CE - 012333000201800210021SENTENCIASENTENCIA20221111190817

Radicación: 54001-23-33-000-2018-00210-02 (26569)

Demandante: Gil Yepez y Compañía S. en C.S.

FALLO

1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá D.C., diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 54001-23-33-000-2018-00210-02 (26569)

Demandante: Gil Yepez y Compañía S. en C.S.

Demandado: Municipio de San José de Cúcuta (Norte de Santander)

Temas: Procedimiento contencioso administrativo . Conciliación como requisito de procedibilidad en materia tributaria. Alcance del recurso de apelación.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que anuló los actos demandados en los siguientes términos1:

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que anuló los actos demandados en los siguientes términos1:

“PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de caducidad del medio de control y falta del requisito de procedibilidad, propuestas por el MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA , de conformidad con los fundamentos jurídicos y probatorios expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución 00207 del 31 de agosto de 2017, por medio de la cual se determina y liquida el efecto plusvalía por metro cuadrado del predio identificado con código catastral 01 -11-0606-0001-000, folio de matrícula inmobiliaria 260-305199, ubicado en el Lote Etapa 2, Urbanización San Francisco, de propiedad de la parte demandante, estableciendo como monto a pagar un valor de $1.271 724.630.00, y la Respuesta dada mediante oficio 011800-009836-S-2018 de fecha 27 de marzo de 2018 , por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición presentado contra la anterior resolución, ambas emanadas de la Secretaría de Valorización y Plusvalía del MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, de conformidad con los fundamentos jurídicos y probatorios expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, adelantar las gestiones, actuaciones y trámites

expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR al MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA, adelantar las gestiones, actuaciones y trámites administrativos pertinentes y necesarios, tendientes a eliminar la anotación del gravamen de determinación y liquidación del efecto de plusvalía, folio de matrícula inmobiliaria 260-305199, correspondiente al inmueble con código catastral 01-110606-0001-000, ubicado en el Lote Etapa 2, Urbanización San Francisco, de propiedad de la SOCIEDAD GIL YEPES Y CIA S. EN C.S. – SOCIEDAD

INVERSIONES VANGUARDIA LTDA. (INVERVAN LTDA.).

TERCERO: DECLARAR que la SOCIEDAD GIL YEPES Y CIA S. EN C.S., no está obligada a pagar suma alguna por concepto del tributo de la plusvalía, determinado y liquidado en la Resolución 00207 del 31 de agosto de 2017 anulada. En caso de haber efectuado algún cobro efectivo, el MUNICIPIO DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA deberá devolver a la parte demandante todas las sumas de dinero que se hubiesen pagado como consecuencia del cobro del tributo ordenado en los

1 Documento nro. 21 del expediente electrónico contenido en la plataforma SAMAI, págs. 23 y 24.Radicación: 54001-23-33-000-2018-00210-02 (26569)

Demandante: Gil Yepez y Compañía S. en C.S.

FALLO

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FALLO

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actos administrativos anulados, sumas que deberán ser indexadas y sobre la que se reconocerán intereses, según lo previsto en los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-.

CUARTO: ABSTENERSE de condenar en costas, conforme a lo expuesto anteriormente.

(…)”.

ANTECEDENTES

La s ociedad Gil Yepez y Compañía S. e n C. S. es propietaria del bien inmueble identificado con el número de matrícula i nmobiliaria 260-305199, el cual hací a parte de un lote de mayor extensión, ubicado en el municipio de Cúcuta2. Posteriormente, la Curaduría Urbana nr o. 1 de l municipio aprobó la desagregación o reloteo del inmueble3.

Con fundamento en lo anterior, el municipio expidió la Resolución nr o. 00207 del 31 de agosto de 2017, por medio de la cual liquidó el efecto plusvalía sobre el predio de propiedad de la demandante, por los hechos generadores de establecimiento o modificación del ré gimen de zonificación del suelo y l a autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación , aplicando la tari fa del 33% prevista en el

propiedad de la demandante, por los hechos generadores de establecimiento o modificación del ré gimen de zonificación del suelo y l a autorización de un mayor aprovechamiento del suelo en edificación , aplicando la tari fa del 33% prevista en el Acuerdo municipal 029 del 4 de septiembre de 20164.

