CE - 012333000201900664011SENTENCIA20221006122147

Radicación No. 41001-23-33-000-2015-00217-01

Actor: DANIELA ALEJANDRA PÉREZ MONJE

IMPUGNACIÓN ACCIÓN DE TUTELA - Pág. No. 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 66001-23-33-000-2019-00664-01 (872-2022) Demandante : Miriam Parra Bustamante Demandado : Municipio de Pereira (Risaralda) Tema : Contrato realidad

Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y accionada contra la sentencia de 3 de septiembre de 202 1 proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda (sala tercera de decisión), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control (ff. 1 a 13 c.1). La señora Miriam Parra Bustamante, por conducto de apoderad o, ocurre ante la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se

derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Pereira (Risaralda), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare «[…] la existencia de una relación de carácter laboral entre [las partes] […] en el período comprendido del 3 de mayo de 2003 al 29 de noviembre de 2018» (sic); que «[…] entre el 21 de enero de 2010 y el 29 de julio de 2011, la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES S.A., actuó como simple intermediaria de la [señalada] relación laboral […]» (sic); y «[…] nulo el acto administrativo […] 21404 de 11 de mayo de 2019 […] mediante el cual se negó […] el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de acreencias laborales adeudadas […]» (sic).

A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad territorial accionada pagar (i) « […] el valor [de] las diferencias salariales, auxilio de transporte, subsidio de alimentación y el total de las prestaciones […] correspondientes a los períodos comprendidos del 3 de mayo de 2003 al 31 de diciembre de 2009 y del 1° de agosto de 2011 al 29 de noviembre de 2018 […]2

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pago [que] deberá ser indexado al momento que éste se realice […] con base

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miriam Parra Bustamante contra el municipio de Pereira (Risaralda)

pago [que] deberá ser indexado al momento que éste se realice […] con base en el valor mensual del salario que devengaban los trabajadores de planta de la entidad que cumplían iguales o similares funciones [a las desempeñadas por la demandante], esto es, sobre el valor del salario correspondiente al [de un] Auxiliar Administrativo Código 470 Grado 08 […]» (sic); (ii) «[…] los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, ARP y salud que debió trasladar a los [respectivos] fondos […] y que fueron asumidos por [la demandante] en los periodos comprendidos del 3 de mayo de 2003 al 31 de diciembre de 2009 y del 1º de agosto de 2011 al 29 de noviembre de 2018 […]»; (iii) «[…] a título de indemnización el valor correspondiente al reajuste de salarios y prestaciones sociales de ley , aportes a salud, ARP y pensiones y trabajo suplementario correspondiente a las diferencias entre lo que le pagó la empresa Servitemporales y lo que realmente debió devengar conforme al salario de un auxiliar administrativo de planta del municipio de Pereira para los períodos del 18 de enero al 8 de diciembre de 2010 y del 21 de enero al 29 de julio de 2011 […]»; y (iv) las sanciones moratorias correspondientes a un día de salario por cada uno de retardo en el pago del valor de las cesantías del 15 de febrero de 2004 al 29 de noviembre de 2018 y uno por cada día de mora para sufragar las prestaciones sociales desde el 30 de noviembre de 2018; por

de febrero de 2004 al 29 de noviembre de 2018 y uno por cada día de mora para sufragar las prestaciones sociales desde el 30 de noviembre de 2018; por último, se declare que «[…] el tiempo laborado […] bajo las modalidades de contrato de prestación de servicios y como trabajador a en misión se debe computar para efectos pensionales ». Lo anterior, con la actualización de las sumas adeudadas y el pago de las costas procesales.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que prestó servicios personales y remunerados bajo continua subordinación y dependencia de la secretaría de educación de Pereira (Risaralda), entre el 3 de mayo de 2003 y el 3 0 de diciembre de 2009 y del 1° de agosto de 2011 al 29 de noviembre de 2018, mediante contratos de prestación de servicios y como trabajadora en misión a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S. A. desde el 18 de enero hasta el 8 de diciembre de 2010 y del 21 de enero al 29 de julio de 2011.

Que reclamó del accionado el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las prestaciones laborales adeudadas , lo que le fue negado con el acto acusado.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 , 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado

53, 90, 209, 229 y 300 (numeral 7) de la Constitución Política; 23 , 35 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 2 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año , y 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968.3

Expediente 66001-23-33-000-2019-00664-01 (872-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miriam Parra Bustamante contra el municipio de Pereira (Risaralda)

Asimismo, las Leyes 21 de 1982, 50 de 1990, 80 de 1993, 100 de 1993, 190 de 1995 y 361 de 1997 y los Decretos 1848 de 1969 y 1295 de 1994.

Asevera que la entidad accionada desconoce el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, pues se desdibujó la verdadera relación contractual al pactar, por medio de contratos y órdenes de prestación de servicios, la ejecución permanente de las mismas funciones que desempeñaba un empleado de planta.

1.5 Contestación de la demanda (ff. 204 a 223 c.2). El municipio de Pereira (Risaralda), por conducto de apoderad a, se opuso a las pretensiones de la demanda; frente a los hechos dice que algunos no son ciertos, otros de manera parcial y los demás no le constan , por lo que deben probarse . F ormuló las excepciones denominadas «legalidad del acto administrativo demandado », «prescripción extintiva del derecho a reclamar » y «cobro de lo no debido e

parcial y los demás no le constan , por lo que deben probarse . F ormuló las excepciones denominadas «legalidad del acto administrativo demandado », «prescripción extintiva del derecho a reclamar » y «cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación».

Arguye que como «[…] el objeto del contrato a desarrollar por la contratista […] era el de APOYO ASISTENCIAL A LA GESTIÓN en las instituciones educativas, siendo obvio que dicha función debía ser prestada durante las jomadas estudiantiles, que es cuando se requiere de la presencia de la misma, a fin de dar cumplimiento al objeto contractual p actado, [no por ello se tiene] que dicha función [fuere] exclusiva[mente] para ejercer labores secretariales o de tesorería, […] hecho [que] no se encuentra demostrado dentro del proceso, [podían] ser diferentes labores las desarrolladas por la contratista conforme a la necesidad del servicio, […] pero siempre sin cumplir un horario laboral […], siendo autónoma e independiente en la manera como desarrollaba el contrato […]» (sic), razón por la cual el municipio como su contratista, solo ejercía «[…] una labor de coordinación y de vigilancia a través del supervisor del contrato que para este caso era el Rector de la institución educativa donde fuese asignada […]» (sic), mas no de subordinación necesaria para que pueda existir y declararse una verdadera relación laboral.

1.6 La providencia apelada (Doc. 24, págs . 1 a 62 , expediente digital). El Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión), en sentencia de 3 de septiembre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin

Tribunal Administrativo de Risaralda (sala tercera de decisión), en sentencia de 3 de septiembre de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que , en razón a las labores que le fueron encomendadas por los contratos suscritos, «[…] la actora prestó sus servicios como tesorera/secretaria en la Secretaría de Educación del municipio de Pereira desarrollando actividades en el área de tesorería y pagaduría, en el período comprendido entre el 03 de marzo de 2004 hasta el 29 de noviembre de 2018 […]», lo cual lo hizo de manera permanente, sujeta al cumplimiento de unos horarios y de conformidad con las condiciones que correspondían al4

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personal de planta de la entidad, esto es, en ejercicio de labores inherentes al desarrollo de los objetivos y funciones propias de esta; que su actividad no la realizaba en forma autónoma e independiente, sino que se hallaba subordinada a órdenes impartidas por los rectores de los colegios en los que trabajó ; y, además, como contraprestación por ello recibió una remuneración mensual, por lo que debe declararse, en virtud del principio de la realidad sobre la formalidad, que, en efecto, existió entre las partes una verdadera relación laboral.

Por lo anterior, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, «respecto de los períodos comprendidos hasta el 15 de

que, en efecto, existió entre las partes una verdadera relación laboral.

Por lo anterior, declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva del derecho, «respecto de los períodos comprendidos hasta el 15 de diciembre de 2011 inclusive, salvedad hecha de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en salud y pensiones en tanto estas son imprescriptibles»; dec retó la nulidad del acto administrat ivo demandado y condenó al municipio demandado a pagar a la actora las prestaciones sociales a las que tiene derecho , «tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral », esto es, «[…] del 18 de mayo de 2012 al 17 de septiembre de 2012; del 18 de septiembre de 2012 al 17 de noviembre de 2012; del 19 de noviembre de 2012 al 18 de diciembre de 2012; del 01 de febrero de 2013 al 30 de junio de 2013; del 08 de julio de 2013 al 07 de agosto de 2013; del 08 de agosto de 2013 al 07 de septiembre de 2013; del 16 de septiembre de 2013 al 06 de diciembre de 2013; del 13 de enero de 2014 al 20 de junio de 2014; del 07 d e julio de 2014 al 06 de septiembre de 2014; del 08 de septiembre de 2014 al 30 de noviembre de 2014; del 3 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015; del 13 de abril de 2015 al 12 de junio de 2015; del 30 de julio de 2015 al 29 de diciembre de 2015; del

