CE - 012333000201800297011SENTENCIA20230606113128

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Bogotá, D. C., primero (1.°) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 47001-23-33-000-2018-00297-01 (0807-2021)

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Demandado: Miguel Ángel Núñez Viana

Temas: Acto de reconocimiento de la pensión de vejez.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Asunto

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 5 d e febrero de 2020 por el Tribunal Administrativo de Magdalena por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda1

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derech o, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativ o y de lo Contencioso Administrativo 2, la Administradora Colombiana de Pensiones 3 presentó una demanda en orden a que se declare la n ulidad de la Resolución GNR 023265 del 4 de marzo de 2013 mediante la cual dispuso el reconocimiento y

Contencioso Administrativo 2, la Administradora Colombiana de Pensiones 3 presentó una demanda en orden a que se declare la n ulidad de la Resolución GNR 023265 del 4 de marzo de 2013 mediante la cual dispuso el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en favor de Miguel Ángel Núñez Viana.

1 Folios 1 a 24. 2 En adelante CPACA. 3 En adelante Colpensiones.2

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00297-01 (0807-2021)

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) ordenar al demandado a la devolución de las sumas pagadas por concepto de mesada pensional, indexadas, a partir de la fecha en que fue incluido en nómina y; ii) disponer el reconocimiento de la prestación social de manera compartida, de conform idad con lo regulado en el Acuerdo 049 y el Decreto 758 de 1990.

1.1.2. Fundamentos fácticos

Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes4:

• Miguel Ángel Núñez Viana nació el 20 de noviembre de 1939.

• La Electrificadora del Magdalena S.A. E.S.P.5 reconoció a favor del demandado pensión de jubilación desde el 1 de mayo de 19786. La prestación fue sustituida por la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.7 desde el 16 de agosto de 1998.

• El Instituto de los Seguros Sociales , en la Resolución 23265 del 4 de marzo de

por la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P.7 desde el 16 de agosto de 1998.

• El Instituto de los Seguros Sociales , en la Resolución 23265 del 4 de marzo de 2013, le otorgó la pensión de vejez a partir del 10 de enero de tal año , por haber completado 1.117 semanas de cotización.

• Mediante el Oficio 2016 -5638027 del 3 de junio de 2016, Colpensiones le solicitó a la empresa Electricaribe S.A. E.S.P. copia del documento a través del cual reconoció la pensión de jubilación. La entidad no lo aportó.

• Colpensiones, por medio del Radicado 2016_8103891 del 15 de julio de 20 16 notificado el 28 de los mismos mes y año , requirió la revocatoria directa de la Resolución 23265 del 4 de marzo de 2013 sin que se otorgara el consentimiento para ello.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 48 y 128 de la Constitución Política ; 19 de la Ley 4 de 1992; 13 literal j) de la Ley 100 de 1993; 17 de la Ley 549 de 1999; las leyes 33 de 1985, 797 de 2003 y 1437 de 2011 ; y los artículos 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 5 del Decreto 813 de 1994 y 6 del Decreto 1730 de 2001.

4 Folios 9 a 11. 5 También se referirá a ella en esta sentencia como Electromagdalena S.A. 6 No informa a través de qué acto administrativo.

4 Folios 9 a 11. 5 También se referirá a ella en esta sentencia como Electromagdalena S.A. 6 No informa a través de qué acto administrativo. 7 Se conocerá en la providencia como Electricaribe S.A. E.S.P.3

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00297-01 (0807-2021)

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

En cuanto al concepto de violación, expuso los siguientes argumentos8:

• Por mandato de los artículos citados del Acuerdo 049 de 1990 y del Decreto 813 de 1994, a los empleadores que se encontraran registrados en el Instituto de los Seguros Sociales 9 y que reconocieron la pensión de jubilación extralegal a sus trabajadores a partir del 17 de octubre de 1985, les correspondía seguir efectuando las cot izaciones hasta que dichos servidores cumplieran con los requisitos para adquirir la pensión del régimen legal ; a partir de ese momento la entidad de previsión social asumiría el pago de la prestación.

