CE - 012333000201800549011SENTENCIA20230606122855

Radicado: 66001-23-33-000-2018-00549-01 (25371)

Demandante: Gilberto Mejía Rivera

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN

Bogotá, D.C., uno (01) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 66001-23-33-000-2018-00549-01 (25371)

Demandante: Gilberto Mejía Rivera

Demandada: DIAN

Temas: Renta. 2013. Ingresos de brutos. Distribuidor minorista de combustibles líquidos y derivados del petróleo. Costos del transporte.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 06 de marzo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó sus pretensiones sin condenarlo en costas (f. 335 vto.).

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

Mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 162412017000033, del 15 de junio de 2017 (ff. 46 a 57 vto.), la demandada modificó la declaración del impuesto sobre la renta presentada por el actor p ara el año gravable 2013 , en el sentido de determinar los

2017 (ff. 46 a 57 vto.), la demandada modificó la declaración del impuesto sobre la renta presentada por el actor p ara el año gravable 2013 , en el sentido de determinar los ingresos brutos operacionales por la venta de combustibles líquidos y derivados del petróleo, conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989; lo que también conllevó la disminución del costo de las ventas, el aumento de la renta líquida, y la imposición de la sanción por inexactitud1. El actor corrigió la autoliquidación del impuesto presentada inicialmente con el fin de allanarse parcialmente a las anteriores glosas (f. 699 caa), para lo cual modificó los ingresos brutos operacionales y no operacionales, el costo de las ventas y los gastos operacionales. Por considerar que esa corrección a la declaración del impuesto incumplió los requisitos del artículo 713 del ET , la demandada confirmó la liquidación oficial de revisión, mediante la Resolución nro. 004824, del 21 de junio de 2018 (ff. 58 a 71).

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011), el actor formuló las siguientes pretensiones (ff.9 y 10):

1 La Administración impuso la sanción por inexactitud del 100%, en aplicación del principio de favorabilidad.Radicado: 66001-23-33-000-2018-00549-01 (25371)

Demandante: Gilberto Mejía Rivera

1 La Administración impuso la sanción por inexactitud del 100%, en aplicación del principio de favorabilidad.Radicado: 66001-23-33-000-2018-00549-01 (25371)

Demandante: Gilberto Mejía Rivera

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.1. Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 162412017000033 , del 15 junio del 2017, expedida por la División de Gestión de Liquidación de la DIAN, que determinó el impuesto renta y complementarios del año gravable 2013.

4.2. Se declare la nulidad de la Resolución nro. 004824 , del 21 junio 2018, proferida por la Subdirectora de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la D IAN, mediante la cual se decidió el recurso de reconsideración, presentado el 22 agosto del 2017, contra la liquidación oficial de revisión por medio de la cual se modificó la declaración del impuesto sobre la renta e impuso sanción por inexactitud, para la vigencia fiscal 2013.

4.3. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, se restablezca a mi representado en su derecho, declarando la firmeza de la declaración de corrección presentada a través de los sistemas informáticos de la DIAN, median te formulario nro. 1104606306215 y autoadhesivo nro. 91000442831896 del 22 agosto del 2017, relativa al impuesto sobre la renta del 2013.

sistemas informáticos de la DIAN, median te formulario nro. 1104606306215 y autoadhesivo nro. 91000442831896 del 22 agosto del 2017, relativa al impuesto sobre la renta del 2013.

A los anteriores efectos, invocó como normas violadas los artículos 16, 29 y 95.9 de la Constitución; 10 de la Ley 26 de 1989; 26, 104, 105, 107, 683 y 771 -2 del ET (Estatuto Tributario); y 3.° del CPACA, bajo el siguiente concepto de violación (ff. 10 a 40):

Aceptó que los ingresos brutos obt enidos por la venta de combustibles debían determinarse conforme al cálculo previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 (i.e. el margen de comercialización por el número de galones vendidos menos el porcentaje del margen de pérdida por evaporación) , pero se opuso la forma en la que su contraparte aplicó esa disposición. Al efecto, sostuvo que la demandada erró al determinar el margen de comercialización sin tomar en cuenta el régimen que aplicaba para la fijación de precios de venta al consumidor final en cada una de las 12 estaciones de servicio (i.e. libertad regulada o vigilada) , lo que, en su criterio, era relevante ya que en las tres estaciones de servicio ubicadas en municipios de libertad regulada dicho margen era fijado por el gobierno. Además, censuró que, la demandada tomara el precio de las ventas con el valor de la sobretasa a la gasolina y al ACPM, pero que excluyera ese mismo rubro del precio de las compras al distribuidor mayorista, pues con ello se incrementó el margen

con el valor de la sobretasa a la gasolina y al ACPM, pero que excluyera ese mismo rubro del precio de las compras al distribuidor mayorista, pues con ello se incrementó el margen comercialización con el monto del tributo que repercutió en el consumidor final. También discutió que se utilizara el sistema de juego de inventarios para establecer el costo de venta del combustible, porque éste no fue previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989.