La Resolución 0027 de 2017 fue notificada por aviso el 17 de noviembre de 2017, y personalmente el 4 de diciembre de 2017. No obstante, la demandante acudió ante las autoridades municipales para solicitar nuevamente la notificación personal del acto, en tanto no le fueron entregados los anexos mencionados en la misma 5.

El 8 de marzo de 2018, la demandante interpuso recurso de reposición contra la Resolución 0027 de 2017 6, el cual fue resuelto negativamente por el municipio demandado mediante el Oficio nro. 01-1800-009836-S-2018 del 27 de marzo de 20187.

DEMANDA

La sociedad Gil Yepez y Compañía S. e n C. S., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, formuló mediante apoderado ante esta jurisdicción las siguientes pretensiones8:

“PRIMERA: Declarar la nulidad de la Resolución No. 00207 del 31 de agosto de 2017, por medio de la cual se determina el hecho generador y se liquida el efecto plusvalía causado por la acción urbanística.

SEGUNDA: Declarar la nulidad de la respuesta dada al recurso de reposición, mediante oficio 01-1800-009836-S-2018 de fecha 27 de marzo de 2018.

causado por la acción urbanística.

SEGUNDA: Declarar la nulidad de la respuesta dada al recurso de reposición, mediante oficio 01-1800-009836-S-2018 de fecha 27 de marzo de 2018.

TERCERA: Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y como restablecimiento del derecho se ordene a quien corresponda, la cancelación en el folio de Matrícula Inmobiliaria No. 260 -305199, de la anotación del gravamen impuesto mediante la Resolución 0027 del 31 de agosto de 2017.

2 Documento SAMAI nro. 2, pág. 8 a 11. 3 Documento SAMAI nro. 2, pág. 14. 4 Documento SAMAI nro. 2, págs.17 a 23. 5 Documento SAMAI nro. 2, págs. 24 a 27. 6 Documento SAMAI nro. 2, págs. 41 a 46. 7 Documento SAMAI nro. 2, págs. 47 a 52. 8 Documento SAMAI nro. 1, pág. 2.Radicación: 54001-23-33-000-2018-00210-02 (26569)

Demandante: Gil Yepez y Compañía S. en C.S.

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3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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CUARTA: Como restablecimiento del derecho se establezca que el Municipio de

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CUARTA: Como restablecimiento del derecho se establezca que el Municipio de CúcutaSecretaría de Valorización y Plusvalía, no tiene derecho a cobrar a la sociedad demandante los valores establecidos liquidados en la Resolución No. 0027 del 31 de agosto de 2017 por el efecto plusvalía, sobre el predio identificado con el folio de Matrícula Inmobiliaria No. 260-305199.

QUINTA: Como restablecimiento del derecho se ordene la devoluci ón de pagos, compensaciones, embargo de dineros en cuentas, bienes, que se hubiesen realizado como consecuencia del cobro del efecto plusvalía ordenado mediante la Resolución 0027 del 31 de agosto de 2017. Dinero que se deberá reconocer debidamente indexado.

SEXTA: Se condene al pago de costas y agencias en derecho de conformidad con el artículo 188 del CPACA”.

Normas violadas

La demandante invocó como normas violadas los artículos 338 y 363 de la Constitución Política; 2512, 2529, 2531 y 2538 del Código Civil, y los Acuerdos 083 de 2001, 089 de 2011, 058 de 2004 y 29 de 2016, expedidos por el Concejo Municipal de San José de Cúcuta.

