CE - 012333000201800222011SENTENCIA20220912161255

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022).

Radicado No. 190012333000201800222 01.

No. interno: 0353-2021.

Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.

Trámite: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del

Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si es procedente el reconocimiento de la asignación de retiro a quien se vinculó con anterioridad a la Ley 923 de 2004.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 24 de agosto de 20211, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 17 de septiembre de 2020 , proferida p or el Tribunal Administrativo del Cauca , por medio de la cual accedió a las pretensiones del señor Jamir Enrique Espitia Zapata en contra de la Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

I. ANTECEDENTES2

1.1 La demanda y sus fundamentos.

Jamir Enrique Espitia Zapata , por intermedio de apoderado judicial3, ejercicio

Fuerzas Militares.

I. ANTECEDENTES2

1.1 La demanda y sus fundamentos.

Jamir Enrique Espitia Zapata , por intermedio de apoderado judicial3, ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley 1437 de 2011presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad de la Resolución 4133 de 24 de enero de 2018, por medio del cual el Director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó: (i) reconocer y pagar la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 19904 desde el día siguiente

1 Informe visible a folio 122 del expediente. 2 Demanda visible a folios 1 a 8 del expediente. 3 El abogado Angel María Tamura Kidokoro. 4 “(…) ARTÍCULO 163. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza,Radicado No. 190012333000201800222 01.

No. interno: 0353-2021.

Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.

2 al retiro del Ejército Nacional, con las correspondientes primas, bonificaciones y

Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.

2 al retiro del Ejército Nacional, con las correspondientes primas, bonificaciones y demás emolumentos; (ii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículo 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; y, (iii) condenar en costas y agencias en derecho.

Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen integral de la situación fáctica del demandante, así:

El señor Jamir Enrique Espitia Zapata estuvo vinculado en el Ejército Nacional desde el 28 de enero de 1999 al 17 de junio de 2015 «acreditó en total 15 años y 2 meses», fecha en que le fue notificada la Resolución 1320 de 17 de junio de 2015, por medio de la cual el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional lo separó en forma absoluta de la institución, en razón a que había sido condenado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta ( Norte de Santander).

Por medio de la Resolución 4133 de 24 de enero de 2018 el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Jamir Enrique Espitia Zapata por considerar que no se habían acreditado la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 1 del Decreto 0991 de 20155, esto es, haber prestado 20 años de servicios.

según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la

1 del Decreto 0991 de 20155, esto es, haber prestado 20 años de servicios.

según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el Artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto. PARÁGRAFO 1o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, ser equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el Artículo 158, liquidadas en la forma prevista en este mismo Decreto. PARÁGRAFO 2o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968, con treinta (30) o más años de servicio, continuarán pe rcibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. (…)”.

(30) o más años de servicio, continuarán pe rcibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación. (…)”. 5 “(…) Artículo 1. Asignación de Retiro para el Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesiona l y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retir o de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ci ento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%)

ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicional después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables. (…)”.Radicado No. 190012333000201800222 01.

No. interno: 0353-2021.

Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.

3 1.2 Normas violadas y concepto de violación.

Constitución Política, artículos 1, 2, 5, 6, 11, 13, 25, 48, 53, 58 y 84; Decreto Ley 1211 de 1990, artículo 163 y Ley 923 de 2004, artículo 3.

Como concepto de violación de las normas invocadas , manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer:

Los actos acusados fueron expedidos de manera irregular y con infracción de las normas en que debía fundarse , concretamente, porque el personal de la Fuerza Pública que se encontraba activo al momento de entrar en vigor el Decreto 4433 del 2004 «30 de diciembre del 2004 » tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro de conformidad a lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, que requería 15 años de servicios en la institución.

Dicho de otra manera, no es aplicable lo preceptuado en el Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, puesto que

en la institución.

Dicho de otra manera, no es aplicable lo preceptuado en el Decreto 4433 de 2004 para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, puesto que vulneró el artículo 150 en su numeral 19, literal e) de la Constitución Política y lo dispuesto en la Ley 923 del 2004, pues el Presidente de la República no podía exigir “(…) como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por la disposiciones vigentes al momento de expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal (…)”.

1.3 Contestación de la demanda.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-., a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos6:

El reconocimiento de la asignación de retiro se debe realizar de conformidad con las normas que se encuentren vigentes a la fecha del reconocimiento y teniendo en cuenta los parámetros dispuestos para el efecto, de manera que se hará conforme a la hoja de servicios adoptadas por el Ministerio de Defensa la cual es expedida por el jefe de personal con la aprobación del respectivo comandante de la Fuerza.

Ahora bien, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004, mediante la cual señaló los objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Pol ítica. E n desarrollo de esta ley, fue

para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo anterior, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Pol ítica. E n desarrollo de esta ley, fue expedido el Decreto 4433 de 2004, el cual dispuso en su artículo 14 que quienes fueran retirados con 18 años o más de servicios por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional tendrían derecho a una asi gnación de retiro, requisito que el señor Jamir Enrique Espitia Zapata no acreditó, por cuanto sólo prestó 17 años, 4 meses y 10 días de servicio.

6 Visible a folios 30 a 33 del expediente.Radicado No. 190012333000201800222 01.

No. interno: 0353-2021.

Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.

4 Así las c osas, fue el legislador quien estableció los parámetros para tener en cuenta para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro a través del decreto 4433 de 2004, normativa que se encontraba vigente para la fecha del retiro del demandante.

1.4. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante sentencia 17 de septiembre de 2020 declaró la nulidad del acto acusado y, en consecuencia, ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y condenó en costas a la parte demandada; lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos7:

reconocimiento y pago de la asignación de retiro de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 y condenó en costas a la parte demandada; lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos7:

Aunque el acto acusado se fundamentó en el Decreto 991 de 2015 para negar la asignación de retiro, normatividad vigente al momento del retiro del demandante, no se podía desconocer el régimen de transición que le era aplicable, pues además de que se vinculó en el año de 1999 «fecha para la cual se encontraba vigente el artículo 163 del decreto 1 211 de 1990» , aún no se había expedido la Ley 923 de 2004.

La consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 14 del Decreto 4433 de 2004 es que se aplique , para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, la ley reglamentaria, esto es, la Ley 923 de 2004; por lo tanto, no se le podía exigir al demandante un tiempo de servicio superior al regido por disposiciones anteriores que se encontraban vigentes al momento de su vinculación, siendo procedente la aplicación del Decreto 1211 de 1990.

Así entonces, si el Decreto 1211 de 1990 exigió para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo de servicios mínimo de 15 años cuando ocurra por retiro discrecional, entonces es dable concluir que el señor Jamir Enrique Espitia Zapata cumple con el mismo, toda vez que según la hoja de servicios al momento del retiro del servicio acreditaba un tiempo de 15 años y 2 meses.

1.5 El recurso de apelación.

La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los

momento del retiro del servicio acreditaba un tiempo de 15 años y 2 meses.

1.5 El recurso de apelación.

La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación8:

Desconoce el a-quo que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro de que trata el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 , toda vez que la norma que le resulta aplicable, en su condición de miembro de las Fuerzas Militares, es la dispuesta en el Decreto 0991 (artículo 19), conforme

7 Visible a folios 76 a 81 del expediente. 8 Visible a folios 89 a 92 del expediente. 9 “(…) Artículo 1. Asignación de Retiro para el Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. Fíjese el régimen de asignación mensual de retiro para el personal de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional según el caso, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesionalRadicado No. 190012333000201800222 01.

No. interno: 0353-2021.

Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.

5 al cual se debe demostrar un tiempo de labores de 20 años, los cuales no reúne,

Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.

5 al cual se debe demostrar un tiempo de labores de 20 años, los cuales no reúne, como quiera que acreditó tan solo 15 años y 2 meses.

Finalmente indicó que, no es posible que sea condenado en costas en la medida en que éstas solo se podrán causar cuando se compruebe que existen circunstancias que lo ameriten, aspecto que no está probado en el sub-lite.

II. CONSIDERACIONES

Planteamiento del problema jurídico

De acuerdo con el argumento que obra en el recurso de apelación, establece la Sala como problemas jurídicos los siguientes:

Establecer si el señor Jamir Enrique Espitia Zapata tiene derecho al reconocimiento y pago de la asignación de retiro, de conformidad con el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990 ; o si, por el contrario, carece de razón, en razón que no reúne los requisitos para acceder a esa prestación, pues se debe aplicar la normativa que se encontraba vigente al momento de su causación , en este caso el artículo 1º del 0991 de 2015.

A efectos de resolver el problema jurídico que se ha planteado, la Sala desarrollará la siguiente metodología: (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de reconocimiento pensional a los integrantes de la Fuerza Pública; y, (ii) el caso en concreto.

(i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de reconocimiento de asignación de retiro a los integrantes de la Fuerza Pública.

Pública; y, (ii) el caso en concreto.

(i) Marco normativo y jurisprudencial aplicable en materia de reconocimiento de asignación de retiro a los integrantes de la Fuerza Pública.

Con fundamento en lo establecido en la Ley 66 de 1988 10, el Presidente de la República expidió, entre otros, los Decretos Leyes 1211 o estatuto de personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y, 1214 de 8 de junio de 1990 o estatuto y régimen prestacional civil del Ministerio de Defensa Naciona l y la Policía Nacional. A pesar de que estas normas fueron dictadas con anterioridad a la promulgación de la Constitución Política de 1991, los regímenes pensionales especiales en ellas contenidos son perfectamente válidos actualmente, si se predican resp ecto de situaciones que razonablemente

y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) me ses de alta, según corresponda, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicion al

(4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto, incrementando en un dos por ciento (2%) por cada año adicion al después de los veinticuatro (24) años de servicio, sin que el total sobrepase el noventa y cinco (95%) de las partidas computables. (…)”. 10 “(…) Por la cual se reviste al Presidente del República de facultades extraordinarias pro tempore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y establece el régimen de la Vigilancia Privada (…)”.Radicado No. 190012333000201800222 01.

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Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata.

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6 merecen un trato diferenciador.

Este es el caso de los miembros de las Fuerzas Militares, constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea, los cuales, dada la complejidad de su labor en beneficio de los intereses de la Nación, gozan de un trato prestacional especial por expresa previsión constitucional.11

Particularmente, los miembros de las Fuerzas Militares tienen derecho a percibir una asignación de retiro, que está regulada en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, así:

“(…) Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las

una asignación de retiro, que está regulada en los términos del artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, así:

“(…) Durante la vigencia del presente estatuto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios o p or voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por inasistencia al servicio por más de cinco ( 5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente, y los que se retiren a solicitud propia después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto (…).»

A partir de lo anterior, es dable concluir que la normativa transcrita determinó los siguientes aspectos:

• Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 15 años y más de 20 años de servicios.

• Dos límites temporales para su reconocimiento, el primero de ellos, después de 15 años de servicios; siempre y cuando el retiro se hubiere producido por llamamiento a calificar servicios, voluntad del

un mínimo de 15 años y más de 20 años de servicios.

• Dos límites temporales para su reconocimiento, el primero de ellos, después de 15 años de servicios; siempre y cuando el retiro se hubiere producido por llamamiento a calificar servicios, voluntad del Gobierno o de los de Comandos de Fuerza, por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, por disminución de la capacidad sicofísica, incapacidad profesional, por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin tener causa justificada, o por conducta deficiente.

El segundo, transcurridos 20 años de servicio, exigido al retiro producido por voluntad del militar, caso en el cual, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe pagar una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 158 de dicho Estatuto, por los quince (15) primeros años servicio y un

11 “(…) Artículo 217 de la Constitución Política: La Nación tendrá para su defensa unas fuerzas militares permanentes constituidas por el ejército, la armada y la fuerza aérea. Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La ley determinará el sistema de reemplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que le es propio. (…)”.Radicado No. 190012333000201800222 01.

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propio. (…)”.Radicado No. 190012333000201800222 01.

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7 cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) del mismo monto.

Posteriormente, a través de la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004 12 se dispuso las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.

La mencionada ley marco o cuadro, señaló para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, lo siguiente:

“(…) Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad f inanciera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios: 2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones a nteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. (…)

derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones a nteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma. (…) 2.8. No podrá en ningún caso desconocerse el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al miembro de la Fuerza Pública que hubiere adquirido el derecho a su disfrute por llamamiento a calificar servicios, por retiro por solicitud propia, o por haber sido retirado del servicio por cualquier causa. (…) Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (Subraya fuera de texto original) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza

propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal. (Subraya fuera de texto original) Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derech o de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. (…)” (Lo subrayado fuera del texto).

La norma referida estableció lo siguiente:

12 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.Radicado No. 190012333000201800222 01.

No. interno: 0353-2021.

Actor: Jamir Enrique Espitia Zapata.

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa - Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL-.

8 • Como tiempo de servicio para el reconocimiento de la asignación de retiro un mínimo de 18 años y un máximo de 25 años de servicios.

• Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional indicó que a l os miembros en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 no se les exigirá un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produ zca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra

las disposiciones anteriores, sin que pueda ser superior a 20 años de servicios cuando el retiro se produ zca a solicitud propia, ni inferior a los 15 años de servicios cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Lo anterior, en concordancia al tiempo de servicios señalados en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990.

Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 estipuló para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º es que, al momento de la entrada en vigor, la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares, toda vez que, respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en el Decreto 1211 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

Ahora bien, e sta ley fue reglamentada p or el Gobierno Nacional mediante el Decreto 4433 de 2004, el cual, en el artículo 14 señaló:

“(…) Artículo 14. Asignación de retiro para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del presente Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios o por retiro discrecional, según el caso, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán

correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por incapacidad profesional, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Mili tares, se les pague una asignación mensual de retiro, así: (…)”.

Es pertinente señalar, que el artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sent