Planteó que su contraparte infringió el debido proceso y los principios de equidad y eficiencia, al considerar que el cálculo previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, para efectos de la determinación de los ingresos brutos obtenidos de la venta de combustible por los distribuidores minoristas, impedía detraer los costos y gastos asociados a esos réditos de la base gravable del impuesto sobre la renta. En concreto, censuró que se rechazara la suma de $139.061.808 del costo de venta declarado, el cual no incluyó el porcentaje de evaporación que estimó la demandada, sino las erogaciones para el transporte del combustible y las asociadas a las demás actividades lucrativas que desarrolló en el periodo gravable. Agregó que era procedente la aminoración de la base gravable con el costo del transporte, toda vez que fue debidamente soportado.

Por lo expuesto, se opuso a la sanción por inexactitud impuesta argumentando que no incurrió en el hecho infractor, porque si bien en la declaración inicial no atendió a la regla especial prevista para la liquidación de los ingresos brutos, si lo hizo con la corrección provocada a su declaración del impuesto que rechazó la Administración.

Contestación de la demanda

especial prevista para la liquidación de los ingresos brutos, si lo hizo con la corrección provocada a su declaración del impuesto que rechazó la Administración.

Contestación de la demanda

La demandada se opuso a las pretensiones del actor (ff. 264 a 289), para lo cual sostuvo que carecía de efecto la corrección de la declaración que presentó el contribuyente conRadicado: 66001-23-33-000-2018-00549-01 (25371)

Demandante: Gilberto Mejía Rivera

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ocasión de la liquidación oficial porque, aunque tuvo por objeto la aceptación parcial de las glosas, también incluyó la modificación de otros rubros ajenos a la litis y se presentó sin pago. Agregó que, como el demandante aceptó que inaplicó la disposición que regía para la liquidación de los ingresos brutos por la venta de combustible ( i.e. artículo 10 de la Ley 26 de 1989), debía avalarse la liquidación oficial practicada . Al respecto, precisó que, al margen del régimen que rija para la fijación de l precio de venta al consumidor final, los distribuidores minoristas deben determinar los ingresos brutos conforme a lo establecido en la disposición citada. Agregó que, en cualquier caso, el demandante omitió acreditar que tenía estaciones de servicio ubicadas en municipios con régimen de libertad regulada. Por otra parte, aseguró que calculó los ingresos brutos a partir de la información entregada por el contribuyente, sin considerar para tales efectos la sobretasa a la

acreditar que tenía estaciones de servicio ubicadas en municipios con régimen de libertad regulada. Por otra parte, aseguró que calculó los ingresos brutos a partir de la información entregada por el contribuyente, sin considerar para tales efectos la sobretasa a la gasolina y al ACPM, porque la contabilidad y la conciliación contable-fiscal daban cuenta de que los ingresos por la venta del combustible no incluyeron el monto de ese tributo. Además, sostuvo que el sistema de juego de inventarios no era incompatible con el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, pues su finalidad era establecer el valor de las compras de combustible para hallar el margen de comercialización.

En torno al rechazo de los costos, expuso que solo glosó el valor correspondiente a la compra de combustibles que aplicó para el cálculo de los ingresos brutos; y censuró que, en esta instancia, el contribuyente pretendiera afirmar que ahí estaba incluido el valor del transporte del combustible. Por lo expuesto, defendió la sanción por inexactitud, ya que el demandante incurrió en el hecho infractor al no aplicar la regla especial para liquidar los ingresos gravados y al declarar costos inexistentes.