Concepto de violación

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente 9:

Violación del principio de irretroactividad tributaria

El acto acusado viola el principio de irretroactividad en materia tributaria, pues aunque

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente 9:

Violación del principio de irretroactividad tributaria

El acto acusado viola el principio de irretroactividad en materia tributaria, pues aunque señaló que el efecto plusvalía se generó por la modificación en el uso del suelo según lo dispuesto en los Acuerdos 083 de 2001 y 089 de 2011, al liquidar el tributo aplicó retroactivamente las tarifas fijadas en el Acuerdo 29 de 2016. Conforme lo ha señalado la Corte Constitucional, el principio de irretroactividad resulta vulnerado cuando se modifican retroactivamente los elementos del tributo, incluyendo la tarifa del mismo.

Prescripción de la obligación contenida en el acto acusado

El acto acusado desconoció el término de prescripción establecido en la ley para el cobro del tributo, pues el hecho generador del mismo se concretó en diciembre de 2004, por lo que el municipio debió adelantar las gestiones para la estimación del efecto plusvalía dentro de los cinco días siguientes a la materialización de las acciones urbanísticas generadoras del efecto plusvalía, según lo dispuesto en el artículo 10 del Acuerdo municipal 058 de 2004.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El municipio de San José de Cúcuta se opuso a las pretensiones de la demanda , afirmando que la sociedad demandante no argumenta suficientemente una indebida motivación del acto demandado, por lo que este mantiene su presunción de legalidad10.

9 Documento SAMAI nro. 1, págs. 4 y ss.

afirmando que la sociedad demandante no argumenta suficientemente una indebida motivación del acto demandado, por lo que este mantiene su presunción de legalidad10.

9 Documento SAMAI nro. 1, págs. 4 y ss. 10 Documento SAMAI nro. 6.Radicación: 54001-23-33-000-2018-00210-02 (26569)

Demandante: Gil Yepez y Compañía S. en C.S.

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4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Por otra parte, propuso las excepciones de (i) caducidad del medio de control, por considerar que la notificación del acto se llevó a cabo conforme a la ley el día 4 de diciembre de 2017, y (ii) incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la demanda, en la medida en que la demandante no agotó la etapa previa de conciliación ante la Procuraduría Judicial Administrativa.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Norte de Santander anuló los actos administrativos demandados con base en las siguientes consideraciones11:

Si bien la notificación del acto demandado no se efectuó en debida forma, ello no lleva a anular la actuación, porque como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la falta de notificación o la notificación irregul ar de los actos

a anular la actuación, porque como lo ha indicado la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la falta de notificación o la notificación irregul ar de los actos administrativos no es causal de nulidad de los mismos, sino un requisito de eficacia y oponibilidad, máxime cuando la parte demandante se notificó por conducta concluyente y pudo acudir ante esta jurisdicción a disc utir el acto.

Teniendo en cuenta que la demandante interpuso el recurso de reposición el 8 de marzo de 2018; esto es, dentro de los diez días hábiles siguientes al 22 de febrero de 2018, fecha de la notificación por conducta concluyente, el término de cuatro meses previsto en el liter al d ) del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 para la interposición de la demanda vencía el 4 de agosto de 2018. Como la demanda fue presentada el 26 de julio del mismo año, no se encuentra probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada.

No obstante, hay lugar a anular los actos demandados, pues la ocurrencia de las acciones urbanísticas que se pretende tomar como generadoras del gravamen tuvieron lugar en vigencia del Acuerdo 0083 del 17 de enero de 2001, previo a la expedición del Estatuto Tributario municipal y al Acuerdo 029 de 2016, en el que el municipio previó la tarifa aplicable. Dado que solo a partir de la publicación de la norma que fijó de manera específica la tarifa o tasa d e participación en la plusvalía podía ser liquidado el tributo por el municipio a la sociedad demandante, resulta desconocido el principio de irretroactividad de la ley tributaria, por lo que los actos demandados carecen de soporte

por el municipio a la sociedad demandante, resulta desconocido el principio de irretroactividad de la ley tributaria, por lo que los actos demandados carecen de soporte legal.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandada apeló el fallo12, afirmando en que el Tribunal n o tuvo en cuenta que la parte demandante no dio cumplimiento al requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial.

A su juicio, la plusvalía no tiene la naturaleza de un gravamen a la propiedad inmueble, sino de un mecanismo de participación , de conformidad con el criterio de ubicación y definición normativa en la Constitución. En tanto su naturaleza no es tributaria, la demandante debía agotar la conciliación prejudicial como requisito de procedibilidad de la demanda.

Por otra parte, insistió en que la parte demandante no argumentó suficientemente una indebida motivación del acto demandado, con lo cual incumplió la carga de la prueba.

11 Documento SAMAI nro. 21. 12 Documento SAMAI nro. 23.Radicación: 54001-23-33-000-2018-00210-02 (26569)

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TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

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TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA

El municipio demandado no se pronunció durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4.º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. Y, dado q ue no se decretaron pruebas en segunda instancia, en concordancia con el numeral 5º de la citada norma, no se corrió traslado para alegar.

El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 6 del Código de Pr ocedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado, por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el objeto del recurso de apelación es que el superior examine la cuestión decidida, solo respecto a los reparos concretos formulados por el recurrente en la apelación. Adicionalmente, el artículo 328 del mencionado código limita al juez de segunda instancia a los cargos planteados por el apelante.

En este caso, el Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que sí se configuró la violación del principio de irretroactividad alegado, en la medida en que la participación en plusval ía contenida en los actos demandados fue liquidada con base en la tarifa fijada por el municipio en una norma local posterior ( Acuerdo 029 de 2016). Por su parte, el recurso de apelación no se refiere a la aplicación por parte

con base en la tarifa fijada por el municipio en una norma local posterior ( Acuerdo 029 de 2016). Por su parte, el recurso de apelación no se refiere a la aplicación por parte del Tribunal del principio de irretroactividad tributaria, sino que insiste en la ineptitud de la demanda por no haberse agotado el requisito de procedibilidad de la conciliación previa.

Se advierte que en su escrito de apelación, el municipio demandado pretende retomar la discusión relativa a la conciliación previa como requisito de procedibilidad del medio de control, sin que plantee argumentos frente a los motivos que sustentan la decisión apelada.

Sobre la congruencia que debe existir entre el recurso de apelación y la providenc ia objeto del recurso, ha dicho la Sala 13:

“2.1La Sala pone de presente que, en virtud del principio de congruencia externa de las providencias (artículo 328 del Código General del Proceso), la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; pero los cargos de apelación deben ser consonantes con lo decidido y razonado por el a quo, pues, aun en los juicios de simple nulidad, la presunción de legalidad que se pretende debatir en el marco de la segunda instancia debe ser objeto de discusión acorde co n lo planteado en la demanda y lo decidido en primera instancia. De no ser así, se vulneraría el derecho de contradicción de las partes procesales, además de asumir competencias indebidas en sede de segunda instancia que a desconocerían el principio justicia rogada”.

13 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 29 de abril de

de segunda instancia que a desconocerían el principio justicia rogada”.

13 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 24222, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Ver también sentencias del 12 de septiembre de 2019, exp. 22058, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez ; del 7 de mayo de 2020, exp. 22498, M. P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 9 de septiembre de 2021, exp. 25008, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, y del 3 de marzo de 2022, exp. 25562, M.P. Milton Chaves García, entre otras.Radicación: 54001-23-33-000-2018-00210-02 (26569)

Demandante: Gil Yepez y Compañía S. en C.S.

FALLO

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador

En tanto no se expusieron en el recurso de apelación planteamientos consonantes con lo decidido por el Tribunal en la sentencia apelada, no hay lugar a analizar de fondo la decisión del Tribunal frente al recurso de apelación, por lo que se im pone confirmar la sentencia apelada.

Condena en costas

De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento

decisión del Tribunal frente al recurso de apelación, por lo que se im pone confirmar la sentencia apelada.

Condena en costas

De conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el expediente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta , administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada.

SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS a la parte demandada en esta instancia.

Cópiese, notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección

(Firmado Electrónicamente)

MILTON CHAVES GARCÍA

(Firmado Electrónicamente)

MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO