CE - 012333000201701840011SENTENCIA20230609110511

Radicado: 05001-23-33-000-2017-01840-01 (26202)

Demandante: STAFFORD HILLS CONGLOMERATE LTD

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá D.C., ocho (8) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2017-01840-01 (26202)

Demandante: STAFFORD HILLS CONGLOMERATE LTD Demandado: DIAN Tema: Capacidad procesal. Sociedad liquidada

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 22 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión, que resolvió1:

«Primero. NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: A plicar el principio de favorabilidad en materia sancionatoria tributaria, contenido en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, fijándose la sanción por inexactitud en el 100 % de la diferencia entre el saldo a

contenido en el artículo 282 de la Ley 1819 de 2016 que modificó el artículo 640 del Estatuto Tributario, fijándose la sanción por inexactitud en el 100 % de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente.

TERCERO: CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandante . Las agencias en derecho serán fijadas de conformidad con el artículo 366 del Código General del Proceso».

ANTECEDENTES

STAFFORD HILLS CONGLOMERATE LTD, fue una sociedad extranjera que se constituyó el 12 de noviembre de 2003 y se disolvió el 21 de junio de 2013, conforme a las leyes de las Islas Vírgenes Británicas 2, donde tenía su domicilio, la cual poseía 1.124.996 acciones en Tennis SA , cedidas a EPIFITA VALLEY INVESTORS SA , por efecto de la liquidación de la sociedad3.

El 23 de enero de 2014, por escrito radicado con el número DER-SM-00150-2014, quien fue el liquidador de STAFFORD HILLS CONGLOMERATE LTD -cedentey como representante legal de EPIFITA VALLEY INVESTORS SA –cesionaria-, informó al Banco de la República la sustitución de la inversión extranjera, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 7.2.1.4 de la Circular Reglamentaria Externa DCIN-83. En el documento se precisó que el motivo de la sustitución era la «liquidación de la sociedad inversionista extranjera»4.

1 Fls. 162 vto. y 163 c.p. 2 Fl. 2 c.p. 3 Fl. 34 c.a.

se precisó que el motivo de la sustitución era la «liquidación de la sociedad inversionista extranjera»4.

1 Fls. 162 vto. y 163 c.p. 2 Fl. 2 c.p. 3 Fl. 34 c.a. 4 Fls. 13-14 c.a.Radicado: 05001-23-33-000-2017-01840-01 (26202)

Demandante: STAFFORD HILLS CONGLOMERATE LTD

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2 El 4 de febrero de 2014, por medio del formulario SIE03223, el Banco de la República registró la sustitución de la inversión extranjera en Colombia5.

El 28 de agosto de 2014, la referida sociedad presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementario s por el año gravable 2013 de conformidad con el artículo 326 del ET, en la cual liquidó un saldo a pagar de $68.713.000, correspondiente a la sanción por extemporaneidad6.

El 4 de febrero de 201 5, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, profirió el auto de apertura 112382015000137 por el programa «INVERSIÓN EXTRANJERA GESTIÓN» en relación con dicha declaración7. El 5 de febrero de 201 6, previo r equerimiento especial 8, la División de Gestión de Liquidación de la dirección seccional señalada expidió la Liquidación Oficial de Revisión 112412016000002, en la que adicionó ingresos y costos por ganancias ocasionales e

Liquidación de la dirección seccional señalada expidió la Liquidación Oficial de Revisión 112412016000002, en la que adicionó ingresos y costos por ganancias ocasionales e impuso sanciones de extemporaneidad y por inexactitud del 160 %, para determinar un saldo a pagar9. Contra este acto se interpuso recurso de reconsideración10.

El 2 de marzo de 2017, mediante Resolución 00 1376, la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica del nivel central de la DIAN, modificó el acto liquidatorio para fijar la sanción por inexactitud en el 100 % en aplicación del principio de favorabilidad11.

DEMANDA

STAFFORD HILLS CONGLOMERATE LTD , en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes pretensiones12:

«PRETENSIÓN PRINCIPAL: Que previo el trámite respectivo, se declare la NULIDAD del acto administrativo complejo compuesto por la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412016000002 del 05 de febrero de 2016, y la Resolución No. 001376 del 02 de marzo de 2017 “[p]or la cual se decide un recurso de reconsideración.

PRETENSIÓN CONSECUENCIAL: Que en consecuencia de esta pretensión principal, se restablezca el derecho determinando que la declaración de renta presentada por STAFFORD HILLS CONGLOMERATE LTD se encuentra en firme y en consecuencia la sociedad no tiene la obligación de pagar un mayor impuesto ni sanción alguna relacionada con el mayor impuesto determinado por la DIAN en la Liquidación Oficial.

STAFFORD HILLS CONGLOMERATE LTD se encuentra en firme y en consecuencia la sociedad no tiene la obligación de pagar un mayor impuesto ni sanción alguna relacionada con el mayor impuesto determinado por la DIAN en la Liquidación Oficial.

COSTAS: Que se condenen en costas y agencias en derecho a la DIAN».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes:

• Artículos 26, 51, 69, 70, 90, 272, 301, 303 y 647 del Estatuto Tributario • Artículo 38 del Decreto 2649 de 1993

5 Fl. 14 c.a. 6 Fl. 62 c.a. 7 Fl. 1 c.a. 8 Identificado con el número 112382015000034 del 12 de mayo de 2015, al cual no se le dio respuesta según lo indicado en la liquidación oficial de revisión. Fls. 143 a 155 c.a. 9 Fls. 28 a 47 c.p. 10 Fls. 242 a 253 c.a. 11 Fls. 48 a 75 c.p. 12 Fl. 25 c.p.Radicado: 05001-23-33-000-2017-01840-01 (26202)

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3 • Artículo 264 de la Ley 223 de 1995

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

La sociedad no recibió ingreso gravado alguno por la adjudicación de remanentes a sus accionistas producto de su liquidación: La actuación acusada incurrió en falsa

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:

La sociedad no recibió ingreso gravado alguno por la adjudicación de remanentes a sus accionistas producto de su liquidación: La actuación acusada incurrió en falsa motivación e infringió las normas en las que debía fundarse , cuando partió de una premisa equivocada y entendió que la compañía obtuvo ingresos gravados con el impuesto de ganancia ocasional por la adjudicación de remanentes que le hizo a un accionista (Epifita Valley Investors SA), producto de su liquidación. Cuando se liquida una sociedad y se entrega el remanente contra el capital social, la sociedad liquidada no incrementa su patrimonio, por lo que, acorde con los artículos 38 del Decreto 2649 de 1993 y 26 del ET, no obtiene un ingreso gravado por la adjudicación de remanentes a sus accionistas. La DIAN, al proponer un ingreso gravable en cabeza de la sociedad liquidada, desconoció su doctrina (Concepto 095030 del 18 de noviembre de 2009).

La DIAN hizo una indebida interpretación de los artículos 51 y 301 del ET , y de los oficios 018115 y 095030 : Aunque con el recurso de reconsideración se puso en conocimiento el concepto 095030 de 18 de noviembre de 2009 , que respondió los interrogantes ¿Cuándo una sociedad extranjera que tiene activos e n el país se liquida y adjudica dichos bienes a los socios extranjeros , t al reintegro constituye para el socio no residente un ingreso de fuente nacional gravable con el impuesto sobre la renta (primera pregunta), así como un ingreso de fuente nacional para la sociedad que se liquid a (segunda

residente un ingreso de fuente nacional gravable con el impuesto sobre la renta (primera pregunta), así como un ingreso de fuente nacional para la sociedad que se liquid a (segunda pregunta)?, la DIAN no solo no lo tuvo en cuenta, sino que tergiversó su contenido al desconocer la respuesta a la segunda pregunta, que se ajusta al caso concreto, y tomó como fundamento de su decisión la respuesta a la primera pregunta, relativa al ingreso que recibe el socio por el reintegro de remanentes de una sociedad , en la cual tiene acciones, para justificar un ingreso gravable en cabeza de la actora como consecuencia de la adjudicación de remanentes.

No son aplicables los artículos 51 y 301 del ET, pues si bien la primera norma se refiere a la liquidación de sociedades, lo hace desde la perspectiva del socio a quien se distribuye en dinero o en especie el remanente de la liquidación de la sociedad, por lo que no es un argumento válido para justificar un ingreso en cabeza de la sociedad liquidada; lo mismo sucede con el artículo 301 ib., según el cual las utilidades originadas en la liquidación de sociedades para los accionistas se determinan por el exceso de lo recibido sobre el capital aportado, pues se refiere al ingreso del accionista.

El artículo 90 del ET no es aplicable al caso concreto: Para la DIAN, en la adjudicación de remanentes a favor de Epifita Valley Investors SA hubo una enajenación por parte de la actora, por lo que, en aplicación de la norma, se debió calcular la utilidad restándole al valor comercial -calculado con el valor intrínseco de las accionesel costo del activo enajenado. No obstante, dicho artículo no opera ya que en una adjudicación de

la actora, por lo que, en aplicación de la norma, se debió calcular la utilidad restándole al valor comercial -calculado con el valor intrínseco de las accionesel costo del activo enajenado. No obstante, dicho artículo no opera ya que en una adjudicación de remanentes a favor de un accionista por parte de la sociedad liquidada no hay «precio de e najenación» porque esta no recibe contraprestación por dicha transferencia. El Consejo de Estado y la doctrina DIAN se han ocupado del tema al señalar que, el artículo 90 del ET, solo aplica cuando hay un ingreso para la enajenante.

El valor de los remanentes se asigna conforme a su costo fiscal , no por su valor intrínseco: Aunque la actora no recibió un ingreso gravado y, por ello, no debe pagar ganancia ocasional, no es cierto que el remanente entregado a los accionistas producto de la liquidación de la sociedad deba ser determinado de acuerdo con el valor intrínsecoRadicado: 05001-23-33-000-2017-01840-01 (26202)

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4 de las acciones, pues lo correcto es que quien recibe la adjudicación de los bienes, lo haga por su costo histórico, esto es, por su valor de adquisición.

No procedía valorar las acciones de Tennis SA adjudicadas a Epifita Valley Investors SA por su valor intrínseco, al tratarse de un acto jurídico en el que la sociedad liquidada no recibió ingresos, siendo lo correcto valorar las acciones por su costo histórico calculado

No procedía valorar las acciones de Tennis SA adjudicadas a Epifita Valley Investors SA por su valor intrínseco, al tratarse de un acto jurídico en el que la sociedad liquidada no recibió ingresos, siendo lo correcto valorar las acciones por su costo histórico calculado conforme a los artículos 69 y 272 del ET , posición avalada por la DIAN en el concepto 076195 del 28 de septiembre de 1998.

Sanciones por extemporaneidad y por inexactitud: Si bien no había lugar a presentar declaración, porque no se generó impuesto a cargo, la sociedad lo hizo y liquidó la sanción por extemporaneidad por $68.713.000 -artículo 641 [inc. 3] del ET-; no obstante, la DIAN acudió a los balances de Tennis SA para tomar como base un impuesto a cargo que no correspond ía al de l a sociedad liquidada , para imponer sanción de $830.920.000, lo que es incorrecto pues la declaración presentada por el inversionista extranjero se fundament ó en los ingresos y costos de este, y no de la compañía receptora de la inversión, lo cual deja sin fundamento la sanción por inexactitud.

Como la sociedad no obtuvo ing resos por la adjudicación del remanente social a sus accionistas (Epifita Valley Investors SA), no se materializó la inexactitud sancionable que se pretende atribuir, pues la sociedad no incurrió en omisión de ingresos . De entenderse que la actora tuvo un ingreso gravable, que sería presunto para fines fiscales ya que contablemente no lo hay, se tendría que aplicar el artículo 647 [parágrafo 2] del ET y eximir de la sanción por inexactitud a la sociedad , en cuanto hizo un a interpretación del derecho más que razonable, que está debidamente sustentada y es

2] del ET y eximir de la sanción por inexactitud a la sociedad , en cuanto hizo un a interpretación del derecho más que razonable, que está debidamente sustentada y es armónica los conceptos de la DIAN.

OPOSICIÓN

La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en lo siguiente13:

No es de recibo que la actora afirme que no obtuvo ingresos gravados, en tanto se probó que se generaron ingresos por ganancias ocasionales por la cesión de 1.124.996 acciones que la actora tenía en Tennis SA a Epifita Valley Investors, pues no se cedieron por su valor in trínseco sino por su costo de adquisición, con lo cual hubo una utilidad gravada, y no un ingreso presunto como lo sostiene la demandante, siendo procedente el valor determinado por la Administración. Como d e las pruebas recaudadas se evidenció que lo que hubo fue una cesión de acciones y un cambio de la titularidad de la inversión extranjera , no aplica el Concepto 095030 de 18 de noviembre de 2009 , porque no está en discusión que se haya producido una distribución de remanentes.

Ante el rechazo del valor determinado por la actora, se estableció el valor intrínseco por la venta de las acciones -artículo 90 [inc. 4] del ET-, se desconoció el costo fijado por la sociedad y se calculó conforme a los artículos 69 y 70 ib., teniendo en cuenta el balance general de la sociedad receptora (Tennis SA).

La Administración tuvo en cuenta (i) el certificado de disolución del registrador de asuntos corporativos de las Islas Vírgenes Británicas, en el que se certificó que el 21 de junio de 2013

general de la sociedad receptora (Tennis SA).

La Administración tuvo en cuenta (i) el certificado de disolución del registrador de asuntos corporativos de las Islas Vírgenes Británicas, en el que se certificó que el 21 de junio de 2013 fue disuelta la sociedad, (ii) el formulario de sustitución de inversión extranjera , (iii) la

13 Fls. 99 a 113 c.p.Radicado: 05001-23-33-000-2017-01840-01 (26202)

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5 comunicación radicada en el Banco de la República en la que se certificó el cambio de titularidad, (iv) el acta de la visita realizada a Tennis SA y (v) copia del libro de regist ro de acciones donde Epifita Valley Investors SA consta como accionista de la actora, documentos que si bien pueden demostrar la calidad de socio de dicha compañía y la posesión de acciones en la misma, no implican que no se generaran utilidades en la cesión.

Teniendo en cuenta que el cambio de la titularidad de la inversión extranjera y la disolución de la actora se produjo el 21 de junio de 2013 , el plazo que tenía para presentar de manera oportuna la liquidación privada era hasta el 21 de julio de 2013; como la sociedad presentó la declaración el 28 de agosto de 2014, procedía la sanción por extemporaneidad, que al ser incorrectamente calculada, se determinó conforme al artículo 641 del ET.

La sanción por inexactitud es procedente , porque la contribuyente omitió ingresos por

por extemporaneidad, que al ser incorrectamente calculada, se determinó conforme al artículo 641 del ET.

La sanción por inexactitud es procedente , porque la contribuyente omitió ingresos por ganancias ocasionales en la declaración de renta del año 2013 , sin que se presente diferencia de criterios, pues se desconoció la normativa aplicable al declarar el valor de la cesión de acciones por su costo de adquisición, y no por su valor intrínseco.

AUDIENCIA INICIAL

El 25 de junio de 2018, se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 14. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales o nulidades, no se solicitaron medidas cautelares, ni se propusieron excepciones previas, se tuvieron como pruebas las allegadas con la demanda y la contestación, y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en establecer la legalidad de los actos administrativos acusados.

SENTENCIA APELADA15

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda , fijó la sanción por inexactitud en el 100 % al aplicar el principio de favorabilidad , y condenó en costas a la demandante por ser vencida en el proceso, con base en lo siguiente16:

De acuerdo con los artículos 2 del Decreto 1242 de 2003, 326 y 327 del ET, le asiste razón a la demandada al argumentar que el cambio de la titularidad de la inversión extranjera y todos los actos que se desprenden de la misma, como la transferencia de la titularidad de activos, entre ellas, las acciones, genera la obligación de presentar la

razón a la demandada al argumentar que el cambio de la titularidad de la inversión extranjera y todos los actos que se desprenden de la misma, como la transferencia de la titularidad de activos, entre ellas, las acciones, genera la obligación de presentar la declaración del impuesto sobre la renta por cada operación, aun cuando no se genere impuesto a cargo; por ello, la actora estaba obligada a presentar la referida declaración. Como la sustitución de la inversión extranjera se efectuó el 21 de junio de 2013, la actora tenía hasta el 21 de julio de 2013 para presentarla, obligación que cumplió el 28 de agosto de 2014, razón por la cual liquidó la respectiva sanción por extemporaneidad.

En la operación de sustitución de inversión extranjera la actora cedió 1.124.996 acciones a Epifita Valley Investors SA , transacción que se perfeccionó a través del certificado de disolución de la empresa, formalizando la cesión por $1.755.966.000. De

14 Fls. 126 a 128 c.p. 15 Por auto del 7 de septiembre de 2021, se negó la solicitud d e nulidad formulada por la demandante conforme al artículo 133 [6 y 7] del CGP, por no haberse tenido en cuenta los alegatos de conclusión allegados de manera oportuna. Fls. 186 a 189 c.p. 16 Fls. 152 a 163 c.p.Radicado: 05001-23-33-000-2017-01840-01 (26202)

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6

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6 lo dispuesto en los artículos 31 y 301 del ET, las pruebas recaudadas del proceso y la sentencia del 9 de diciembre de 2010 del Consejo de Estado, exp. 17078, se establece que, cuando el valor de las a cciones asignado por las partes difiere en más del 25 % del precio establecido en el comercio par a bienes de la misma especie y calidad, la DIAN puede acudir al valor intrínseco para calcular su valor comercial ; al realizar este cálculo, se evidenció que el valor de los ingresos por ganancias ocasionales derivados de la cesión era mayor al declarado, por lo que la entidad estaba facultada para adicionar tal concepto, sin que exista falsa motivación, pues la actuación acusada se ajustó a lo pr obado en la investigación tributaria, en las declaraciones, los libros contables y la certificación del revisor fiscal.

Del mismo modo, los actos acusados observaron la normativa en que debían fundarse, esto es, los artículos 36-1, 69, 90, 272 y 326 del ET y el Decreto 1242 de 2003.

Se mantiene la sanción por inexactitud , pues se probó que la demandante omitió el valor real de los ingresos, sin que se trate de una diferencia de cr iterios. No obstante, se debe aplicar el principio de favorabilidad para establecer la sanción en el 100 %.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente17:

se debe aplicar el principio de favorabilidad para establecer la sanción en el 100 %.

RECURSO DE APELACIÓN

La demandante interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente17:

La actuación del Tribunal es nula, porque no se observaron los alegatos de conclusión de la sociedad, configurándose las causales del artículo 133 [6 y 7] del CGP; en los mismos se detallaron los problemas jurídicos que debían ser analizados (diferencia entre cesión y adjudicación, aplicación de los artículos 51, 90 y 301 del ET, y del Concepto 095030 de 2009 ) que, de haberse estudiado hubieran podido variar el sentido del fallo , en cuanto explicaron los argumentos tendientes a desvirtuar los yerros de la DIAN.

El a qu o replicó el error de la DIAN de considerar que se está ante una cesión de acciones y no ante una adjudicación, y aplicó indistintamente los efectos de una y otra; la adjudicación implica para la sociedad la disminución de su activo y patrimonio , por lo que no puede predicarse que se genera un ingreso para la entidad liquidada, ni real ni presunto, o hablarse de un precio asignado por las partes que difiera de su valor comercial, no siendo aplicable el artículo 90 del ET.

Una interpretación en conjunto de los artículos 51 y 301 del ET , en atención a su literalidad, espíritu y conformidad con la Constitución, permite concluir que son los accionistas de una sociedad que se liquida, y no la sociedad liquidada, quienes tienen un ingreso gravado con renta, salvo que hayan poseído las acciones por más de dos años, el cual corresponderá al exceso de lo recibido frente al capital aportado y su

accionistas de una sociedad que se liquida, y no la sociedad liquidada, quienes tienen un ingreso gravado con renta, salvo que hayan poseído las acciones por más de dos años, el cual corresponderá al exceso de lo recibido frente al capital aportado y su participación en las utilidades pendientes de repartir distribuibles como no grava bles. La anterior interpretación, además de ser razonable, era de obligatorio cumplimiento para la DIAN, pues la sociedad se amparó en el Concepto 095030 de 2009.

Si se estuviera ante una cesión, y ésta fuera onerosa, la sociedad hubiera recibido una contraprestación por la transferencia de las acciones de Tennis SA, lo cual no ocurrió. El hecho de que las acciones fueran transferidas a título de adjudicación y no de cesión, está probado y no es objeto de debate, pues así lo señaló la DIAN en la resolución que

17 Fls. 177 a 184 c.p.Radicado: 05001-23-33-000-2017-01840-01 (26202)

Demandante: STAFFORD HILLS CONGLOMERATE LTD

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7 resolvió el recurso de reconsideración , y en la contestación de la demanda cuando indicó como hecho cierto el número 3, relacionado con la aprobación de la liquidación de la sociedad y la consecuente adjudicación de las acciones a su único accionista. Aunque el Tribunal reconoció este hecho, confundió cesión con adjudicación.

Al no haber un ingreso derivado de la liquidación de la sociedad en los términos del artículo 26 del ET, la sociedad inicialmente no presentó la declaración en cuanto no se

Aunque el Tribunal reconoció este hecho, confundió cesión con adjudicación.

Al no haber un ingreso derivado de la liquidación de la sociedad en los términos del artículo 26 del ET, la sociedad inicialmente no presentó la declaración en cuanto no se generó impuesto, que era lo que debía acreditarse con la presentación de la misma, según lo señalado en el artículo 326 Ib.; no obstante, aunque el valor de la adjudicación correspondió al costo de las acciones, por cuenta de la DIAN se cometió el error, pese a no existir un ingreso, de presentar la declaración -registrando el ingreso igual al costo, utilidad cero, impuesto cero-, razón por la que la demandada no puede aprovechar este yerro para incrementar el ingreso fiscal que no debió haber existido, pues solo se generó la obligación de informar el cambio de titular de la inversión extranjera.

Si bien el cambio de titularidad obedeció a una cesión de acciones, el título por el que se hizo fue la adjudicación en una liquidación, que no es oneroso sino gratuito, por el cual el accionista adjudicatario recibe el remanente en la liquidación, y la sociedad que adjudica no puede enriquecerse. El a quo se limitó a citar el artículo 301 del ET para concluir que la sociedad reportó ingresos por el costo fiscal cuando debió hacerlo por el valor comercial, sin analizar de fondo el debate planteado relativo a la debida interpretación de los artículos 51 y 301 ib; estando probado que la actora es la sociedad liquidada, y no la que recibe la liquidación, y que las acciones de Tennis SA fueron adjudicadas como remanente, siendo improcedente la adición de ingresos.

El artículo 90 del ET se aplicó incorrectamente por la indebida aplicación de los

liquidada, y no la que recibe la liquidación, y que las acciones de Tennis SA fueron adjudicadas como remanente, siendo improcedente la adición de ingresos.

El artículo 90 del ET se aplicó incorrectamente por la indebida aplicación de los artículos 51 y 301 ib., porque se trató de una enajenación por adjudicación, y no por cesión, en la cual el enajenante no recibe un ingreso por dicha transferencia; por tal motivo, al no existir «precio de enajenación» la DIAN no podía ejercer la facultad que le da la norma de modificarlo en cuanto en la operación no hubo contraprestación.

No se puede perder de vista que la finalidad de esta norma es anti - elusiva, aplicable a los casos de ventas o cesiones a título oneroso, donde haya una contraprestación en dinero o en especie para el enajenante; por ello, no es aplicable a la adjudicación, caso en el cual lo que se regula no es el tratamiento del enajenante sino del adquirente del bien, quien sí recibe un ingreso. En la medida en que la ley tributaria regula los efectos de los adquirentes en liquidación de sociedades , no hay una elusión en cuanto a un supuesto precio, descartándose la aplicación del artículo 90.

Tampoco se puede obviar que el referido artículo regula la determinación de la renta bruta en la enajenación de activos, lo que necesariamente requiere estar frente a una operación que genere ingreso para el enajenante. En la adjudicación del remanente de la liquidación de sociedades no se puede hablar de ingreso para la sociedad liquidada, de la obtención de renta bruta o precio de enajenación, y menos presumir un ingreso equivalente al valor comercial de los bienes en ajenados en cabeza de la sociedad

la liquidación de sociedades no se puede hablar de ingreso para la sociedad liquidada, de la obtención de renta bruta o precio de enajenación, y menos presumir un ingreso equivalente al valor comercial de los bienes en ajenados en cabeza de la sociedad liquidada. Es injusto presumir un ingreso a una sociedad que se liquida por la adjudicación de su remanente , porque no tiene un hecho demostrativo de capacidad económica, toda vez que la transferencia del remanente no gene ra incremento del patrimonio sino disminución del mismo.Radicado: 05001-23-33-000-2017-01840-01 (26202)

Demandante: STAFFORD HILLS CONGLOMERATE LTD

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

8 Si se aceptara que en la liquidación de la sociedad se genera ingreso para la persona liquidada, no aplicaría el artículo 90 del ET, pues al no existir norma que regule el valor por el cual se deben adjudicar los bienes, los mismos deben ser adjudicados por el costo fiscal que tenían en cabeza de la sociedad.

No procede la sanción por inexactitud y, de no aceptarse los argumentos esbozados, se debe exonerar a la sociedad por interpretar razonablemente el derecho aplicable.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

Comoquiera que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se dio traslado para alegar de conclusión, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA18.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la

para alegar de conclusión, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA18.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia , la Sala debe decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que modificaron la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 20 13, presentada por STAFFORD HILLS

CONGLOMERATE LTD.

No obstante, al efectuar el control de legalidad de que trata el artículo 132 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA , para establecer si se cumplen los presupuestos procesales que habilitan a esta Corporación para pronunciarse de fondo, se evidenció que, para la fecha de presentación de la demanda (7 de julio de 2017)19, la sociedad actora estaba liquidada (21 de junio de 2013)20.

Como lo ha precisado la Sala 21, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solo puede ser ejercido por los sujetos de derecho que gozan de capacidad para ser parte , porque cuentan con