así obtener beneficios económicos en la institución.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01272-01 (69.858) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ANDRÉS CERVANTES BLANCO Y OTROS Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011)

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II. ANTECEDENTES 1. Demanda El 13 de octubre de 2016 (fl. 173 del c.1), la Nación – Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, por conducto de apoderado judicial (fl. 175 del c.1), radicó demanda de repetición contra los señores Édgar Andrés Torres Hurtado, Andrés Cervantes Blanco, Jenry Alberto Herrera Pereira, Joaquín Ferney Hidalgo Higuita, Darío Blandón Ruíz, Gildardo Antonio Montoya López, John Jairo Posada Arroyabe, Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo y Héctor Manolo Pinzón Gómez, exmiembros de la Brigada Móvil, Grupo Elite de la Afeur de Medellín, con el fin de que se les condene a reintegrar $393’803.667, suma que tuvo que pagar en cumplimiento de la condena impuesta el 19 de junio de 2013 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso reparación directa 2005-01199-01 acumulado con el 2005-04817-01. Como fundamento fáctico, se narró, en resumen, que el 14 de septiembre de 2004, en desarrollo de la Operación “Faraón”, en Medellín, fueron retenidos los señores Ferney Alonso Múnera y Adrián Mauricio Sierra y, posteriormente, asesinados por los demandados, simulando que aquellos habían atacado a las unidades militares. Por tal hecho, los familiares de las víctimas directas promovieron sendos procesos de reparación directa contra el Ejército Nacional para que se les reconocieran los perjuicios causados, peticiones a las que el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente el 19 de junio de 2013. En cumplimiento de la decisión anterior, se profirió la Resolución 8816 del 15 de octubre de 2014, en la cual se ordenó el pago del rubro por el que se repite. En

de Antioquia accedió parcialmente el 19 de junio de 2013. En cumplimiento de la decisión anterior, se profirió la Resolución 8816 del 15 de octubre de 2014, en la cual se ordenó el pago del rubro por el que se repite. En criterio del Ejército Nacional, los demandados actuaron “con culpa grave y dolo”, pues estaba probado que aquellos, sin justificación alguna y de forma violenta, detuvieron a los señores Ferney Alonso Múnera y Adrián Mauricio Sierra y, luego, en completo estado de indefensión, los ultimaron para presentarlos como subversivos muertos en combate, es decir, que su intención no era otra que causarles daño.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01272-01 (69.858) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ANDRÉS CERVANTES BLANCO Y OTROS Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011)

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Además, indicó que los accionados reconocieron la ejecución de dicho evento y, como consecuencia, fueron condenados por los delitos de homicidio en persona protegida, en concurso con concierto para delinquir, agravado por su pertenencia a las fuerzas militares, lo que, sin lugar a equívocos, demostraba una conducta premeditada e intencional. 2. Trámite en primera instancia El 22 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda de la referencia y ordenó notificar a los demandados y al Ministerio Público (fl. 196 del c.1). Dado que no fue posible notificar a los demandados, en auto del 8 de mayo de 2018, previo emplazamiento, dispuso la designación de un curador ad litem para que los representara judicialmente (fl. 258 del c.1), el cual tomó posesión el 10 de octubre siguiente (fl. 269 del c.1). 2.1. Contestación de la demanda La parte demandada, por intermedio de curador ad litem, manifestó que se oponía a las pretensiones del escrito inicial y se atenía a lo que resultara probado en el proceso. Como argumento de defensa, solo expresó que el Ejército Nacional debía probar el elemento subjetivo del medio de control de repetición, a fin de establecer que la conducta dolosa o gravemente culposa de los demandados fue la que, en efecto, dio origen a la condena sobre la que se exige un reembolso (fls. 270 – 271 del c.1). 2.2. Audiencia inicial El 16 de marzo de 2021 se realizó la audiencia inicial, oportunidad en la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia aseveró que no existían excepciones previas para resolver y fijó el litigio en los siguientes términos: Se debe establecer si los demandados (…) deben responder a la entidad pública demandante por la suma que canceló en cumplimiento de

