CE - 012333000201800202011SENTENCIA20220616140523

w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: ( 601 ) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., diecinueve (19 ) de mayo de dos mil veintidós (202 2)

Radicación : 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595 -2020)

Demandante : GUSTAVO MONTAÑA MONTAÑA Demandado : CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Tema : Reconocimiento de la asignación de retiro

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011

ASUNTO

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 7 de noviembre de 2019 , proferida por el Tribunal Administrativo de l Tolima , que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda .

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El señor GUSTAVO MONTAÑA MONTAÑA actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – CAJA D E RETIRO DE LAS

de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la NACIÓN – CAJA D E RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL , en procura de obtener el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas:Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595 -2020 )

Demandante : Gustavo Montaña Montaña

2 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 1.1. Pretensiones 1

La nulidad de la Resolución 7943 del 17 de septiembre de 201 62 expedida por el Ministerio de Defensa, por medio de la cual «se negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Sargento Viceprimero (SV) del Ejército Gustavo Montaña Montaña .»

A título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a que le reconozca la asignación de retiro desde e l 7 de noviembre de 2013 , junto con las primas, bonificaciones y demás prestaciones, conforme lo establecen los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990.

Así mismo, pidió c ondenar en costas a la parte demandada.

1.2. Fundamentos fácticos 3

El señor GUSTAVO MONTAÑA MONTAÑA fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

1.2. Fundamentos fácticos 3

El señor GUSTAVO MONTAÑA MONTAÑA fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

En la hoja de servicios No 3 -9397182 de 4 de marzo de 2014, se indicó que prestó sus servicios al Ejército Nacional durante 22 años, 1 mes y 18 días, desde el 19 de septiembre de 1991 hasta el 7 de noviembre de 2013 .

A través de la Resolución No 1774 de 6 de noviembre de 2008, el Ejército Nacional lo suspendió del ejercicio de funciones, por tener una medida de aseguramiento en su contra impartida por la Fiscalía General de la Nación , desde el 1 de octubre de 2008.

El 14 de febrero de 2013, el Juzgado Primero del Circuito de Yopal lo condenó a la pena de 306 meses de prisión, decisión que fue

1 Folio 127 del expediente. 2 El Ministerio de Defensa – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través del oficio No 320 del 31 de octubre de 2016, indicó que la Resolución No 7943 es del 17 de septiembre de 2016. 3 Folios 3 a 4 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595 -2020 )

Demandante : Gustavo Montaña Montaña

3 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

3 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia apelada, y a través de sentencia del 13 de junio de 2013, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal le redujo la pena a 240 meses de detención in tramural .

Mediante Resolución No 2635 del 7 de noviembre de 201 3, e l Ejército Nacional lo retiró de forma absoluta y le pag ó los sueldos, las primas y los subsidios , hasta el mes de noviembre de 2013.

El 11 de agosto de 2016 , presentó solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro ; sin embargo, a través del Oficio No 320 del 31 de octubre de 2016, se le informó que por Resolución No 7943 del 17 de septiembre de 201 4, ya se le había negado el reconocimiento de la prestación reclamada .

1.3. Normas violadas y concepto de violación 4

En la demanda se invocaron como disposiciones vulneradas las siguientes:

De orden constitucional: artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 90, y 209 .

De orden legal: artículos 158, 159, 170, 172, 232, 236 del Decreto 1211 de 1990 y Ley 923 de 2004.

Al desarrollar el concepto de violación , el demandante adujo que el acto administrativo debe ser declarado nulo, máxime cuando se fundamenta en que no había completado el tiempo que se requiere

Al desarrollar el concepto de violación , el demandante adujo que el acto administrativo debe ser declarado nulo, máxime cuando se fundamenta en que no había completado el tiempo que se requiere para ser acreedor de la asignación de retiro, lo cual no obedece a realidad si se tiene en cuenta lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, previsiones que exige n 15 años de servicio.

Señaló que, en el asunto sub judice , se desconoció el régimen de transición previsto en la Ley 923 de 2004.

4 Folios 6 y 7 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595 -2020 )

Demandante : Gustavo Montaña Montaña

4 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

2.1. LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARESCREMIL 5 se opuso a las pretensiones de la demanda , con los siguientes argumentos:

El reconocimiento de la asignación de retiro se debe realizar conforme con las normas que se encuentren vigentes a la fecha del retiro, que en este caso, es lo estipulado en el art ículo 14 del Decreto 4433 de 2004 , como quiera que el retiro del demandante sucedió en el año 2013 y la aludida disposición establece que el

retiro, que en este caso, es lo estipulado en el art ículo 14 del Decreto 4433 de 2004 , como quiera que el retiro del demandante sucedió en el año 2013 y la aludida disposición establece que el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Miliares tendrán derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro después de 20 años de servicio y el Sargento Viceprimero, prestó un tiempo de servicio de 19 años, 3 meses y 8 días.

El tiempo de servicio , con el que cuenta el demandante no es suficiente para reconocer la asignación de retiro solicitada.

3. AUDIENCIA INICIAL 6

El 30 de enero de 2019 , el Tribunal Administrativo de l Tolima Boyacá celebró la audiencia inicial 7 en la que fijó el litigio en los siguientes términos:

«[…] si le asiste derecho al señor Gustavo Montaña Montaña al reconocimiento y pago de la asignación de retiro de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4433 de 2004, que exige veinte (20) años de servicios, o dado el caso que no se configure como problema jurídico subsidiario, se deberá determinar, si el ac tor está dentro del régimen de transición, para que se le aplique lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, que exige quince (15) años de servicio activo, o si por el contrario, efectivamente no le asiste el derecho deprecado .» (texto de su original).

5 Folios 166 del expediente 6 Folio 193 7 Folios 80 a 88 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho

el derecho deprecado .» (texto de su original).

5 Folios 166 del expediente 6 Folio 193 7 Folios 80 a 88 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595 -2020 )

Demandante : Gustavo Montaña Montaña

5 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia De igual forma decidió declarar fallida la conciliación, prescindió del per íodo probatorio y declaró saneado el proceso.

4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El 7 de noviembre de 2019 , el Tribunal Administrativo de l Tolima 8 declaró la nulidad del acto adminis trativo demandado y ordenó , a título de restablecimiento del derecho , el reconocimiento y pago de la asignación de r etiro , conforme a las previsiones del Decreto 1211 de 1990 .

Como fundamento de la decisión, sostuvo lo siguiente:

De acuerdo con el material probatorio aportado, el señor Gustavo Montaña Montaña se vinculó como soldado regular desde el año 199 1 hasta el 7 de noviembre de 2013, como sargento primero , es decir que el antes nombrado desde el momento de su ingreso hasta la fecha de su retiro, tenía un tiempo de servicios de 22 años, 1 mes y 18 d ía s; empero, no se puede pasar por alto, que el actor, fue privado de su libertad, siendo retirado de manera discrecional

la fecha de su retiro, tenía un tiempo de servicios de 22 años, 1 mes y 18 d ía s; empero, no se puede pasar por alto, que el actor, fue privado de su libertad, siendo retirado de manera discrecional el 24 de julio de 2009 y luego separado de forma abs oluta el 7 de noviembre de 2013, mediante Resolución No 2635, de dicha fecha, con el fin de cumplir con la pena de prisión que le fue impuesta correspondiente a 240 meses.

Por lo anterior, en los casos donde hay una condena privativa de la libertad, dicho tiempo deberá ser reducido al no considerarse en actividad, es por tal motivo que la Dirección de Personal del Ejército le dedujo al demandante, el tiempo de 3 años, 1 mes y 6 días, quedando con un tiempo de servicio prestado de 19 años, 3 meses y 17 días .

De otra parte, precisó que el actor ingresó al servicio el 19 de noviembre de 1991, por lo que al momento en que entró en vigencia

8 Folios 228 a 235 del expedienteNulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595 -2020 )

Demandante : Gustavo Montaña Montaña

6 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia la Ley 923 de 1991, se encontraba en servicio activo, razón por la cual, la norma aplicable es la contenida en el Decreto 1211 de 1990.

El demandante cumplía con los requisitos previstos en el Decreto

la Ley 923 de 1991, se encontraba en servicio activo, razón por la cual, la norma aplicable es la contenida en el Decreto 1211 de 1990.

El demandante cumplía con los requisitos previstos en el Decreto 1211 de 1990 para acceder a la asignación de retiro, pues había superado los 15 años exigidos en la norma.

Por lo anterior, concluyó que el demandante tiene derecho a que la Caja Retiro de l as Fuerzas Militares le reconozca y pague, una asignación mensual de retiro equivalente al 50% del monto de las partidas de que tratan los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990 , con efectos a partir del 8 de noviembre de 2013.

Finalmente, teniendo en cuenta que el demandante fue retirado del servicio el 7 de noviembre de 2013 y presentó la solicitud de reconocimiento el 11 de agosto de 2016 , no hay lugar a declarar la prescripción de las mesadas.

Por último, c ondenó en costas a la entidad demandada.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN

La entidad demandada 9 apeló la decisión de primera instancia con el propósito de que se revocara y en su lugar se negaran las pretensiones de la demanda, al considerar que la Ley 923 de 2004 no le es aplicable al demandante, sino el Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta que entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2005, y que el retiro del demandante sucedió en el año 2013, disposición que establece que el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en actividad, tendrán derecho al

2005, y que el retiro del demandante sucedió en el año 2013, disposición que establece que el personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares en actividad, tendrán derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro después de 20 años y el sargento primero, prestó un servicio de 19 años, 3 meses y 8 días.

9 Folios 242 del expediente.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595 -2020 )

Demandante : Gustavo Montaña Montaña

7 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia Precisó que no le asiste razón al demandante para solicitar la nulidad de los actos acusados con fundamento en normas que no le son aplica bles, lo cual resulta improcedente, por lo tanto, el acto administrativo proferido se encuentra ajustado a derecho, motivo suficiente para que se nieguen las súplicas de la demanda, además de no contar con los años de servicio exigidos para tal fin y se ab stenga de condenar en costas.

6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

6.1. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 10

6.2. La parte demandada insistió las explicaciones dadas en el recurso de apelación 11

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se

6.2. La parte demandada insistió las explicaciones dadas en el recurso de apelación 11

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El representante del Ministerio Público ante esta Corporación se abstuvo de presentar concepto como consta en el informe secretarial en folio 300 del expediente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto y según lo dispuesto en el artículo 328 del Código General d el Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por l a apelante.

10 Lo expuesto de acuerdo con el memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado por la plataforma SAMAI, visible en el índice 11 . 11 Lo expuesto de acuerdo con el memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, visible en el índice 1 4.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595 -2020 )

Demandante : Gustavo Montaña Montaña

8 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia

2. Problema jurídico

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar si ¿ el demandante tiene der echo al reconocimiento y pago de la asignación de retiro prevista en los

2. Problema jurídico

De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto, le corresponde a la Sala determinar si ¿ el demandante tiene der echo al reconocimiento y pago de la asignación de retiro prevista en los artículos 158 y 163 del Decreto 1211 de 1990, atendiendo a la transitoriedad de la Ley 923 de 2004?

Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro y (ii) caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial

3.1. Régimen de asignación de retiro de las Fuerzas Militares

El Decreto 1211 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares», respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales en su artículo 163, precisó:

«ARTICULO 163 . ASIGNACIÓN DE RETIRO. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa ju stificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio,

profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa ju stificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exced a a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto […]»Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595 -2020 )

Demandante : Gustavo Montaña Montaña

9 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia A continuación, en la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 12 se señalaron las normas, objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional par a la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.

De acuerdo con dicha norma, la fijación del régi men pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, se debía

e) de la Constitución Política.

De acuerdo con dicha norma, la fijación del régi men pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, se debía sujetar a los siguientes criterios:

«Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilid ad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:

2.1. El respeto de los derechos adquiridos . Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha d e entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. […]

2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causal. […]

Artículo 3°. Elementos mínimos . El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la

miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el

12 Med iante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595 -2020 )

Demandante : Gustavo Montaña Montaña

10 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia tiempo d e formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (Subraya fuera de texto original)

superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (Subraya fuera de texto original)

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servi cio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]»

En orden a lo anterior, la Sección Segunda de esta Corporación se ha pronunciado para señalar que de acuerdo con la Ley 923 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se podrá exigir un tiempo superior a 20 años de servicios -cuando el r etiro se produzca a solicitud propia -, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. Al respecto ha sostenido:

«Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 año s y un máximo de 25 años de servicios.

Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a los miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores , sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retir o se produzca por cualquier otra causal.

servicio superior al regido por las disposiciones anteriores , sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produzca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retir o se produzca por cualquier otra causal.

Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 .13»

13 Sentencia del 8 de septiembre de 2017, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. Rad No 2013 -00224.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595 -2020 )

Demandante : Gustavo Montaña Montaña

11 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia De lo expuesto, se colige que el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en el artículo 3.º es que al momento de la entrada en vigencia, la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda ve z que, res pecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

La ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Gobi erno mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual en el artículo 14, dispuso:

el reconocimiento de la asignación de retiro.

La ley 923 de 2004 fue reglamentada por el Gobi erno mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual en el artículo 14, dispuso:

«Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en serv icio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondient e al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha e n que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: […]»

La disposición anterior fue declarada nula por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sent encia proferida el 23 de octubre de 2014, radicado interno 1551 -2007, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años y vulnerar la cláusula de reserva le gal 14, tal como en su oportunidad,

14 Sobre el particular, se dijo: « 3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14

vulnerar la cláusula de reserva le gal 14, tal como en su oportunidad,

14 Sobre el particular, se dijo: « 3.4. Con respecto a la nulidad del artículo 14 del Decr eto 4433 de 2004 por violación de la norma que le sirve de fundamento, observa la Sección que las mismas razones por las cuales fue declarada la nulidad del artículo 24 de este Decreto, primero de manera parcial en la sentencia de 28 de febrero de 2013 N° interno 1238 -2007 y que habrá de declararse de conformidad con lo expuesto en esta sentencia al analizar el resto de ese artículo, también se declarará la del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, en su integridad, pues su texto y las razones en que se apo yó la declaración de nulidad del artículo 24 es idéntico al contenido de este, pero con variación únicamente de los destinatarios de la norma en cuestión, como quiera que en el artículo 24 son los Oficiales Suboficiales y Agentes de laNulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595 -2020 )

Demandante : Gustavo Montaña Montaña

12 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia mediante sentencia del 28 de febrero de 2013 N° interno 12382007 15, esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 de 2004. En tal sentido se pronunció:

2007 15, esta misma Sección, declaró la nulidad parcial de los artículos 24 y 30 del Decreto 4433 de 2004. En tal sentido se pronunció:

«La nulidad de las normas acabadas de mencionar tiene como fundamento común la invocación de violación de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, en cuyo artículo 3° se establecieron los elementos mínimos que habrán de ser in cluidos en el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, elementos entre los cuales se encuentra la regla establecida en el numeral 3.1 del artículo citado en la cual se preceptúa que:

‘3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la prese nte Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado

propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.

En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones”.

Como puede observarse, en la norma acaba de transcribir se hace la distinción entre miembros de servicio de la Fuerza Pú blica en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de

Policía Nacional en actividad y en el artículo 14 los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. » 15 Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación : 73001 2333 000 2018 00202 01 (2595 -2020 )

Demandante : Gustavo Montaña Montaña

13 w w w . c o n s e j o d e e s t a d o . g o v . c o Calle 12 No. 7 -65 - Tel: (601) 350 -6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo.

Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la

Bogotá D.C. - Colombia 30 de diciembre de 2004, y quienes para entonces no se encontraran en servicio activo.

Respecto de quienes se encontraban en servicio activo a la iniciación de la vigencia de la ley acabada de mencionar dispuso el legislador que: ‘no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes a