CE - 012333000201800047011SENTENCIASENTENCIA20220818164555

Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D. C., dieciocho(18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

Demandante EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MARIQUITA S.A.

E.S.P. Demandado

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN

Temas Impuesto sobre la renta y complementarios. Año gravable

2013. Contrato de colaboración empresarial. Rechazo de costos de ventas declarados.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN) contra la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que decidió: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 092412016000016 de 31 de octubre de 2016 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta

092412016000016 de 31 de octubre de 2016 proferida por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspon dientes al periodo gravable 2013 y se impuso sanción por inexactitud. Así mismo, la Resolución No. 007334 del 26 de septiembre de 2017 que resolvió el recurso de reconsideración, mediante la cual se modificó parcialmente la liquidación oficial mencionada, la cual se notificó el 02 de octubre de2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, se declara la firmeza de la declaración de renta del año 2013 presentada por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE MARIQUITA ESPUMA S.A. ESP, acorde con lo señalado en esta providencia.

TERCERO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el art. 365 del C.G.P., según se encuentren probadas y causadas. Por Secretaría liquídense. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(…)»1. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P. (en adelante ESPUMA) presentó, el 23 de abril de 2014, la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del periodo 2013. La DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 092412016000016 del 31 de

presentó, el 23 de abril de 2014, la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del periodo 2013. La DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 092412016000016 del 31 de octubre de 2016, que rechazó los costos de ventas (renglón 49) por valor de 4.435’581.000 porque no fueron soportados mediante facturas que cumplan los requisitos legales e impuso sanción por inexactitud equivalente al 160% de la

1 Expediente físico. Cuaderno 2. Folio 328.Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 diferencia entre el saldo a pagar declarado y el determinado oficialmente. La sociedad contribuyente presentó recurso de reconsideración contra la anterior decisión. Al decidir este recurso, la autoridad tributaria confirmó el rechazo de los costos de ventas y redujo la sanción al 100% de la diferencia entre el saldo a pagar declarado y el determinado oficialmente, con la Resolución Nro. 007334 del 26 de septiembre de 2017. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN JUDICIAL En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho , contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 ), ESPUMA formuló las siguientes pretensiones en la demanda 2, que fueron reiteradas en la subsanación de la misma3:

Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011 ), ESPUMA formuló las siguientes pretensiones en la demanda 2, que fueron reiteradas en la subsanación de la misma3: «Respetuosamente solicito al Honorable Tribunal que se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. De la Liquidación Oficial de Revisión No. 092412016000016 del 31 de octubre de 2016, mediante la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al periodo gravable 2013 y se impuso sanción por inexactitud.

2. De la Resolución No. 007334 del 26 de septiembre del 2017 que resolvió el recurso de reconsideración, median te la cual se modificó parcialmente la liquidación oficial mencionada, la cual se notificó el 02 de octubre de 2017.

SEGUNDA

A título de restablecimiento del derecho:

1. Que se declare la firmeza de la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2013, presentada mediante formulario No. 1104603120473 con adhesivo 91000232274190.

2. Que de conformidad con lo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, se condene en costas a la entidad demandada»4 (negrilla y subrayado del original).

Para estos efectos, invocó como normas violadas los artículos 29 y 363 de la Constitución; los artículos 42 y 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; los artículos 647, 648 y 683 del Estatuto Tributario; el artículo 264 de la Ley 223 de 1995; y el Concepto Nro. 30569 de 1999

de lo Contencioso Administrativo; los artículos 647, 648 y 683 del Estatuto Tributario; el artículo 264 de la Ley 223 de 1995; y el Concepto Nro. 30569 de 1999 proferido por la DIAN. Los cargos de nulidad se resumen así:

1. Falsa motivación porque no se valoró en debida forma la celebración del contrato de colaboración empresarial.

Señaló que el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que los actos administrativos serán nulos cuando tengan una falsa motivación. Y afirmó que esta norma se relaciona con el

2 Expediente físico. Cuaderno 1. Folios 3 a 4. 3 Expediente físico. Cuaderno 1. Folios 64 a 65. 4 Ibidem.Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 artículo 42 ibidem, según el cua l todos los actos administrativos deben estar debidamente motivados. Luego, indicó que la DIAN omitió tener en cuenta las pruebas que demuestran que los costos de ventas declarados correspondían al dinero entregado a la Empresa de Servicios Urbanos S.A.S. E.S.P. (en adelante URBES) con fundamento en el contrato de colaboración empresarial, el cual se asimiló a un contrato de cuentas en participación, de tal modo que se desconoció la autonomía privada de las empresas, el certificado expedido por el revisor fiscal que prueba la operación y el Concepto

contrato de colaboración empresarial, el cual se asimiló a un contrato de cuentas en participación, de tal modo que se desconoció la autonomía privada de las empresas, el certificado expedido por el revisor fiscal que prueba la operación y el Concepto Nro. 30569 de 1999 proferido por la DIAN que establece que el socio inactivo en este tipo de contratos no tiene la obligación de expedir factura. A continuación, sostuvo que en la oposición al requerimiento especial expuso que ESPUMA y URBES celebraron un convenio de colaboración empresarial y no un contrato de prestación de servicios, como lo afirmó la entidad demandada. En todo caso, aseguró que la liquidación oficial de revisión expresamente afirmó que, aunque existe diferencias entre las cláusulas del contrato y la regulación del contrato de cuentas en participación del Código de Comercio, no existe impe dimento legal para que las partes pacten condiciones diferentes a las dispuestas por el legislador y que la DIAN no tiene la potestad legal para desvirtuar el contrato pactado en virtud del principio de autonomía de la voluntad. Destacó que la DIAN consideró que no es aplicable el Concepto Nro. 30569 porque se refiere a contratos de cuentas en participación que se rigen estrictamente por lo establecido en los artículos 507 a 514 del Código de Comercio, según las cuales se distribuyen utilidades, existe un socio oculto y un socio gestor y el socio inactivo no tiene una obligación de hacer a su cargo, supuestos que no se cumplen en este caso. Empero, para la demandante, la anterior afirmación es falsa porque no se tuvo en cuenta que i) ESPUMA actúa como socio prestador supervisor y URBES como socio operador especializado; ii) la cláusula sexta del contrato especificó los aportes que

Empero, para la demandante, la anterior afirmación es falsa porque no se tuvo en cuenta que i) ESPUMA actúa como socio prestador supervisor y URBES como socio operador especializado; ii) la cláusula sexta del contrato especificó los aportes que haría cada parte del negocio jurídico para la prestación de los servicios públicos domiciliarios y señaló que ESPUMA realizaría la facturación a los usuarios y URBES prestaría el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo; y iii) la cláusula séptima estipuló que el convenio se asimila legalmente a un contrato de cuentas en participación en lo que respecta a los derechos económicos, por lo que URBES tiene derecho al 90% de los ingresos mensualmente facturados por el socio prestador supervisor. Precisó que el negocio jurídico celebrado no se trataba exactamente de un contrato de cuentas en participación, por lo que la autoridad tributaria no podía exigir el cumplimiento pleno de los artículos 507 a 514 del Código de Comercio, pero que en todo caso debía asignarle los efectos fiscales del Concepto Nro. 30569 previsto para los contratos de cuentas en participación. Afirmó que, contrario a lo dicho por los actos acusados, el Código de Comercio no establece que solo pueden repartirse utilidades (y no ingresos), ni que uno de los partícipes deba permanecer oculto. Lo que realmente dispone dicho código , a su juicio, es que el objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes; así como la exclusión de responsabilidad del socio inactivo mientras permanezca oculto. Por lo anterior, sostuvo que no debió exigirse

juicio, es que el objeto, la forma, el interés y las demás condiciones se regirán por el acuerdo de los partícipes; así como la exclusión de responsabilidad del socio inactivo mientras permanezca oculto. Por lo anterior, sostuvo que no debió exigirse que URBES expidiera factura que soportara los pagos que fueron realizados porRadicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ESPUMA en cumplimiento del con trato de colaboración empresarial y que fueron declarados como costos de ventas. Adujo que el Consejo de Estado, en sentencia del 1° de abril de 2004 5, reconoció que los partícipes de un contrato de colaboración empresarial pueden acordar el reparto de in gresos, no solo de utilidades, y que la gestión del objeto contractual sea compartida sin que se desvirtúe su naturaleza colaborativa y que, para efectos fiscales, sean aplicables las reglas del contrato de cuentas en participación . Además, afirmó que dicha sentencia dejó en claro que la prueba del reparto de los ingresos percibidos entre los contratantes radica en los registros contables y en los certificados expedidor por el revisor fiscal y por el contador del socio gestor. Sostuvo que no es cierto que el Concepto Nro. 30569 solo sea aplicable en casos en los que se acuerda entre los partícipes el reparto de utilidades y la permanencia de uno de ellos como socio oculto. Entonces, a su juicio, es aplicable la conclusión

en los que se acuerda entre los partícipes el reparto de utilidades y la permanencia de uno de ellos como socio oculto. Entonces, a su juicio, es aplicable la conclusión de dicho concepto, en el sentido en que no es necesario que el socio inactivo expida factura del pago realizado por el socio gestor. Expuso que se debe entender por soci o inactivo aquel partícipe con quien no se contrata el servicio por parte del tercero, como ocurre en este caso en que los usuarios del servicio público no contratan a URBES, sino a ESPUMA. Con base en lo expuesto, concluyó que están probados los costos declarados conforme con el artículo 771-2 del Estatuto Tributario y que la DIAN no cumplió su carga de exponer y probar los hechos que justifican sus determinaciones.

2. Violación de la doctrina oficial - artículo 264 de la Ley 223 de 1995

La sociedad actora expuso que el artículo 264 de la Ley 223 de 1995 establece que los contribuyentes podrán sustentar sus actuaciones en los conceptos escritos de la Subdirección Jurídica de la DIAN y que las actuaciones tributarias realizadas a su amparo no pueden ser objetadas por la autoridad tributaria. Así, afirmó que ESPUMA actuó con sustento en el Concepto Nro. 30569 , según el cual lo pagado al partícipe inactivo de un contrato de colaboración empresarial no debe estar soportado en factura de venta o documento equivalente, postura que fue aceptada por la autoridad tributaria en la liquidación oficial acusada. Manifestó que, aunque la DIAN señaló que no era aplicable dicho concepto porque se refiere a contratos de cuentas en participación que atienden de forma estricta los artículos 507 a 514 d el Código de Comercio, lo cierto es que en la doctrina oficial

Manifestó que, aunque la DIAN señaló que no era aplicable dicho concepto porque se refiere a contratos de cuentas en participación que atienden de forma estricta los artículos 507 a 514 d el Código de Comercio, lo cierto es que en la doctrina oficial referida no se encuentra esta exigencia de la administración. Por lo anterior, sostuvo que nada impedía que el contrato de colaboración empresarial de 2010, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, pactara que los derechos económicos se regirían por la legislación del contrato de cuentas en participación, aunque por los demás elementos del acuerdo se co nsidere un contrato atípico.

5 Al respecto, la demandante únicamente invocó una providencia con la siguiente información: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 13724. Sentencia del 1 de abril de

2004. CP: María Inés Ortiz Barboza.Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

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3. Violación de la prohibición a la doble tributación.

Según la demandante, URBES declaró los ingresos que le fueron pagados en 2013 con base en el contrato de colaboración . Entonces, al rechazar el costo de ventas declarado por ESPUMA, se está imponiendo una doble tributación porque se grava dos veces el mismo ingreso originado en el contrato de colaboración empresarial, lo que viola los artículos 863 de la Constitución y 683 del Estatuto Tributario.

declarado por ESPUMA, se está imponiendo una doble tributación porque se grava dos veces el mismo ingreso originado en el contrato de colaboración empresarial, lo que viola los artículos 863 de la Constitución y 683 del Estatuto Tributario. Afirmó que el C onsejo de Estado señaló que es ilegal e injusto que la autoridad tributaria pretenda que uno de los partícipes del contrato de colaboración empresarial tribute en el impuesto sobre la renta y complementarios por la totalidad de los ingresos generados en desarrollo del negocio conjunto6. Reiteró que está probado que el 90% de los ingresos del contrato de colaboración empresarial fueron pagados a URBES, hecho que fue comprobado por la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, lo que dio lugar a que archivara el procedimiento de fiscalización iniciado contra esa empresa mediante el Auto Ar chivo Nro. 32240201600139 del 6 de julio de 2016. Sostuvo que es claro que la demandada pretende gravar dos veces un mismo hecho económico, vulnerando de manera flagrante el principio de justicia y lo dispuesto en el artículo 683 del Estatuto Tributario.

4. No procede la sanción por inexactitud.

La actora sostuvo que, por los cargos anteriores, no procede el mayor impuesto determinado en los actos acusados ni la sanción por inexactitud, pues la sociedad actuó conforme a derecho. En todo caso, comoquiera que sustentó su actuación en la jurisprudencia y la doctrina oficial, consideró que está excluida de responsabilidad porque existió una diferencia de criterios, tal como lo prevén los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario. Oposición a la demanda y a la reforma de la demanda

doctrina oficial, consideró que está excluida de responsabilidad porque existió una diferencia de criterios, tal como lo prevén los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario. Oposición a la demanda y a la reforma de la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos, expuestos en la oposición a la demanda y su reforma:

1. Sobre la falsa motivación por la indebida valoración de la celebración del contrato de colaboración empresarial.

La autoridad tributaria indicó que el rechazo de los costos no tiene fundamento en el desconocimiento del contrato de cuentas en participación, sino por la falta de soporte idóneo que respalde la contabilidad. Afirmó que la transacción comercial entre la demandante y URBES requiere de facturas o documentos equivalentes que demuestren que los pagos hechos corresponden a la prestación del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, por lo que no basta con hacer una aproximación basada en porcentajes suministrados por

6 La actora c itó las siguientes providencias con la siguiente información: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 13724. Sentencia del 1 de abril de 2004. CP: María Inés Ortiz Barboza; y ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso:

16887. Sentencia del 10 de febrero de 2011.Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 URBES para desglosar y asegurar que los rubros llevados a la contabilidad de ESPUMA son acordes con la realidad. Señaló que en este caso es aplicable la tesis de la sentencia del 2 de agosto de 2017, proferida por el Consejo de Estado 7, que sostuvo que el contribuyente debe demostrar que los pagos corresponden al reparto de ganancias de un contrato de cuenta en participación, para lo cual no basta la sola existencia del contrato. Con base en lo anterior, sostuv o que la sociedad actora afirmó de forma contradictoria en el recurso de reconsideración que el contrato celebrado con URBES es un contrato de cuentas en participación y, en el mismo escrito, negó que tenga esa naturaleza jurídica . Esto tuvo como consecuencia que fuera necesario interpretar las cláusulas del contrato, lo que permitió a la autoridad determinar que se trataba de un contrato de prestación de servicio s. Por lo anterior, los actos acusados concluyeron que los costos debieron ser demostrados mediante facturas, tal como lo ordena el artículo 771-2 del Estatuto Tributario. Pese a esto, la sociedad demandante no cumplió su carga de demostrar que la realidad contractual era distinta conforme lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso. De otro lado, sostuvo que el Concepto Nro. 030569 concluyó que no se requiere de factura para el reconocimiento de utilidades al socio oculto. Pero dicha conclusión no es aplicable a este caso porque el rechazo de los costos de ventas proviene de

De otro lado, sostuvo que el Concepto Nro. 030569 concluyó que no se requiere de factura para el reconocimiento de utilidades al socio oculto. Pero dicha conclusión no es aplicable a este caso porque el rechazo de los costos de ventas proviene de pagos asociados a más de setenta cuentas contables relacionadas en el reverso del folio 557, que pertenecen al grupo 75, los cuales provienen de la operación y no del reparto de utilidades al socio oculto, por lo que reiteró que no se está exigiendo la expedición de facturas por el reparto de utilidades. Afirmó que la sentencia 13724 del 1° de abril de 2004, invocada por la demandante, tampoco es aplicable en este caso porque la glosa a la declaración está relacionada con el costo de ventas no soportado mediante facturas, por lo que no existe similitud. Precisó que dicha sentencia establece que la prueba del reparto de ingresos es el registro contable y el certificado de contador y de revisor fiscal. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artículo 777 del Estatuto Tributario indica que la expedición de dichas certificaciones no altera la facultad de comprobación de la DIAN, por lo que la jurisprudencia ha exigido que deben contener algún grado de detalle en cuanto a los libros, cuentas o asientos a los que corresponde. No obstante, en este caso, los certificados que fueron proferidos no cuentan con los soportes contables requeridos, concretamente no indicaban las facturas que los sustentaban. En la oposición a la reforma de la demanda, indicó que la actora trata de imponer a la DIAN la carga de probar l a realidad contractual con base en el artículo 167 del Código General del Proceso, pero es la contribuyente la que debe hacerlo.

En la oposición a la reforma de la demanda, indicó que la actora trata de imponer a la DIAN la carga de probar l a realidad contractual con base en el artículo 167 del Código General del Proceso, pero es la contribuyente la que debe hacerlo. También insistió en que la sociedad demandante debía demostrar los costos declarados mediante factura porque así lo exige el ar tículo 771 -2 del Estatuto Tributario. Al hilo con lo anterior señaló que, a su juicio, ESPUMA faltó a la lealtad procesal porque aportó con la reforma de la demanda un certificado del revisor fiscal de

7 La entidad citó la siguiente providencia: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso. 17001-23-37-000-2012-00198-01 (20701). Sentencia del 2 de agosto de 2017. CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 URBES que fue elaborado después de presentada la opos ición a la demanda con el fin de corregir la irregularidad fiscal en la prueba de los costos. En todo caso, manifestó que dicho certificado carece de soportes externos e internos, pues solamente se fundamenta en los registros contables, por lo que no tiene valor probatorio. Así mismo, adujo que está probado que URBES prestó un servicio a ESPUMA por lo que era deber de la demandante acreditar sus costos mediante factura y que

solamente se fundamenta en los registros contables, por lo que no tiene valor probatorio. Así mismo, adujo que está probado que URBES prestó un servicio a ESPUMA por lo que era deber de la demandante acreditar sus costos mediante factura y que dicha postura fue planteada por los actos acusados, de tal modo que no es cierto que la autoridad tributaria haya omitido analizar lo pactado entre ambas empresas. Finalmente, sostuvo que la reforma de la demanda introdujo nuevos cargos y nuevas pruebas que pretenden controvertir los argumentos de defensa expuestos en la oposición a la d emanda, lo que no es procedente porque vulnera el derecho al debido proceso y de defensa de la entidad demandada.

2. Sobre la violación de la doctrina oficial.

Manifestó que los conceptos emitidos por la DIAN tienen naturaleza de actos administrativos de reglamentación, por lo que los contribuyentes pueden fundamentar sus actuaciones en ellos, siempre y cuando se encuentren vigentes pero bajo el supuesto que las actuaciones realizadas por el contribuyente sean similares a lo señalado por el concepto. Entonces, comoquiera que la actora no tenía un contrato de cuentas en participación sino un contrato de prestación de servicios, no es aplicable el Concepto Nro. 0305 69 y, por lo tanto, su actuación no estaba amparada en él.

3. Sobre la prohibición a la doble tributación.

Señaló que no se está imponiendo al demandante pagar dos veces el tributo por el mismo hecho económico, sino que se rechazó el costo de ventas declarado porque no cuenta con el soporte que prevé el artículo 771-2 del Estatuto Tributario. De otro lado, indicó que la demandante no demuestra que los ingresos que se

mismo hecho económico, sino que se rechazó el costo de ventas declarado porque no cuenta con el soporte que prevé el artículo 771-2 del Estatuto Tributario. De otro lado, indicó que la demandante no demuestra que los ingresos que se relacionan en su declaración hayan sido adicionados o declarados por las otras partes que intervinieron en el contrato, por lo que no puede afirmarse que exista una relación de causa efecto entre la exigencia del cumplimiento de los requisitos legales para reconocer los costos de venta con la pretendida configuración de la doble tributación, más cuando URBES declaró sus propios ingresos.

4. Sobre la diferencia de criterios.

Indicó que la sanción fue impuesta porque ESPUMA declaró costos inexistentes, de tal modo que no puede afirmarse que haya una diferencia de criterios.

5. Sobre la condena en costas.

Solicitó que no se impusiera condena en costas porque no ha sido demostrada su causación. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones:Radicado: 73001-23-33-000-2018-00047-01 (26473)

Demandante: Empresa de Servicios Públicos de Mariquita S.A. E.S.P.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

1. Sobre la falsa motivación por la indebida valoración de la celebración del contrato de colaboración empresarial.

El a quo indicó que el Consejo de Estado, en sentencia del 16 de julio de 2020 8, explicó que las partes de un contrato tienen libertad de reglar sus relaciones

contrato de colaboración empresarial. El a quo indicó que el Consejo de Estado, en sentencia del 16 de julio de 2020 8, explicó que las partes de un contrato tienen libertad de reglar sus relaciones acudiendo a contratos típicos y atípicos. Sin embargo, la autoridad tributaria tiene la posibilidad de calificar los hechos económicos para efectos estrictamente fiscales, para lo cual puede prescindir del nomen iuris y la forma del negocio jurídico. Luego, señaló que, en un caso similar resuelto en la sentencia del 26 de febrero de 20209, esta Sección consideró que el Código Civil y el Código de Comercio no definen el contrato de prestación de servicios, pero que puede afirmarse que versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de tareas en ra zón de la experiencia, la capacitación y la formación de una persona en determinada materia, sin subordinación y por un tiempo determinado, recibiendo en contraprestación unos honorarios. Expuso además que, las sentencias del 2 de febrero de 2017 y del 27 de junio de 201810 indicaron que un contrato califica como de colaboración empresarial cuando se cumplen los siguientes requisitos: i) que los contratantes conserven su individualidad jurídica, ii) existe unidad de propósito, iii) aportan activos, bienes en especie o industria para el desarrollo del proyecto común, y iv) delimitan la forma en que se asumirán los riesgos y se distribuyen los resultados. Además, precisó que cada parte debe registrar los ingresos, costos y gastos en la proporción de su aporte. También señaló que la sentencia del 15 de octubre de 202011 indicó que las cuentas en participación es un contrato típico mercantil, es un negocio jurídico colaborativo

También señaló que la sentencia del 15 de octubre de 202011 indicó que las cuentas en participación es un contrato típico mercantil, es un negocio jurídico colaborativo que no da lugar a la creación de una nueva persona jurídica, que tiene como objetivo que dos o más sujetos toman interés en una o varias operacion es mercantiles que se ejecuta por uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de re ndir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción que convenga. A continuación, expuso los hechos que encontró probados en el expediente y concluyó que ESPUMA y URBES celebraron un contrato de colaboración empresarial porque no hubo una obligación de hacer para la ejecución de tareas en razón de la experiencia, capacitación y formación de una persona en determinada materia, como lo requieren los contratos de prestación de servicio s. No obstante, precisó que, aunque no se trata de un contrato de cuentas en participación porque no hubo una parte que estuviera oculta en el desarrollo del objeto contractual, cumple los requisitos para ser un contrato de colaboración empresarial en cuanto que los contratantes conservaron su individualidad jurídica, existe unidad de propósito, aportaron activos y delimitaron los riesgos asumidos.

8 Cito la providencia con la siguiente información: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Proceso: 22390. Sentencia del 16 de julio de 2020. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez. 9 El a q