• De acuerdo con l os artículos 128 de la Constitució n Política y 19 de la Ley 4 de 1992 nadie puede recibir dos asignaciones financiadas con recursos del tesoro público. Su compatibilidad está condicionada a que el derecho prestacional se hubiese consolidado antes del 17 de octubre de 1985, conforme con lo regulado por el Acuerdo 029 de 1985.

• La pensión de jubilación extrale gal de Miguel Ángel Núñez Viana se causó antes de la fecha referida; sin embargo, se vulneró la ley al computar el tiempo que se tuvo en cuenta para otorgar la pensión extralegal tambi én para el reconocimiento

• La pensión de jubilación extrale gal de Miguel Ángel Núñez Viana se causó antes de la fecha referida; sin embargo, se vulneró la ley al computar el tiempo que se tuvo en cuenta para otorgar la pensión extralegal tambi én para el reconocimiento de la pensión de vejez ordinaria legal.

1.2. Contestación de la demanda

Miguel Ángel Núñez Viana contestó la demanda 10 y se opuso a las pretensiones con fundamento en las siguientes razones:

• Le asiste el derecho a recibir la p ensión de jubilación extralegal y la de vejez porque la primera la adquirió antes del 17 de octubre de 1985.

• Falta a la verdad la entidad al afirmar que con igual tiempo de cotizaciones se reconocieron ambas pensiones, puesto que la reconocida por la Electrificadora del Magdalena E.S.P. y hoy pagada por Electricaribe S.A. E .S.P. es de carácter convencional y se paga de sus propios recursos y no con lo recaudado por aportes, como sí lo hace Colpensiones con la pensión de vejez.

8 Folios 12 a 20. 9 También se referirá a este en la sentencia como ISS. 10 Folios 97 a 105.4

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00297-01 (0807-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - Contrario a lo aseverad o por la demandante, las cotizaciones hechas fueron por 1.327,83 semanas, por lo que fue esta la que reco noció la pensión de vejez en un monto inferior al que correspondía.

• La pretensión de Colpensiones de que se ordene la « compartibilidad» de pago de

1.327,83 semanas, por lo que fue esta la que reco noció la pensión de vejez en un monto inferior al que correspondía.

• La pretensión de Colpensiones de que se ordene la « compartibilidad» de pago de la pensión y que se devuelvan los dineros recibidos contraviene los princ ipios de confianza legítima y buena fe.

• Propuso las excepciones de « Buena fe» y «derechos adquiridos» según las cuales la pensión de vejez se obtuvo de conformidad con los requisito s de la ley y es compatible con la pensión extralegal, al tener fuentes de financiación distintas.

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Magdalena en sentencia del 5 de febrero de 2020 11, denegó las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos12:

• En el presente caso no e ra aplicable la figura jurídica de la « compartibilidad» regulada en el Acuerdo 049 de 1990 , porque la pensión de jubilación extralegal se causó el 1 de mayo de 1978, esto es, antes del 17 de octubre de 1985. Por tanto, «[n]o comprende el Tribunal» el argumento de la entidad en el que afirmó que no era posible computar para el reconocimiento de la pensión de vejez el tiempo cotizado para obtener la pensión convencional.

• Las pensiones reconocidas son compatibles , según lo ha considerado la Corte Suprema de Justicia al analizar la compartibilidad y la compatibilidad pensional, al indicar: «[…] ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez la ley reguló

Suprema de Justicia al analizar la compartibilidad y la compatibilidad pensional, al indicar: «[…] ante el hecho de que los trabajadores pueden ser beneficiarios de pensiones extralegales y simultáneamente acreedores de la pensión de vejez la ley reguló la forma co mo a partir del 17 de octubre de 1985 operaría la subrogación de la obligación».

1.4. El recurso de apelación

Colpensiones interpuso recurso de apelación13 y expuso como argumentos p ara la revocatoria de la sentencia los siguientes:

11 Folios 227 a 233. 12 Folios 476 a 481. 13 SAMAÍ. Índice 2.5

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00297-01 (0807-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones - El acto administrativo demandado debe ser anulado porque Miguel Ángel Núñez Viana no acreditó los requisitos para obtener la pensi ón de vejez. Si bien esta prestación es compatible con la de jubilación extralegal concedida por parte de la Electrificadora del Magdalena E.S.P., para su reconocimiento se tuvo en cuenta el tiempo cotizado que ya había sido computado para esta última, lo que es contrario a la ley.

• El a quo, en su análisis, debió partir del supuesto de que en el presente caso no se determinó la «compartibilidad pensional», por cuanto no se estableció cuál fue el pacto o convenio al que llegó la empresa con el demandado para reconocerle la pensión. En tal sentido, no es posible saber si est e cumplió con los requisitos que se fijaron en tal instrumento jurídico antes del 17 de octubre de 1985.

pacto o convenio al que llegó la empresa con el demandado para reconocerle la pensión. En tal sentido, no es posible saber si est e cumplió con los requisitos que se fijaron en tal instrumento jurídico antes del 17 de octubre de 1985.

• Por lo s anteriores argumentos , el reconocimiento de la pensión de vejez contravino el artículo 48 Constitucional que dispone la garantía de la esta bilidad financiera del sistema pensional, así como el artículo 128 ibidem.

1.5. Pronunciamiento en segunda instancia

1.5.1. Parte demandante

Colpensiones reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación14.

1.5.2. Parte demandada

La parte demandada no se pronunció15.

1.6. El Ministerio Público

El Ministerio Público guardó silencio16.

2. Consideraciones

2.1. Competencia

Esta corporación es competente para conocer de la presente controversia, por tratarse de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad

14 SAMAÍ. Índice 15. 15 Constancia secretarial. Folio 248. 16 Ibidem.6

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00297-01 (0807-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones de lesividad cuyo co nocimiento compete a la Jurisdicción de lo ContenciosoAdministrativo, con independencia del tema de que se trate. Así lo definió la Corte Constitucional al examinar el conflicto de co mpetencias suscitado entre esta y la jurisdicción ordinaria en casos similares al aquí estudiado17.

Administrativo, con independencia del tema de que se trate. Así lo definió la Corte Constitucional al examinar el conflicto de co mpetencias suscitado entre esta y la jurisdicción ordinaria en casos similares al aquí estudiado17.

Al respecto, la Corte precisó que los artículos 97 y 104 del CPACA establecen una cláusula especial de competencia para la Jurisdicción de lo ContenciosoAdministrativo para conocer de las demandas de nulidad que interpone la administración en contra de un acto administrativo propio y, que solo esta es la que tiene la facultad para decidir sobre su nulidad, incluso en eventos en los que la administración demanda aquellos actos que versan sobre asuntos laborales o de la seguridad social. La Corte justificó lo anterior en tres razones:

«Primero, la cláusula general de competencia de la jurisdicción ordinaria, en su especialidad laboral y de la seguridad social, en principio no comprende la facultad de declarar la nulidad de actos adminis trativos. Segundo, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe conocer todas las acciones de lesividad contra actos administrativos que estén “sujetos al derecho administrativo ”, con independencia de la materia sobre la que estos actos versen, dado que en estas acciones se debaten “intereses propios de la administración”. Tercero, la acción de lesividad “no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a las acciones contenciosas de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho” las cuales deben ser tramitadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo»18.

2.2. El problema jurídico

Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante:

restablecimiento del derecho” las cuales deben ser tramitadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo»18.

2.2. El problema jurídico

Se circunscribe a resolver el siguiente interrogante:

• ¿Miguel Ángel Núñez Viana tiene derecho a que en e l cómputo de las semanas de cotización que exige el Decreto 758 de 1990 para acceder a la pensión de vejez se le cuenten las aportadas por la Electrificadora del Magdalena S.A. antes de 19 78 o, por el contrario, ello contraviene la prohibición del artículo 128

Constitucional por haberse reconocido una pensión convencional por el tiempo trabajado antes de ese año?

17 Sala plena de la Corte Constitucional. Au to 532 del 19 de agosto de 2021. Conflicto negativo de competencia entre jurisdicciones-contencioso administrativo laboral y ordinaria laboral. 18 Ibidem.7

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00297-01 (0807-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2.3. Marco normativo y jurisprudencial

2.3.1. Prohibición constitucional de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público

El artículo 64 de la Constitución Política de 1886 prohibió recibir dos sueldos del Tesoro público, con las salvedades que fijara la ley. Por tal virtud, el Decreto 1713 de 1960, en su artículo 1, reglamentó que las asignaciones no pueden provenir del erario o de «instituciones en que tenga parte principal el Estado». A su vez, fijó cuatro

de 1960, en su artículo 1, reglamentó que las asignaciones no pueden provenir del erario o de «instituciones en que tenga parte principal el Estado». A su vez, fijó cuatro excepciones, sin incluir en ellas la posibilidad de recibir las pensiones de jubilación y de vejez financiadas con recursos públicos de manera simultánea19.

En concordancia con lo anterior, el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 77, regló en lo relativo a las pensiones que «[…] El disfrute de la pensión de jubilación es incompatible con la percepción de toda asignación proveniente de entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, cualesquiera sea la denominación que se adopte para el pago de la contraprestación del servicio salvo lo que para casos especiales establecen las leyes y en particular el Decreto 1713 de 1960 y la Ley 1a. de 1963».

También el artículo 32 del Decreto 1042 de 1978 se refirió a la prohibición constitucional y fijó otras excepciones, dentro de las cuales tampoco incluyó la posibilidad de que los servidores públicos recibieran las pensiones antes aludidas de forma concurrente, salvo lo relacionado con los miembros de la Fuerza Pública20.

La Constitución Política de 1991 no varió la prohibición referida y en su artículo 128 regló que «[n]adie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y

más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». La Corte Constitucional aclaró que el término

19 Las excepciones definidas en la norma fueron las siguientes: «… a) Las asignaciones que provengan de establecimiento docentes de carácter oficial, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo; b) Las que provengan de servicios prestados por profesionales con título universitario, hasta por dos cargos públicos, siempre que el horario normal permita el ejercicio regular de tales cargos; c) Las que provengan de pensión de jubilación y del servicio de cargos públicos, siempre que el valor conjunto de la pensión y el sueldo que disfru ten por el cargo, no exceda de mil doscientos pesos ($1.200.00 ) mensuales; d) Las que con carácter de pensión o sueldo de retiro disfruten los miembros de las Fuerzas Armadas». 20 En su literal e dis pone «e. Las que con carácter de pensión o sueldo de reti ro perciban antiguos miembros de las Fuerzas Armadas, con el mismo limite señalado en el ordinal c) del presente artículo».8

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00297-01 (0807-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones «asignación» contenido en la normativa «[…] comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional…»21.

Esa disposición constitucional fue desarrollada por la Ley 4 de 1992 la que , en su

que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional…»21.

Esa disposición constitucional fue desarrollada por la Ley 4 de 1992 la que , en su artículo 19 , fijó las excepciones a la prohibición de que nadie puede « […] recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que te nga parte mayoritaria el Estado». La norma solo exceptuó de la regla general las siguientes asignaciones:

a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa. b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las juntas directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente ley beneficien a l os servidores oficiales docentes pensionados.

En relación con las pensiones, la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que la proscripción del artículo 128 Constitucional de recibir má s de una asignación se configura siempre que busquen cubrir ig ual riesgo y « […] cuando la causa, base o fuente de financiación de ambas prestaciones sean las cotizaciones provenientes de servicios prestados ante entidades públicas o pagadas con recursos de l erario […]»22. También h a sido criterio de esta sección que e s posible que una

causa, base o fuente de financiación de ambas prestaciones sean las cotizaciones provenientes de servicios prestados ante entidades públicas o pagadas con recursos de l erario […]»22. También h a sido criterio de esta sección que e s posible que una persona devengue de manera simultánea la pensión de jubilación y la de vejez que reconoce el Instituto de los Seguros Sociales (hoy Colpensiones) siempre que esta última se obtenga con recursos del sector privado23.

21 Ssentencia C -133 de 1993. Por su parte la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el Concepto 1344 de 10 de may o de 2001 indicó que «El desarrollo jurisprudencial del término “asignación”, puede resumirse así: “con este vocablo genérico se designa en hacienda pública toda cantidad de dinero que se fija y destina al pago de las prestaciones relacionadas con el servicio público oficial”, según la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia - sentencia del 11 de diciembre de 1961». 22 Consejo de Estado. Sección Segunda . Subsección A , sentencia del 14 de octubre de 2021.

Radicación: 76001-23-33-000-2014-00423-01(4989-19). Actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. 23 Consejo de Estado. Sección Segunda . Subsección B , sentencia del 13 de agosto de 2021.

Radicación: 25000-23-42-000-2016-03522-01(3643-19). Actor: Administradora Colombiana de

Pensiones.9

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00297-01 (0807-2021)

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

Pensiones.9

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00297-01 (0807-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 2.3.2. Reconocimient o de las pensiones extralegales y compatibilidad con las pensiones de origen legal antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993

La Ley 90 de 1946 24, en su artículo 72, creó la subrogación legal de las pensiones al reglar que «[…] Las prestaciones reglamentadas en esta ley, que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha que el seguro social las vaya asum iendo por haberse cumplido el aporte previo señalado para cad a caso desde esa fecha empezaran a hacerse efectivos los servicios aquí establecidos y dejaran de aplicarse aquellas disposiciones anteriores». A su vez, en su artículo 76 , dispuso que la pensión de vejez que regulaba reemplazaría la de jubilación que exis tía antes y que estaba a cargo de los patronos.

En virtud de lo anterior, el Instituto de los Seguros Sociales expidió el Acuerdo 224 de 1966 25 que fue aprobado por el Decreto 3041 de 1966. Este último, en sus artículos 60 y 61 , reguló la subrogación por e l ISS de la pensión de jubilación reglada en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo y de la pensión sanción, ambas de origen legal. En ese sentido, se habilitó al ISS a asumir de forma progresiva las pensiones de creación legal , lo que descartab a las que no lo fueran26.

sanción, ambas de origen legal. En ese sentido, se habilitó al ISS a asumir de forma progresiva las pensiones de creación legal , lo que descartab a las que no lo fueran26.

Se estableció de est e modo la denominada «compartibilidad pensional», según la cual los empleadores que tenían a su cargo el pago de las pensiones de origen legal de sus empleados podían seguir con las cotizaciones en su favor ante el ISS, de tal forma que una vez cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez este asumiría el pago de la prestación social en lugar de l empleador quien se vería liberado de la obligación si no hay un mayor valor que pagar27.

Para el caso de las pensiones extralegales reconocidas por los empleadores en virtud de convenciones colectivas, l audos arbitrales, de manera voluntaria u otra fuente diferente de la ley, la compartibilidad p ensional solo se reguló en el año

24 «Por la cual s e establece el seguro social obligatorio y se crea el Instituto Colombiano de Seguros Sociales». 25 «Por el cual se expide el reglamento del seguro social obligatorio de invalidez, vejez y muerte ». 26 Así lo interpretó la Corte Suprema de Just icia, Sala Laboral, en sentencia SL16838 -2016 del 16 de noviembre de 2016, radicación: 62551 al indicar respeto del Decreto 3041 de 1966 que : «… bajo la vigencia de esas disposiciones el Instituto de Seguros S ociales tan solo podía, por mandato de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259

de la ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo, tal como lo dispuso también el artículo 259 del mismo estatuto, al señalar que “Las pensiones de jubilación (…) dejarán de estar a cargo de los patronos cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto”». 27 Se puede consultar: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A, sentencia del 12 de septiembre de 2019. Radicación: 19001-23-33-000-2013-00357-01(1869-15). Actor: Fanny Caicedo De Ramos.10

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00297-01 (0807-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones 1985, a través del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 . A ntes de esta normativa la figura jurídica que aplicaba para este tipo de pensiones era la «compatibilidad pensional» o no compartibilidad , que permitía la coexi stencia de tal prestación con la pensión de vejez reconocida por el ISS, salvo que en el acto jurídico de origen se hubiese pactado que cesaría el pago de la primera si el ISS reconocía la segunda28.

Esto varió con el decreto aludido, que en su artículo 5 reguló que, a partir de la fecha de su publicación (17 de oct ubre de 1985) , los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales que concedieran una pensión extralegal, seguirían con las cotizaciones hasta que lo s trabajadores cumplieran con los requisitos para

fecha de su publicación (17 de oct ubre de 1985) , los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales que concedieran una pensión extralegal, seguirían con las cotizaciones hasta que lo s trabajadores cumplieran con los requisitos para recibir la pensión de vejez , momento en el que « […] el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono».

A su vez , la normativa en su parágrafo 1 pre scribió que « […] Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresame nte, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compart idas con el Instituto de Seguros », con lo cual permitió la existencia de la compatibilidad por virtud de la voluntad de la s partes.

Con posterioridad se expidió el Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de igual anualidad, normativa que en su artíc ulo 18 mantuvo la misma regulación que contenía el Decreto 2879 de 1985 en su artículo 5 y parágrafo, en relación con las pensiones extralegales. Por tanto, a partir del 17 de octubre de 1985 , respecto de las pensiones extralegales aplica la figura de la c ompartibilidad de forma automática por mandato legal, salvo que las partes acordaran lo contrario. Antes de tal fecha, la regla general era la compatibilidad entre aquellas prestaciones, con la posibilidad de que empleador y empleado pactaran la compartibilidad29.

28 Corte Suprema de Justicia en sentencia del SL10171-2014.

de tal fecha, la regla general era la compatibilidad entre aquellas prestaciones, con la posibilidad de que empleador y empleado pactaran la compartibilidad29.

28 Corte Suprema de Justicia en sentencia del SL10171-2014. La Corte Constitucional en la sentencia de tutela T -921 del 10 de noviembre de 2006 indicó que esta figura «…implica que el pensionado tiene derecho a recibir integralmente dos - o máspensiones: la pensión extralegal y la pensión posteriormente recon ocida por el I.S.S. En esta situación el empleador reconoce una pensión de jubilación convencional o extralegal por un monto determinado e inicia su pago. Sin embargo, el pensionado sigue cotizando ante el Instituto de Seguros Sociales y una vez cumple con los requisitos de ley, solicita ante el I.S.S. la pensión de vejez. Dicha entidad reconoce y ordena el pago de la pensión de vejez. En consecuencia, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el empleador no tiene el carácter de compartida, el pensionado tiene derecho a recibir las dos mesadas pe nsionales. Se trata entonces de pensiones compatibles». 29 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B, sentencia del 28 de enero de 2021.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-01102-01(4136-19). Actor: Administradora Colombiana de

Pensiones.11

Radicado: 47001-23-33-000-2018-00297-01 (0807-2021)

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

2.4. Análisis del caso concreto

2.4.1. Lo probado dentro del proceso

Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones

2.4. Análisis del caso concreto

2.4.1. Lo probado dentro del proceso

• Miguel Ángel Núñez Viana nació el 20 de noviembre de 1939 , de conformidad con su registro civil de nacimiento 30. En la actualidad cuenta con 83 años y 6 meses de edad.

• En el documento a través del cual se liquidó la cesantía definitiva del 9 de mayo de 1978, suscrito por parte del gerente de la Electrificadora del Magdalena S.A., se indicó que el demandante ingres ó a la empresa el 1 de marzo de 1958 en el empleo de jefe de departamento de mantenimiento y operaciones31.

• En la Convención Colectiva suscrita el 22 de noviembre de 1974 entre la Electrificadora del Magdalena S.A. y su sindicato de trabajadores se pact ó en su

artículo 10 lo siguiente32:

Pensión de jubilación : La empresa concederá la pensión plena de jubilación al trabajador sindicalizado que haya cumplido 20 años de servi cios continuos o discontinuos si n tener en cuenta la edad. Pero en estos casos, la Empresa se reserva el derecho de conceder la pensión.

• A través de formulario del 30 de mayo de 1978, la Electrificadora del Magdalena S.A. inscribió como pensionado a Miguel Ángel Núñez Viana ante el Instituto de los Seguros Sociales. Se señaló en el documento que la pensión reconocida es la de jubilación y que le fue otorgada en esa fecha33.