CE - 012333000201900054011SENTENCIA20231124180139

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata

Bogotá D.C., 24 de octubre de 2023

Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de reparación directa (Ley 1437 de 2011)

Temas: Reparación directa – Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertad (Ley 600 de 2000) – Prueba del daño – hecho exclusivo de la víctima

Síntesis del caso: A la demandante principal se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de peculado por apropiación, al haber ordenado el pago de la nómina y otros gastos de funcionamiento de la entidad que dirigía, mediante la realización de préstamos, que no tenían ningún soporte, con recursos asignados p or el Ministerio de Protección Social al Departamento Administrativo de Salud de Choco, que estaban destinados a mejorar la prestación de los servicios de salud y la calidad de vida de la población vulnerable del departamento. En etapa de juicio se dictó s entencia absolutoria a su favor, la cual fue revocada en segunda instancia y, finalmente, se dispuso la cesación del procedimiento, al haberse configurado la prescripción de la acción penal

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte

fue revocada en segunda instancia y, finalmente, se dispuso la cesación del procedimiento, al haberse configurado la prescripción de la acción penal

Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 12 de agosto de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Chocó, que negó las pretensiones de la demanda1.

La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en cont ra de una sentencia emitida por un Tribunal Administrativo2, que conoció en primera instancia en atención

1 En la parte resolutiva de esta providencia se dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO: Sin condena en costas (…)”. 2 Ley 1437 de 2011, artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación (texto modificado por la Ley 1564 de 2012, vigente para ese momento). “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unific ación de jurisprudencia ”. Además, es importante precisar que, este expediente se resuelve sin tener en cuenta el turno de entrada para fallo, de conformidad con el Acta N°10 de 25 de abril de 2013, mediante el cual la Sección Tercera dio prelación

precisar que, este expediente se resuelve sin tener en cuenta el turno de entrada para fallo, de conformidad con el Acta N°10 de 25 de abril de 2013, mediante el cual la Sección Tercera dio prelación para fallo a las privaciones injustas de la libertad.Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 2 de 21

a la cuantía estimada en la demanda, de conformidad con lo previsto por el artículo 152 del CPACA3.

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión

1. ANTECEDENTES

Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante; 1.2. Posición de la parte demandada; 1.3. Sentencia de primera instancia; 1.4. Recurso de apelación; 1.5.

Trámite relevante en segunda instancia

1.1. Posición de la parte demandante

1. El 12 de julio de 2019, Farid Mosquera Hurtado, con su grupo familiar, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial , con el fin de obtener la reparación de los perjuicios ocasionados con la privación de su libertad4.

2. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones

declarativas (se trascribe):

“PRIMERA: Que se declare patrimonialmente responsable a la Naciónocasionados con la privación de su libertad4.

2. En la demanda se formularon las siguientes pretensiones

declarativas (se trascribe):

“PRIMERA: Que se declare patrimonialmente responsable a la NaciónFiscalía General de la Nación, de los daños ocasionados a la señora Farid Mosquera Hurtado en su condición de víctima directa, a Rafael Cristihan Peña Mosquera, Mónica Jessel Peña Mosquera, Katya del Pilar Peña Mosquera, Boris Andrés Peña Mosquera, en su condición de hijos, a Bethy Herminia Mosquera Hurtado, en su calidad de hermana y a los menores Axel Absalón Peña Lozano y Cristhian David Peña Lozano en calidad de nietos, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio por privación injusta de la libertad a la que fue sometida la señora Farid Mosquera Hurtado cuando en la fase de instrucción, al resolverle su situación jurídica, el 17 de junio de 2004, el ente instructor representado por la Fiscalía Séptima de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública y de Justicia de Quibdó, le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, toda vez que mediante sentencia del 6 de octubre de 2011 del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó, fue absuelta.

SEGUNDA: Que se declare patrimonialmente responsable a la Nación – Rama Judicial, de los daños ocasionados a la señora Farid Mosquera Hurtado en su condición de víctima directa, a Rafael Cristihan Peña

Mosquera, Mónica Jessel Peña Mosquera, Katya del Pilar Peña Mosquera,

Rama Judicial, de los daños ocasionados a la señora Farid Mosquera Hurtado en su condición de víctima directa, a Rafael Cristihan Peña Mosquera, Mónica Jessel Peña Mosquera, Katya del Pilar Peña Mosquera, Boris Andrés Peña Mosquera, en su condición de hijos, a Bethy Herminia

3 Ley 1437 de 2011, artículo 152 (disposición original de la ley). “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 6. De los de reparación directa, inclusive aquell os provenientes de la acción u omisión de los agentes judiciales, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En este caso, de conformidad con lo establecido en el artículo 157 del CPACA, la pretensión mayor, por concepto de perjuicios morales, ascendió a la suma de $700 millones de pesos, monto que excedió los 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda. 4 Expediente digital. Folios 1 al 15. Archivo 2_0002Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2

SAMAI.Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 3 de 21

Mosquera Hurtado, en su calidad de hermana y a los menores Axel Absalón Peña Lozano y Cristhian David Peña Lozano en calidad de nietos, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio por privación

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Mosquera Hurtado, en su calidad de hermana y a los menores Axel Absalón Peña Lozano y Cristhian David Peña Lozano en calidad de nietos, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio por privación injusta de la libertad a la que fue sometida cuando por una parte, emiten una sentencia de condena con circunstancias de agravación no señaladas en la acusación y de otra, no obstante encontrarse prescrita la acción penal, el Tribunal Superior de Quibdó, mediante sentencia de segunda instancia, del 28 de abril de 2015, revoca el fallo absolutorio y dispone su captura, aprehensión que se hace efectiva mediante la orden 001 del 30 de abril de 2015.

TERCERA: Como conse cuencia de las anteriores declaraciones, que las entidades demandadas paguen a título de indemnización y/o reparación integral, por los daños y perjuicios inmateriales (patrimoniales y extrapatrimoniales, pecuniarios o no pecuniarios), causados a la señora Farid Mosquera Hurtado y otros, como consecuencia de la falla en la prestación del servicio por privación injusta de la libertad a la que fue sometida cuando ex post a las privaciones de libertad a que fue sometida, en sentencia del catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018), la Corte Suprema de Justicia, al advertir algunas IRREGULARIDADES al interior del fallo del 28 de abril de 2015 emitido por el Tribunal Superior de Quibdó, CASÓ la sentencia censurada, en el sentido de excluir del juicio de r eproche la circunstancia de agravación

IRREGULARIDADES al interior del fallo del 28 de abril de 2015 emitido por el Tribunal Superior de Quibdó, CASÓ la sentencia censurada, en el sentido de excluir del juicio de r eproche la circunstancia de agravación específica consagrada en el inciso 2º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, declaró la nulidad de los actuado a partir del 24 de diciembre de 2014 y ordenó la cesación de procedimiento por prescripción de la acción penal a favor de Farid Mosquera Hurtado, respecto del delito de peculado por apropiación, descrito en el inciso 1º del artículo 397 de la Ley 599 de 2000, devolviéndole vigencia a la sentencia absolutoria del 6 de octubre de 2011del Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó”.

3. Como consecuencia de la declaratoria de responsabilidad, solicitó que se condenara al pago de las siguientes sumas:

Perjuicio Demandante Calidad Monto Perjuicios Morales Farid Mosquera Hurtado Víctima directa 100 SMLMV5 Rafael Cristihan Peña Mosquera Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Boris Andrés Peña Mosquera Hijo de la víctima directa 100 SMLMV Mónica Jessel Peña Mosquera Hija de la víctima directa 100 SMLMV Katya del Pilar Peña Mosquera Hija de la víctima directa 100 SMLMV Sucesión de Rafael Elacio Peña Cónyuge de la víctima 100 SMLMV Sucesión de Melania Hurtado Madre de la víctima directa 100 SMLMV

Sucesión de Rafael Elacio Peña Cónyuge de la víctima 100 SMLMV Sucesión de Melania Hurtado Madre de la víctima directa 100 SMLMV Cristhian David Peña Lozano Nieto de la víctima directa 50 SMLMV Axel Absalón Peña Lozano Nieto de la víctima directa 50 SMLMV Bethy Herminia Mosquera Hurtado Hermana de la víctima 50 SMLMV Myriam Luz Oliver Moreno Hermana de la víctima 50 SMLMV María Eugenia Oliver Moreno Hermana de la víctima 50 SMLMV

4. Como hechos que fundamentaron las pretensiones, la parte

demandante expuso, en síntesis:

5 Una vez discriminados estos valores solicitó el pago, por concepto de perjuicios morales, de la suma de $700.039.798.Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 4 de 21

5. 1) Desde el 1 de enero hasta el 31 de diciembre de 2003, Farid Mosquera Hurtado se desempeñó como directora del Departamento Administrativo de Salud y Seguridad Social de Chocó -DASALUD-.

6. 2) Mediante Resolución No. 1605 de 20 de junio de 2003, el Ministerio de la protección social asignó a DASALUD la suma de $1.040.000.000 destinados al mejoramiento de la prestación de los

6. 2) Mediante Resolución No. 1605 de 20 de junio de 2003, el Ministerio de la protección social asignó a DASALUD la suma de $1.040.000.000 destinados al mejoramiento de la prestación de los servicios de salud y calidad de vida de la población vulnerable, los cuales serían distribuidos entre diferentes centros de salud del departamento de Chocó. Por ejemplo, $120.000.000 para el centro de salud del Medio San Juan o $500.000.000 para el Hospital Julio Figueroa Villa de Bahía Solano, entre otros.

7. 3) Por medio del Decreto No. 821 de 11 de agosto de 2003, la Gobernación de Chocó dispuso la adición del presupuesto de DASALUD en la cifra señalada anteriormente, para la vigencia fiscal de 2003. En cumplimiento de lo anterior, el 14 de agosto del mismo año se consignó esa suma de dinero en la cuenta denominada “ DESPLAZADOS” de la Corporación AV VILLAS, la cual presentaba un saldo anterior de $965.933.357,30, arrojando el nuevo valor de $2.005.933.357,70.

8. 4) Farid Mosquera, en su condición de gerente, ordenó varias trasferencias de la cuenta “DESPLAZADOS” a otras cuentas de DASALUD, clasificadas como “préstamos”, con el propósito de pagar varios gastos de funcionamiento de la entidad.

9. 5) El 1 de enero de 2004 se posesionó la nueva administración de la entidad, la cual formuló la correspondiente denuncia penal, debido a que los recursos girados por el ministerio no se encontraban disponibles en caja para ejecutar los proyectos del área de la salud previamente

la entidad, la cual formuló la correspondiente denuncia penal, debido a que los recursos girados por el ministerio no se encontraban disponibles en caja para ejecutar los proyectos del área de la salud previamente definidos, como quiera que, al parecer, habían sido destinados a propósitos diferentes.

10. 6) El 23 de enero de 2004, la Fiscalía 7 seccional de Quibdó dispuso la apertura de investigación preliminar. El 4 de mayo siguiente se ordenó la apertura de instrucción y la vinculación, mediante diligencia de indagatoria, de Farid Mosquera. El 17 de junio del mismo año se definió su situación jurídica, con la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en su contra, por el delito de peculado por apropiación, no obstante, el 12 de octubre de 2004 se dispuso su libertad, por vencimiento de términos, por lo que, hasta ese momento, estuvo “128 días privada de su libertad”.Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 5 de 21

11. 7) El 10 de diciembre de 2004, la Fiscalía 4 de Anticorrupción dictó resolución de acusación en contra de Farid Mosquera, por el delito de peculado por apropiación y ordenó nuevamente la captura de la sindicada.

12. 8) El 2 de febrero de 2005, el Juzgado 1 penal del circuito de

peculado por apropiación y ordenó nuevamente la captura de la sindicada.

12. 8) El 2 de febrero de 2005, el Juzgado 1 penal del circuito de Quibdó avocó el conocimiento del proceso y dispuso el traslado del artículo 400 del C. de P.P a los sujetos procesales. El 13 de abril siguiente se celebró la audiencia preparatoria y el 28 de junio de 2005 se ordenó la libertad de Farid Mosquera, por lo que estuvo privada de la libertad por un lapso adicional de 202 días, “ para un total de 32 0 días de afectación a su facultad de locomoción en la etapa de instrucción”.

13. 9) El 28 de marzo de 2007 se instaló la audiencia pública y el 6 de octubre de 2011 se dictó sentencia absolutoria a favor de Farid Mosquera, por los delitos de peculado por apropiación y peculado por aplicación oficial diferente. En contra de esta providencia, el representante de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación.

14. 10) El 28 de abril de 2015, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó a Farid Mosquera y a otra persona, como coautoras del delito de peculado por apropiación, y les impuso la pena principal de 100 meses de prisión, las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como la inhabilidad prevista por el artículo 122, inciso 5, de la Constitución Política, multa de $205.317.190 y condena por este mismo valor, por concepto de perjuicios materiales

de derechos y funciones públicas, así como la inhabilidad prevista por el artículo 122, inciso 5, de la Constitución Política, multa de $205.317.190 y condena por este mismo valor, por concepto de perjuicios materiales a favor de DASALUD. Además , negó los subrogados de suspensión condicional de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, por lo que dictó orden de captura en su contra.

15. 11) El 29 de abril de 2015, la captura se hizo efectiva, “ lo cual generó a mi patrocinada una afectación em ocional, ya que venía de perder a su esposo, Rafael Elacio Peña Salcedo, quien había fallecido el día 23 de octubre de 2014 (…) Tal situación la sacudió tanto que cuando los agentes del CTI de la Fiscalía se presentaron a su residencia para hacer efectiva la orden de captura (…) tuvo que ser recluida en el hospital psiquiátrico de esta ciudad por el término de 4 meses, custodiada por la policía judicial, hasta cuando el Juzgado Primero Penal del Circuito de Quibdó, mediante auto interlocutorio 003 del 10 de noviembre de 2015, en consideración a su delicado estado de salud, le sustituyó la prisión carcelaria impuesta por prisión domiciliaria”.Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 6 de 21

16. 12) En contra de la sentencia de segunda instancia, la defensa de

Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 6 de 21

16. 12) En contra de la sentencia de segunda instancia, la defensa de Farid Mosquera interpuso recurso extraordinario de casación. El 14 de febrero de 2018, la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación penal, casó la providencia de segunda instancia, en el sentido de excluir del juicio de reproche la circunstancia de agravación específica contenida en el artículo 397, inc iso 2, del Código Penal, declaró la nulidad de lo actuado a partir del 24 de diciembre de 2014, ordenó la cesación del procedimiento a favor de Farid Mosquera, por prescripción de la acción penal y dispuso su libertad inmediata. En consecuencia, la aquí demandante permaneció privada de su libertad durante 1.361 días, de los cuales estuvo 319 en etapa de instrucción y 1.042 en fase de juicio.

1.2. Posición de la parte demandada

17. El 7 de octubre de 2019, la Rama Judicial presentó escrito de contestación a la demanda6. Al respecto, explicó que la medida de aseguramiento de detención preventiva se impuso con fundamento en diversas pruebas testimoniales, documentales y periciales, sin que para la Fiscalía General de la Nación hubiera existido duda acerca de la configuración de la conducta punible denunciada. Si bien es cierto, el Juzgado 1 penal del circuito absolvió a las procesadas por duda, existían “ las pruebas periciales de contadores expertos y las inconsistencias que se señalaron en el programa PAC, la vulneración

el Juzgado 1 penal del circuito absolvió a las procesadas por duda, existían “ las pruebas periciales de contadores expertos y las inconsistencias que se señalaron en el programa PAC, la vulneración de algunas conductas descritas en la Ley 734 de 2002, que conllevaban a la destitución del cargo (…) la vulneración del bien jurídico tutelado”. Precisamente, estos argumentos fueron destacados por el representante del ente acusador en su recu rso de apelación y motivaron la revocatoria de la sentencia de primera instancia por el tribunal superior.

18. Por otra parte, formuló las excepciones de ausencia de nexo causal entre las actuaciones de los funcionarios judiciales y el daño alegado; el hecho exclusivo de la víctima, dado que, ante las inconsistencias detectadas por los peritos en los libros de contabilidad, la actuación de la aquí demandante fue la que motivó su detención en el centro carcelario y, por último, el hecho de un tercero, como quiera que la denuncia penal formulada por el nuevo gerente de DASALUD fue determinante para el inicio del proceso penal.

6 Expediente digital. Folios 213 al 223. Archivo 3_0003Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI -este documento no se ubica de manera contigua en el archivo-.Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 7 de 21

Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 7 de 21

19. El 10 de octubre de 2019, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y manifestó sujetarse a los hechos que resultaran probados, así como oponerse a las pretensiones allí formuladas 7. En su escrito indicó que esta entidad cumplió las previsiones constitucionales, así como legales, sin que fuera posible “ predicar una falla del servicio, un defectuoso funcionamiento de la admin istración de justicia y ninguna clase de error ”. Por último, propuso las excepciones de ausencia de falla del servicio, dado que la actuación de la fiscalía se ajustó a su deber legal; el hecho de un tercero, debido a que la entidad debía iniciar la correspondiente investigación, con base en la denuncia formulada por el director encargado de DASALUD; la inexistencia de nexo causal entre los hechos que generaron la falla del servicio y el daño alegado; el hecho de la víctima, debido a que las pruebas recopiladas en el proceso sustentaban la inferencia razonable de autoría de Farid Mosquera en la conducta punible indagada; la falta de legitimación pasiva en la causa y, finalmente, la “genérica”.

1.3. Sentencia de primera instancia

20. El 12 de agosto de 2022 , el Tribunal Administrativo de Chocó profirió Sentencia de primera instancia , mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda8. Como argumentos de fondo explicó que, si bien Farid Mosquera estuvo privada efectivamente de su

profirió Sentencia de primera instancia , mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda8. Como argumentos de fondo explicó que, si bien Farid Mosquera estuvo privada efectivamente de su libertad9 y que la Corte Suprema de Justicia casó la sentencia recurrida, declaró la nulidad de lo actuado y cesó el procedimiento a su favor, debido a la consolidación de la prescripción de la acción penal, lo cierto es que aquella no fue “exonerada de responsabilidad, en aplicación por ejemplo del indubio pro reo”.

21. En consecuencia, el daño no le es atribuible a las entidades demandadas, dado que la medida de aseguramiento se ajustó a la ley y se dictó con base en las pruebas recaudadas hasta ese momento10, por lo que no fue injustificada, ni arbitraria. Además, no se

7 Expediente digital. Folios 225 al 231. Archivo 3_0003Otros_ED_EXPEDIENTE201900054 Nro Actua 2. Índice 2 SAMAI. 8 Expediente digital. Folios 297 al 333. Archivo 4_270012333000201900054013EXPEDIENTEDIGI20230124101830. Índice 2 SAMAI. 9 Así se indicó en la sentencia (se trascribe): “(…) la señora FARID MOSQUERA HURTADO, estuvo privada de su libertad por espacio de 1.361 días comprendidos en primera medida, entre el 17 de junio de 2004 hasta el 12 de abril de 2004, luego entre el 10 de diciembre de 2004 y el 28 de junio del 2005, y por último entre el 28 de abril del 2015 hasta el 14 de febrero de 2018”.

el 12 de abril de 2004, luego entre el 10 de diciembre de 2004 y el 28 de junio del 2005, y por último entre el 28 de abril del 2015 hasta el 14 de febrero de 2018”. 10 Sobre este punto explicó que, la “Resolución Interlocutoria No. 004 del 17 de junio de 2004 (…) dio cuenta que esta estaba involucrada en los delitos que se le endilgaron, pues habían unos señalamientos en concreto que la comprometían seriamente y que permitían concluir o inferir de manera razonable que había participado en la conducta punible a el la imputada, hechos basados según la Resolución en mención en evidencias investigativas por el CTI, en el manejo y destinación de los recursos de DASALUD CHOCÓ”.Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 8 de 21

presentaron irregularidades durante la investigación y “ lo que se evidenció de la misma prueba, es que la misma demandante reconoció que utilizó dichos recursos, denominado préstamos por ella, para re alizar actividades totalmente diferentes para los que estos fueron destinados ”. Así las cosas, dado que se probó “ el indebido manejo de los recursos (…) puesto que (…) ingresaron a dichas cuentas con una función específica y ésta realizó los egresos, denom inados préstamos, para cubrir otras necesidades de DASALUD (…) la señora Farid Mosquera Hurtado actuó con culpa, la cual dio lugar a la

con una función específica y ésta realizó los egresos, denom inados préstamos, para cubrir otras necesidades de DASALUD (…) la señora Farid Mosquera Hurtado actuó con culpa, la cual dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (…)”.