Sentencia apelada

El tribunal negó las pretensiones de la demanda , sin condenar en costas (ff. 325 a 335 vto.). Basándose en la sentencia de esta Sección del 22 de febrero de 2018 (exp. 21186, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez ), precisó que los distribuidores minoristas de combustible están obligados a determinar los ingresos brutos obtenidos por esa actividad, conforme al cálculo previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, para lo cual deben

combustible están obligados a determinar los ingresos brutos obtenidos por esa actividad, conforme al cálculo previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, para lo cual deben considerar el margen de comercialización máximo fijado por el gobierno o el establecido por ellos mismos, según estén en el régimen de libertad regulada o de libertad vigilada, respectivamente. Por consiguiente, juzgó que había correspondencia entre el acto preparatorio y la liquidación oficial, ya que en ambos actos la Administración calculó los ingresos operacionales que obtuvo el demandante por la venta de combustible conforme a lo previsto en el artículo 10 ibidem, sin desconoce r los ingresos que percibió de las demás actividades económicas y los costos y gastos que podían detraerse de la base gravable, según lo reglado en el artículo 26 del ET. Por último, avaló la multa impuesta a título de sanción por inexactitud, ya que estaba probado que el actor declaró un menor impuesto a cargo por la omisión de «ingresos operacionales y no operacionales » y la inclusión de «pasivos inexistentes».

Recurso de apelación

El demandante apeló la decisión de primer grado (f. 343), para lo cual censuró que el a quo omitiera pronunciarse sobre los cargos de la demanda y, en su lugar, decidiera asuntos que no eran objeto de la litis (como la correspondencia entre el acto preparatorio y la liquidación oficial, y una supuesta omisión de ingresos e inclusión de pasivos inexistentes). Insistió en que la Administración erró en el cálculo de los ingresos brutos , porque para determinar el margen de utilidad no discriminó las ventas de acuerdo con el

y la liquidación oficial, y una supuesta omisión de ingresos e inclusión de pasivos inexistentes). Insistió en que la Administración erró en el cálculo de los ingresos brutos , porque para determinar el margen de utilidad no discriminó las ventas de acuerdo con el régimen que se aplicaba para la fijación del precio de venta al consumidor final ( i.e.Radicado: 66001-23-33-000-2018-00549-01 (25371)

Demandante: Gilberto Mejía Rivera

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 libertad regulada o vigilada), para lo cual debía atenderse a la ubicación de cada una de sus 12 estaciones de servicio. Reiteró que ese cálculo se estableció a partir del precio de venta al público incrementado con el valor de la sobretasa a la gasolina y al ACPM, razón por la cual se incrementó el margen comercialización con el monto del tributo que repercutió en el consumidor final. Agregó que ese error de la Administración quedaba en evidencia al comparar el margen de utilidad liquidado oficialmente con el representativo del mercado para la actividad de distribución minorista de combustible. Como un cargo nuevo, planteó que la demandada no explicó la forma en la que determinó el margen de pérdida por evaporación y que, en cualquier caso, fue mal liquidado. De otra parte, insistió en que era improcedente el rechazo de la suma de $139.061.808 del costo de venta declarado, porque en la declaración privada no imputó ninguna aminoración por evaporación, de manera que al rechazarse ese monto se estaban afectando los costos

en que era improcedente el rechazo de la suma de $139.061.808 del costo de venta declarado, porque en la declaración privada no imputó ninguna aminoración por evaporación, de manera que al rechazarse ese monto se estaban afectando los costos que declaró por las demás actividades lucrativas; y reiteró que era procedente detraer de la base gravable el valor del transporte del combustible, el cual rechazó la demandada solo porque estaba contabilizado como un costo asociado a las compras de combustible. Por último, discutió la sanción por inexactitud impuesta, argumentando que no incurrió en la conducta infractora, toda vez que las diferencia s en la liquidación de la obligación tributaria se originaron por la aplicación de la regla especial prevista para la determinación de los ingresos brutos. Prescindió del cargo de demanda relacionado con el sistema de juego de inventarios para determinar el costo de las compras de combustible de la litis.

Alegatos de conclusión

Las partes reiteraron los argumentos planteados en las anteriores etapas procesales (índice 31 y 322). Por su parte, el Ministerio Público solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar declarar la nulidad parcial de los actos acusados, ya que consideró que para la determinación de los ingresos brutos debía detraerse la sobretasa a la gasolina y al ACPM (índice 33).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1Juzga la Sala la legalidad de los actos acusados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por el demandante, en calidad de apelante único, contra la sentencia del tribunal que negó sus pretensiones sin condenarlo en costas . Por tanto, corresponde

formulados por el demandante, en calidad de apelante único, contra la sentencia del tribunal que negó sus pretensiones sin condenarlo en costas . Por tanto, corresponde determinar si la demandada infringió el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 al determinar los ingresos brutos percibidos por el actor en la distribución de combustible. Para ello, deberá analizarse si la demandada fijó el margen de comercialización sin atender al régimen que regía para determinar el precio de venta del combustible al consumidor final; y si incluyó la sobretasa a la gasolina como parte de los ingresos. En seguida, deberá analizarse si era procedente rechazar del costo de venta el valor de la pérdida por evaporación y del transporte del combustible. Por último, se decidirá sobre la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados.

Pero a la Sala le está vedado resolver sobre el nuevo cargo planteado en el recurso de apelación referente a la falta de motivación y error en el cálculo del margen de pérdida por la evaporación del combustible, pues este planteamiento no se incluyó en el concepto de violación propuesto en la demanda . Entonces, r esolver de fondo ese cargo

2 Del historial de actuaciones registradas en el repositorio informático Samai.Radicado: 66001-23-33-000-2018-00549-01 (25371)

Demandante: Gilberto Mejía Rivera

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 comportaría abrir un debate nuevo en segunda instancia, que conllevaría a incurrir en un fallo incongruente y a violar los derechos al debido proceso, a la defensa y a la

www.consejodeestado.gov.co 5 comportaría abrir un debate nuevo en segunda instancia, que conllevaría a incurrir en un fallo incongruente y a violar los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción de la contraparte3.

2Sobre la primera cuestión debatida, señala el apelante único, que el fallo de primera instancia es incongruente, porque el a quo omitió pronunciarse sobre los cargos de la demanda y, en su lugar, decidió asuntos que no eran objeto de la litis , como la correspondencia entre el acto preparatorio y la liquidación oficial, y una supuesta omisión de ingresos e inclusión de pasivos inexistentes para avalar la sanción por inexactitud impuesta. Al respecto, en el trámite del proceso resultan relevantes los siguientes hechos:

2.1En sustento de las pretensiones promovidas por el actor en el escrito de la demanda, este formuló como cargos de violación los de: ( i) infracción del artículo 10 de la Ley 26 de 198 9, puesto que la autoridad tributaria : (a) fijó el margen de comercialización sin atender al régimen que regía los precios de venta al consumidor final (i.e. vigilado o regulado) en cada estación de servicio; (b) incluyó como parte de los ingresos el valor de la sobretasa a la gasolina y al ACPM; y (c) utilizó el sistema de juego de inventarios para establecer el costo de venta del combustible . (ii) Improcedencia del rechazo de la cifra equivalente al margen de evaporación porque no se declaró como costo de venta ; (iii) deducibilidad del costo del transporte del combustible; y (iv) improcedencia de la sanción por inexactitud (ff. 10 a 40).

equivalente al margen de evaporación porque no se declaró como costo de venta ; (iii) deducibilidad del costo del transporte del combustible; y (iv) improcedencia de la sanción por inexactitud (ff. 10 a 40).

2.2Por su parte, en la contestación de la demanda, la entidad demandada: (i) alegó que fue el demandante quien inaplicó el artículo 10 ibidem, el cual regía para los ingresos brutos de la actividad de distribución de combustibles, al margen del régimen de precios; en línea con ello, afirmó que calculó los ingresos brutos a partir de la información entregada por el contribuyente, sin considerar para tales efectos la sobretasa a la gasolina y al ACPM y que el sistema de juego de inventarios era compatible con la referida disposición, porque su finalidad era establecer el costo de las compras de combustible . (ii) Precisó que solo excluyó del costo las compras de combustible que aplicó para el cálculo de los ingresos brutos; y (iii) que en esta instancia es improcedente que el contribuyente afirme que en las compras estaba incluido el valor del transporte del combustible. (iv) Por último, defendió la sanción por inexactitud (ff. 264 a 289).

2.3Mediante sentencia del 06 de marzo de 2020, el tribunal negó las pretensiones de la demanda ( f. 335 vto. ), porque: (i) consideró que los distribuidores minoristas de combustible están obligados a determinar los ingresos brutos obtenidos por esa actividad, conforme al cálculo previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, para lo cual deben considerar el margen de comercialización máximo fijado por el gobierno o el establecido

combustible están obligados a determinar los ingresos brutos obtenidos por esa actividad, conforme al cálculo previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, para lo cual deben considerar el margen de comercialización máximo fijado por el gobierno o el establecido por ellos mismos, según estén en el régimen de libertad regulada o de libertad vigilada, respectivamente; (ii) juzgó que había correspondencia entre el acto preparatorio y la liquidación oficial, ya que la Administración calculó los ingresos operacionales que obtuvo el demandante por la venta de combustible conforme a lo previsto en el artículo 10 ibidem, sin desconocer los ingresos que percibió de las demás actividades económicas y los costos y gastos que podían detraerse. Por lo anterior, (iii) avaló la multa impuesta a título de sanción por inexactitud, pues estaba probado que el actor declaró un menor impuesto a cargo por la omisión de «ingresos operacionales y no operacionales» y la inclusión de «pasivos inexistentes» (ff. 325 a 335 vto.).

3 Sentencias del 26 de julio de 2012, exp. 18380, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 25 de noviembre de 2014, exp. 19031, CP: Jorge Octavio Ramírez; y del 19 de febrero y 29 de abril de 2020, exps. 22748 y 23677, CP: Julio Roberto Piza.Radicado: 66001-23-33-000-2018-00549-01 (25371)

Demandante: Gilberto Mejía Rivera

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Demandante: Gilberto Mejía Rivera

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 2.4En torno a la cuestión planteada en el cargo de apelación, la Sala parte de precisar que las normas que definen el contenido de las sentencias están contempladas en los artículos 280 y 281 del CGP (Código General d el Proceso, Ley 1564 de 2012) y en el artículo 187 del CPACA. De acuerdo con este último artículo, la sentencia debe ser motivada, en el sentido de que debe contener un breve resumen de la demanda y de su contestación y un análisis crítico de las pruebas y de los razonamientos legales, de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios para fundamentar las conclusiones. Surge del mismo precepto que el fallo debe decidir sobre las pretensiones planteadas por el extremo activo de la litis, sobre las excepcion es propuestas por el extremo pasivo y sobre cualquier otra excepción que se encuentre probada en el expediente. La anterior disposición y los artículos 280 y 281 del CGP, determinan que las partes motiva y resolutiva de la sentencia deben corresponder; y q ue la decisión del fallador debe ser acorde al petitum de la demanda y a lo exceptuado en la contestación.

Al dar alcance a las disposiciones jurídicas descritas, esta Sección4, ha destacado que el cumplimiento de esas instituciones propende por la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que brinde certeza jurídica al asunto debatido y, adicionalmente, que salvaguarde el derecho de defensa de la contraparte, quien ha

cumplimiento de esas instituciones propende por la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que brinde certeza jurídica al asunto debatido y, adicionalmente, que salvaguarde el derecho de defensa de la contraparte, quien ha dirigido su actuación a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda. De suerte que las exigencias que se hacen respecto del contenido de la sentencia materializan los principios de debido proceso y de justicia rogada.

2.5El reproche que plantea el recurrente es que el tribunal no se pronunció sobre los cargos de la demanda, sino que decidió asuntos que no eran objeto de la litis . Para la Sala no es de recibo ese alegato, porque como se vio en el anterior recuento fáctico, el tribunal resolvió los cargos de la demanda y, concretamente, el referido a la aplicación del cálculo previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, y la procedencia de las demás aminoraciones en la depuración del ingreso, conforme al artículo 26 del ET. Ahora, aunque el tribunal hizo referencia a la correspondencia entre los actos expedidos en la actuación demandada ello no implica una incongruencia entre lo pretendido y la decisión. Además, la referencia a los «ingresos operacionales y no operacionales» y a los «pasivos inexistentes» para avalar la sanción por inexactitud , corresponden a un error de denominación de los rubros modificados con los actos demandados, pues del análisis de la sentencia se extrae que en realidad se estaba haciendo referencia a los «ingresos operacionales» y al «costo de ventas» determinados conforme a la regla aplicable.

En esa medida, no procede el cargo de apelación relativo a la falta de congruencia de la sentencia de primera instancia.

operacionales» y al «costo de ventas» determinados conforme a la regla aplicable.

En esa medida, no procede el cargo de apelación relativo a la falta de congruencia de la sentencia de primera instancia.

3Adicionalmente, el apelante único acepta que en su autoliquidación del impuesto sobre la renta del 2013 determinó los ingresos brutos percibidos de la venta de combustibles sin atender al cálculo previsto en el artículo 10 de la Ley 26 de 1989, pero se opone a la forma en que su contraparte aplicó esa disposición en los actos demandados . En concreto, plantea que la demandada erró al fijar el margen de comercialización sin tomar en cuenta el régimen que regía los precios de venta al consumidor final, lo que, en su criterio, es relevante ya que en las tres estaciones de servicio ubicadas en municipios de libertad regulada su margen de utilidad era el establecido por el gobierno. También, censura que su contraparte gravara el monto de la sobretasa a la gasolina y al ACPM

4 Sentencias del 16 de agosto de 2002 (exp. 12668, CP: Juan Ángel Palacio Hincapié), 21 de noviembre de 2007 (exp. 15770, CP: María Inés Ortiz Barbosa), 06 y 29 de octubre de 2009 (exp s. 16533 y 17003, CP: Héctor Romero Díaz), 31 de enero y del 01 de agosto de 2013 (exps. 18878, 18861, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez), 12 de abril de 2012 (exp. 18720, CP: Martha Teresa

Briceño de Valencia), 26 de septiembre de 2013 y 26 de febrero de 2014 (exps. 18442 , 17071 , CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas).Radicado: 66001-23-33-000-2018-00549-01 (25371)

Demandante: Gilberto Mejía Rivera

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 que repercutió en los consumidores finales , pues ese no era parte de sus ingresos sino un tributo territorial que trasladó a los sujetos pasivos a través de l distribuidor mayorista de combustible. En el otro extremo de la litis , la demandada defiende que el régimen sobre la fijación del precio de venta al consumidor final no excluye la aplicación de la referida norma, y afirma que, en la actuación administrativa, el actor no probó que tenía estaciones de servicios ubicadas en municipios con régimen de libertad regulada. En torno a los ingresos gravados, asegura que no tuvo en cuenta la sobretasa a la gasolina y al ACPM. En esos términos, la Sala debe analizar si la demandada aplicó correctamente la disposición discutida, en lo relacionado con el régimen de precios del combustible y la sobretasa a la gasolina y al ACPM.

3.1A fin de desatar la litis así planteada, la Sala parte de indicar que, tal como lo manifiestan las partes, para el caso de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo, el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 establece un método específico para calcular los ingresos brutos obtenidos por el desarrollo de esa actividad.

manifiestan las partes, para el caso de los distribuidores minoristas de combustibles líquidos y derivados del petróleo, el artículo 10 de la Ley 26 de 1989 establece un método específico para calcular los ingresos brutos obtenidos por el desarrollo de esa actividad. De conformidad con esa norma, dicho factor corresponde al resultado de «multiplicar el margen de comercialización señalado por el Gobierno, por el número de galones vendidos, restándole el porcentaje de margen de pérdida por evaporación».

En torno al margen de comercialización, los artículos 1.° y 3.° de la Resolución nro. 18 1254 de 2012 (vigente para la época de los hechos) , establecen un régimen de libertad vigilada para las 25 ciudades principales del país y sus áreas metropolitanas, en la cuales el margen de utilidad en la venta de combustibles es fijado libremente por l os distribuidores minoristas. A su vez, los artículos 2.° y 4.° de la citada resolución, prevén el régimen de libertad regulada para las demás ciudades y municipios del país, en las que el margen de comercialización es el establecido en la Resolución nro. 18 2336 de 2011 (entonces vigente) , según la cual los distribuidores minoristas de combustible tendrán un margen máximo de $578 por galón de gasolina o de ACPM, según corresponda (artículos 1.° y 2.°). Por otra parte, el artículo 3.° del Decreto 3322 de 2006, fija «la pérdida por evaporación y merma por transporte … en el 0.4% del precio de venta en planta de abasto mayorista en las diferentes zonas del país».

Al respecto, esta Sección ha aclarado que esa regla especial para establecer los ingresos

fija «la pérdida por evaporación y merma por transporte … en el 0.4% del precio de venta en planta de abasto mayorista en las diferentes zonas del país».

Al respecto, esta Sección ha aclarado que esa regla especial para establecer los ingresos brutos en la actividad de distribución de combustibles derivados del petróleo, obedece a que el legislador la calificó como un servicio público y, en consecuencia, tendrá que atenderse a esta cualquiera que sea el régimen de libertad (i.e. regulada y vigilada) que rija para fijar los precios de venta del combustible , por lo cual se entiende que «los ingresos brutos del distribuidor minorista de cualquier tipo de combustible líquido derivado del pe