audiencia inicial, oportunidad en la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia aseveró que no existían excepciones previas para resolver y fijó el litigio en los siguientes términos: Se debe establecer si los demandados (…) deben responder a la entidad pública demandante por la suma que canceló en cumplimiento de la sentencia de fecha 19 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia y en la cual se condenó a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, por los perjuicios ocasionados por la muerte de los señores Ferney Alonso Múnera Álvarez y Adrián Mauricio Sierra Torres, en hechos ocurridos el 14 de septiembre de 2004.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01272-01 (69.858) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ANDRÉS CERVANTES BLANCO Y OTROS Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011)

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Tal determinación se puso a consideración de las partes, quienes manifestaron expresamente su aceptación. Acto seguido, el magistrado conductor les otorgó valor probatorio a los documentos allegados por la entidad accionante y, como no hubo pruebas para decretar, dispuso que los alegatos de conclusión y el concepto del representante del Ministerio Público se hicieran por escrito (archivo 2 del cuaderno principal del expediente digital). 2.3. Alegatos de conclusión La parte actora pidió imponer una condena patrimonial contra los demandados, habida cuenta de que su actuar produjo una afectación al erario de la Nación, en razón de la comisión de una conducta dolosa distante de las finalidades del Estado, tal como se desprendía de las sentencias administrativa y penal (archivo 2 del cuaderno principal del expediente digital). El curador ad litem de los demandados aseguró que no se acreditó el dolo o la culpa grave imputada; empero, que, de predicarse la responsabilidad de sus defendidos, debían descontarse los intereses de mora que pagó la entidad con ocasión de la sentencia de reparación directa (archivo 2 del cuaderno principal del expediente digital). El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 3.Sentencia de primera instancia En sentencia del 16 de marzo de 2023, la Sala Segunda de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia negó las súplicas de la demanda, por considerar que no se probó la calidad de ex agentes del Estado de los demandados para la fecha de los hechos por los que resultó condenado el Ejército Nacional, en tanto no se aportó algún documento que diera cuenta del tiempo de servicios, de los cargos o de la vinculación de aquellos a la institución. Explicó que en el expediente solo reposaba copia de la sentencia de reparación directa, junto con la resolución y el certificado de pago del cumplimiento de la misma; así como

algún documento que diera cuenta del tiempo de servicios, de los cargos o de la vinculación de aquellos a la institución. Explicó que en el expediente solo reposaba copia de la sentencia de reparación directa, junto con la resolución y el certificado de pago del cumplimiento de la misma; así como del fallo mediante el que se impuso una condena penal a los demandados y de los autos dictados por las autoridades disciplinarias, pruebas deRadicación número: 05001-23-33-000-2017-01272-01 (69.858) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ANDRÉS CERVANTES BLANCO Y OTROS Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011)

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las que no era posible deducir tal elemento. En resumen, señaló (índice 2 de samai): (…) La vinculación al servicio público requiere de nombramiento y posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) (…), entonces ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes (…). Los medios de prueba allegados con la demanda, no demuestran la calidad de agente de los demandados para el momento de la ocurrencia de los hechos, además, debe advertirse que no es posible deducir que los demandados eran agentes del Estado, teniendo como prueba, la sentencia del Tribunal Administrativo, la de la Justicia Penal o la de los procesos disciplinarios, ya que las pruebas allegadas a los procesos a los que aquéllas pertenecen no pueden ser valoradas en éste. 4. Recurso de apelación La parte accionante presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual precisó que con la demanda aportó una certificación “en la que informó que el soldado demandado hizo parte de las filas para el año de los insucesos, prueba más que suficiente para acreditar su calidad de agente estatal”. Aunado a ello, puntualizó que también constituía “prueba sumaria” la información contenida en las sentencias que dieron origen al sub lite, toda vez que allí “se plasman en diversas oportunidades la pertenencia a la institución del joven”; es más, en las sentencias en las que se declaró la responsabilidad penal se advierte que los demandados se allanaron a los cargos imputados, por lo que era claro que “efectivamente fueron agentes del Estado”. De otra parte, mencionó que no se podía olvidar que los demandados actuaron con dolo, específicamente, con “desviación de poder” –presunción consagrada en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001–, concretado en la ejecución

del Estado”. De otra parte, mencionó que no se podía olvidar que los demandados actuaron con dolo, específicamente, con “desviación de poder” –presunción consagrada en el numeral 1 del artículo 5 de la Ley 678 de 2001–, concretado en la ejecución extrajudicial de civiles inocentes y ajenos al conflicto, con el propósito de obtener beneficios personales y económicos dentro de la institución. Así lo relató (índice 2 de Samai): (…) Se destaca entonces que el comportamiento de los militares demandados encuadra en los presupuestos legales para ser considerada como dolosa, conforme lo establece el artículo 5 de la ley 678 de 2001 al referir que una conducta es dolosa cuando el agente del Estado quiere la realización de un hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado, en este caso desarrollada ella en la flagrante desviación de poder con la que los militares violando todos sus deberes constitucionales incursionando en las conductas punibles ya conocidas.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01272-01 (69.858) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ANDRÉS CERVANTES BLANCO Y OTROS Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011)

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5. Trámite en segunda instancia En auto del 26 de julio de la presente anualidad se admitió el recurso de apelación presentado y, a su vez, como no se decretaron ni se solicitaron pruebas en el término de ejecutoria de tal proveído, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran alegatos de conclusión por escrito, etapa en la que los sujetos procesales no intervinieron (índice 4 de samai). El Ministerio Público solicitó confirmar la providencia recurrida, al estimar que en el expediente no obraba documento que demostrara la calidad de ex agentes del Estado de los demandados para la fecha de los hechos. Expuso que quedaba en duda la identificación de los accionados, toda vez que se demandó al señor Héctor Manolo Pinzón Gómez, supuesto miembro del Ejército Nacional que participó en los hechos, pero que no aparecía como condenado en la sentencia penal, decisión que supuestamente probaba la identificación de todos los demandados y la conducta dolosa en la que incurrieron, de tal manera que cobraba mayor relevancia la exigencia de la certificación expedida por la entidad que acreditara la plena identificación de los demandados y su calidad para el 14 de septiembre de 2004 (índice 10 de samai). III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Ley 1437 de 2011, en sus artículos 149, 152 y 155, (i) reguló de manera expresa la competencia funcional del medio de control de repetición; (ii) derogó el criterio de conexidad que preveía el artículo 7 de la Ley 678

de 2001; y (iii) reiteró el factor subjetivo, es decir, el que atiende a la calidad del demandado -en relación con los procesos de única instancia ante el Consejo de Estadoe introdujo el factor objetivo debido a la cuantía para los asuntos de doble instancia. De tal manera, la competencia de la Sala para conocer en segunda instancia de este proceso se efectuará con base en la Ley 1437 de 2011, pues se inició en vigencia de ese cuerpo normativo. El artículo 150 ibidem, modificado por el artículo 615 de la Ley 1564 de 2012, establece que el Consejo de Estado es competente para conocer, en segundaRadicación número: 05001-23-33-000-2017-01272-01 (69.858) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ANDRÉS CERVANTES BLANCO Y OTROS Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011)

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instancia, entre otros, “de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos”. Por su parte, el numeral 11 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de las demandas de “repetición que el Estado ejerza contra los servidores o ex servidores públicos y personas privadas que cumplan funciones públicas, incluidos los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de 500 SMLMV y cuya competencia no estuviere asignada al Consejo de Estado en única instancia”. En el caso bajo estudio, la Sala advierte que la pretensión del medio de control de repetición superó la cuantía señalada en la mencionada disposición normativa1, razón por la cual es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, dentro de un proceso de repetición con vocación de doble instancia. 2. Oportunidad La Sala precisa que la condena objeto del sub lite se profirió en un proceso tramitado bajo el Decreto 01 de 1984, de ahí que el Ejército Nacional debía cumplirla en los términos de los artículos 176 y 177 de ese cuerpo normativo, según lo ordenado en la parte resolutiva del fallo del 19 de junio de 2013, dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 32 – 68 del c.1). De este modo, la entidad tenía 18 meses para efectuar el pago correspondiente, contados a partir del día siguiente de la ejecutoria de la providencia mencionada, lo cual ocurrió el 29 de julio de 2013 (fl. 69 del c.1), por ende, el plazo para cumplir la obligación se extendió hasta el 30 de enero de 2015. Ahora bien, para efectos de contar la caducidad, cabe decir que a la controversia le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, toda vez que el plazo para

el plazo para cumplir la obligación se extendió hasta el 30 de enero de 2015. Ahora bien, para efectos de contar la caducidad, cabe decir que a la controversia le resultan aplicables las normas contenidas en la Ley 1437 de 2011, toda vez que el plazo para acudir ante esta jurisdicción empezó a correr con posterioridad al 2 de julio de 2012, norma que prevé: Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1 La pretensión ascendió a la suma de $393’803.667, monto que excedió los 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda –13 de octubre de 2016 –, esto es, $344’727.000.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01272-01 (69.858) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ANDRÉS CERVANTES BLANCO Y OTROS Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011)

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(…). 2. En los siguientes, so pena de que opere la caducidad: l) Cuando se pretenda repetir para recuperar lo pagado como consecuencia de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, el término será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este Código. De lo expuesto, se colige que lo que resulta determinante para contar el término de caducidad es la fecha efectiva del pago de la condena o el vencimiento del plazo dispuesto para tal fin –18 meses, como ya se vio–, lo que ocurra primero2. En el caso examinado, el pago de la condena por la que se repite se realizó el 12 de octubre de 2016 (fl. 178 del c.1), es decir, después de que se completaran los 18 meses previstos en el artículo 177 del Decreto 01 de 1984, por consiguiente, el término de caducidad de 2 años corrió desde el 31 de enero de 2015 hasta el 31 de julio de 2017 y, como la demanda se presentó el 13 de octubre de 2016 (fl. 173 del c.1), se impone concluir que fue oportuna. 3. Legitimación La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional está legitimado en la causa por activa, en los términos del artículo 8 de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público3 directamente perjudicada con el pago de la condena impuesta en sede de reparación directa. De otra parte, la Sala advierte que los señores Édgar Andrés Torres Hurtado, Andrés Cervantes Blanco, Jenry Alberto Herrera Pereira, Joaquín Ferney Hidalgo Higuita, Darío Blandón Ruíz, Gildardo

impuesta en sede de reparación directa. De otra parte, la Sala advierte que los señores Édgar Andrés Torres Hurtado, Andrés Cervantes Blanco, Jenry Alberto Herrera Pereira, Joaquín Ferney Hidalgo Higuita, Darío Blandón Ruíz, Gildardo Antonio Montoya López, John Jairo Posada Arroyabe, Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo y Héctor Manolo Pinzón Gómez se encuentran legitimados en la causa por pasiva, comoquiera que en la demanda se les imputó el daño objeto de la controversia, por cuanto se dijo que con su actuación dieron lugar al pago por el que se pide un reembolso; no obstante, se 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 5 de abril de 2017, expediente 58.762, M.P. Hernán Andrade Rincón. 3 El Ministerio de Defensa Nacional es un organismo del sector central de la administración pública nacional, que pertenece a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional y es el encargado de la dirección de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de acuerdo con la Constitución y la ley, según el Decreto 2335 de 1971.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01272-01 (69.858) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ANDRÉS CERVANTES BLANCO Y OTROS Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011)

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aclarará que, en vista de que está por determinarse el sentido de la sentencia –denegatoria o condenatoria–, el referido aspecto no se estudiará ab initio, sino al analizar de fondo el asunto. 4. Alcance del recurso de apelación En la sentencia recurrida, el Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que la entidad demandante no probó la calidad de exagentes estatales que tenían los demandados para la época de los hechos que dieron lugar a la condena impuesta en su contra. La parte actora en la alzada refirió que la certificación y la sentencia penal obrantes en el plenario demostraban que los demandados sí eran agentes de la fuerza pública y, a su vez, que no se podía obviar que actuaron con dolo. Tomando en consideración que la competencia para pronunciarse en este asunto no es plena, sino que está sujeta a los argumentos de inconformidad invocados por la parte mencionada, le corresponde a la Subsección determinar (i) si se encuentra o no superado el elemento objetivo que el a quo echó de menos; y (ii) en caso de ser procedente, si la conducta imputada se acreditó, puntos que el apelante propuso en la alzada. Los demás requisitos para la prosperidad de la pretensión de repetición se encontraron acreditados en primera instancia, esto es, la existencia y pago de la condena, y no fueron objeto de discrepancia en el recurso de apelación, por lo que no se revisarán en esta instancia. 5. Análisis de fondo 5.1. Condición de ex agentes del Estado de los demandados Según lo dispuesto en el artículo

123 de la Constitución Política, ostentan la condición de servidores públicos: los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, quienes están al servicio del Estado y de la comunidad y ejercen sus funciones en la forma indicada por la Constitución, la ley y el reglamento.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01272-01 (69.858) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ANDRÉS CERVANTES BLANCO Y OTROS Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011)

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Descendiendo al caso concreto, conviene aclarar, de entrada, que no es cierto que el Ejército Nacional hubiera aportado con la demanda una certificación en la que informaba que los demandados hicieron parte de sus filas como soldados y participaron en el daño que dio origen a la condena. Sin embargo, la Sala observa que obra copia de los siguientes documentos: (i) sentencias de primera y segunda instancia, expedidas en el proceso de reparación directa 2005-01199-01 acumulado con el 2005-04817-01, proveídos en los que se afirma que los hechos que sirvieron como fundamento a la demanda fueron “causados por miembros del Ejército Nacional, en servicio activo, adscritos a la Brigada Móvil, Grupo Elite de la Afeur de Medellín”; (ii) copia del fallo del 25 de agosto de 2015, proferido por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Medellín, mediante el cual se declaró penalmente responsables a los señores Jenry Alberto Herrera Pereira, Joaquín Ferney Hidalgo Higuita, Andrés Cervantes Blanco, Darío Blandón Ruíz, Édgar Andrés Torres Hurtado, Gildardo Antonio Montoya López y John Jairo Posada Arroyabe, quienes se allanaron a los cargos de homicidio de los señores Ferney Alonso Múnera y Adrián Mauricio Sierra, el 14 de septiembre de 2004, en concurso con concierto para delinquir, “agravado por su pertenencia a las fuerzas militares”; y (iii) ficha técnica de muertes en desarrollo de operaciones militares en la que se enlistaron los nombres de las mencionadas personas (demandados), además del señor Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo, como “personal de las fuerzas militares vinculado y detenido”. A partir de la valoración conjunta de esas piezas procesales y, atendiendo a un pronunciamiento reciente de la Sala en una controversia con supuestos

además del señor Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo, como “personal de las fuerzas militares vinculado y detenido”. A partir de la valoración conjunta de esas piezas procesales y, atendiendo a un pronunciamiento reciente de la Sala en una controversia con supuestos fácticos semejantes4, se infiere la condición de exagentes estatales de los señores Jenry Alberto Herrera Pereira, Joaquín Ferney Hidalgo Higuita, Andrés Cervantes Blanco, Darío Blandón Ruíz, Édgar Andrés Torres Hurtado, Gildardo Antonio Montoya López y John Jairo Posada Arroyabe, quienes eran miembros de la institución para la fecha de los hechos motivo de investigación, con lo cual se encuentra acreditado el requisito objetivo propio de la demanda de repetición. No ocurre lo mismo con los señores Román Albeiro Gutiérrez Jaramillo y Héctor Manolo Pinzón Gómez, pues, en relación con el primero, la única prueba en la que se registra su nombre como miembro del Ejército es la ficha técnica de que la se 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 2 de junio de 2023, expediente 67.170, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01272-01 (69.858) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ANDRÉS CERVANTES BLANCO Y OTROS Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011)

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lee que estaba vinculado y detenido, pero se desconoce por cuáles hechos y desde qué fecha, duda que no puede despejar la Sala a partir de las sentencias de reparación directa y penal. Es decir, se probó que estuvo vinculado a la institución, mas no para la época de los hechos y menos su relación con los sucesos por los que resultó condenada la entidad y, en lo atinente al segundo, de ninguno de los elementos de juicio reseñados es posible derivar su condición. Por ende, a pesar de que no existe tarifa legal para probar este supuesto, sí resultaba necesario que la entidad aportara una certificación frente a aquellos o, en su defecto, sus actos de vinculación a la institución, situación que no ocurrió y, en esa medida, no se adelantará un análisis de su actuar. 5.2. Responsabilidad de los demandados La Sala advierte que, aunque en la demanda se dijo que los demandados incurrieron en “dolo y culpa grave”, lo cierto es que realizar una imputación en la que se aleguen dichos aspectos de manera concomitante no resulta viable, dado que no es posible que el exfuncionario, al mismo tiempo, quiera el resultado ajeno a las finalidades del servicio y, a su turno, no busque desmejorarlo. En ese contexto, se ha sostenido que, si el caso concreto permite una doble atribución de la conducta respecto de cada actuación desplegada o si la conducta amerita varias imputaciones de ese tipo, el interesado deberá plantear sus pretensiones de manera subsidiaria, porque, de esa forma, el demandado podrá ejercer su derecho de defensa debidamente5. La Subsección entiende

que la imputación realizada por la demandante solo puede analizarse bajo una conducta de dolo -muy a pesar de que en el Código Civil se equipare a la culpa grave-, puesto que solo se estableció que los demandados quisieron, desde un punto de vista volitivo, el resultado desviado de su servicio, tal y como lo concluyeron los jueces administrativo y penal. Con claridad sobre ello, a continuación, se expondrán unas consideraciones generales acerca de la presunción de dolo prevista en el artículo 6 de la Ley 678

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, expediente 62.110, M.P. María Adriana Marín.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-01272-01 (69.858) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ANDRÉS CERVANTES BLANCO Y OTROS Referencia: REPETICIÓN (LEY 1437 DE 2011) 12

de 2001 para decantar si puede recurrirse a estas para estudiar el actuar de los accionados. 5.2.1. Presunciones de dolo contempladas en el artículo 5 de la Ley 678 de 2001 Esta Subsección ha señalado que las presunciones del artículo 5 de la Ley 678 de 2001 son legales, por lo que admiten prueba en contrario, para garantizar el ejercicio del derecho de defensa, de ahí que, en caso de invocarse alguna de ellas, debe demostrarse el hecho en que se apoya dicha presunción y así, en principio, se deducirá que la conducta del demandado fue dolosa, a menos que, en ejercicio de su derecho de defensa, desvirtúe las mismas. Ahora, el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o exfuncionarios solo surge en la medida en que el daño, por cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse, entre otros, a la conducta dolosa de los mismos; lo anterior, debe entenderse como una garantía a los servidores públicos, toda vez que no cualquier equivocación en la que puedan incurrir, tiene la vocación de derivar en responsabilidad patrimonial. En línea con lo anterior, la parte demandante, para la prosperidad de la repetición, debe aportar pruebas que demuestren, por ejemplo, el dolo del funcionario v