1.4. Recurso de apelación

22. El 5 de septiembre de 2022, la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación en contra de la Sentencia de primera instancia, mediante el cual solicitó su revocatoria integral y que, en su lugar, se concedieran, por lo menos parcialmente, las pretensiones de la demanda11.

23. Respecto a la etapa de instrucción, sostuvo que se configuró una falla del servicio, al haberse dictado la medida de aseguramiento de detención preventiva con base en pruebas periciales equivocadas. En efecto, cada uno de esos dictámenes presentó sumas diferentes en relación con el monto de la apropiación -$1.862.574.048; $2.779.630.295; $726.792.224 y $710.023.373 - y el Tribunal Superior de Quibdó afirmó que el objeto material del delito era de $205.317.190. Sin embargo, no se tuvieron en cuenta dos sumas de dinero objeto de embargo que posteriormente ingresaron al patrimonio de la entidad - $192.000.000-, por lo que el monto de lo apropiado sería solo de $13.317.190. Por ello, el juzgado de primera inst ancia concluyó que el delito no había existido o su configuración resultaba dudosa. En consecuencia, la presunción de inocencia de Farid Mosquera nunca

$13.317.190. Por ello, el juzgado de primera inst ancia concluyó que el delito no había existido o su configuración resultaba dudosa. En consecuencia, la presunción de inocencia de Farid Mosquera nunca fue desvirtuada, con el grado de certeza necesario sobre los elementos del delito y su responsabilidad penal.

24. Por otra parte, el tribunal administrativo no analizó la actuación del tribunal superior y, por ello, no reparó que su decisión fue contraria a la ley, al haber condenado por una conducta diferente de aquella imputada en la resolución de acusación, por lo que desconoció el

11 Expediente digital. Archivo 4_270012333000201900054013EXPEDIENTEDIGI20230124101830. Índice 2 SAMAI.Radicación: 27001-23-33-000-2019-00054-01 (69.396) Demandante: Farid Mosquera Hurtado y otros Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación y otra Referencia: Acción de Reparación Directa (Ley 1437 de 2011) Decisión: confirma __________________________________________________________________________________ 9 de 21

principio de congruencia, así como las normas sobre cesación del procedimiento y prescripción de la acción penal. En consecuencia, si bien sería discutible la existencia del daño respecto de la medida de aseguramiento impuesta por la fiscalía, no ocurre lo mismo con la decisión adoptada por el tribunal penal al haber sido ilegal y, por ello, injusta, así como generadora de un daño antijurídico imputable a la administración, que no estaba en la obligación de soportar. Además, tampoco podría predicarse la culpa de la víctima, toda vez que, las

injusta, así como generadora de un daño antijurídico imputable a la administración, que no estaba en la obligación de soportar. Además, tampoco podría predicarse la culpa de la víctima, toda vez que, las inconsistencias de los dictámenes contables, las omisiones probatorias del tribunal superior o la indebida aplicación de la ley, al haber sido condenada por una conducta distinta, no podrían atr ibuírseles a la demandante principal.

1.5. Trámite relevante en segunda instancia

25. Mediante Auto de 19 de mayo de 2023, el despacho sustanciador ordenó que se pusiera en conocimiento de los demandantes, la configuración de la nulidad prevista por el artículo 133, numeral 4, del C.G.P, para que fuera alegada y, de ser el caso, la saneara, mediante el otorgamiento del respectivo poder al abogado que asumiría la representación de los menores Axel Absalón Peña Lozano, así como de la sucesión de Rafael Elacio Peña Salcedo y

Melania Hurtado12.

26. Por medio del memorial de 31 de mayo de este año, se remitieron los respectivos poderes 13, razón por la cual, mediante Auto de 14 de agosto de 2023, se