de 2014; del 3 de enero de 2015 al 12 de abril de 2015; del 13 de abril de 2015 al 12 de junio de 2015; del 30 de julio de 2015 al 29 de diciembre de 2015; del 14 de enero de 2016 al 13 de febrero de 2016; del 22 de febrero de 2016 al 02 de noviembre de 2016; del 24 de enero de 2017 al 15 de diciembre de 2017 y del 9 de enero de 2018 al 29 de noviembre de 2018 […]»; asimismo , «las diferencias prestacionales dejadas de percibir en virtud vínculo a través de empresa de servicios temporales, en el tiempo transcurrido entre el 18 de enero del año 2010 al 8 de diciembre del 2010 y del 21 de enero del 2011 hasta el 29 de julio del 2011, y lo devengado por el personal que desempeña cargo similar de tesorera en el municipio de Pereira, que hace parte de la planta administrativa de esta entidad»; y «sobre la liquidación de las sumas resultantes de la condena impuesta y por los lapsos indicados en el numeral 3, los aportes o sus diferencias a la seguridad social en salud y riesgos profesionales a que haya lugar»; que el «tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales »; se «deberá tener en cuenta los honorarios pactados en todos los contratos celebrados y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la actora, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella y los que5

Expediente 66001-23-33-000-2019-00664-01 (872-2022)

establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquella y los que5

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se debieron efectuar, caso en el cual, SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador. Para tales efectos, la parte actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora».

1.7 Los recursos de apelación:

1.7.1 Entidad accionada (Doc. 26, págs. 2 a 9, expediente digital). Inconforme con la anterior sentencia, el ente territorial demandado, a través de apoderado, formuló alzada, al estimar que (i) se incluyó « el reconocimiento y pago de la diferencia prestacional suscitada por los años 2010 y 2011 cuando la actora se encontraba adscrita a la empresa Servitemporales »; (ii) « ordenó pagar en favor de la demandante los porcentajes correspondiente en seguridad social, salud y riesgos laborales, dejando de lado la jurisprudencia que rige la materia y que ha sido enfática en determinar que dichos aportes a la seguridad social, no pueden convertirse en un ahorro a favor del demandante »; y (iii) «la labor

salud y riesgos laborales, dejando de lado la jurisprudencia que rige la materia y que ha sido enfática en determinar que dichos aportes a la seguridad social, no pueden convertirse en un ahorro a favor del demandante »; y (iii) «la labor de profesionales encuadra dentro de los requisitos exigidos por la ley para la suscripción de contratos de prestación de servicios […] solo acudía a cubrir medio tiempo en alguno de esos turnos, ellos siendo así organizado [el horario] por el rector de la institución educativa en asocio con la contratista» y se vinculó con ausencia de subordinación y dependencia.

1.7.2 Parte demandante (Doc. 27, págs. 2 a 9 , expediente digital ). El accionante, por conducto de apoderad o, interpuso recurso de apelación (parcial), al argumentar que en la decisión se omitió reconocer: (i) la existencia de la relación laboral de manera completa porque «la demandante laboró de manera ininterrumpida entre los años 2004 y 2018», y excluyó varios períodos, a pesar de encontrarse debidamente probados (v. gr. enero de 2005 a enero de 2006, agosto a diciembre de 2006, todo 2009 y enero a mayo de 2012); (ii) que «no hubo ninguna interrupción significativa desde el [sic] marzo de 2004 al 18 de noviembre de 2018, razón por la cual, no hay lugar a declarar la prescripción parcial desde mayo 2012 hacía atrás »; (iii) la devolución de los aportes del sistema de seguridad social integral porque «como el Municipio de Pereira nunca pagó aportes al sistema de seguridad social se le debe condenar

prescripción parcial desde mayo 2012 hacía atrás »; (iii) la devolución de los aportes del sistema de seguridad social integral porque «como el Municipio de Pereira nunca pagó aportes al sistema de seguridad social se le debe condenar al pago de los mismos, pero a título de indemnización a favor del demandante, en consecuencia, el pago debe hacerse directamente al trabajador y no a los fondos respectivos»; (iv) el pago de aportes a caja de compensación familiar, los cuales están determinados en la ley y no es dable exigir prueba de estos; (iv) la sanción moratoria, pues yerra el Tribunal al señalar que la sentencia es6

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constitutiva, cuando en realidad es declarativa de derechos, lo que implica que la prescripción se debe contar 3 años después de la terminación del último contrato y el empleador debe asumir la « indemnización» por el pago tardío de las prestaciones laborales; y (v) las costas procesales, las que están causadas y probadas, que corresponden a los gasto s procesales y la exigencia de actuar mediante apoderado, por lo que se deben fijar conforme a los lineamientos del Consejo Superior de la Judicatura . Además de que se declaró parcialmente la excepción de prescripción sin estarlo.

II. TRÁMITE PROCESAL

Los recursos de apelación fueron concedidos con auto de 23 de septiembre de 20211 y admitidos por esta Corporación a través de proveído de 20 de mayo de 20222, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA3; y durante la oportunidad

Los recursos de apelación fueron concedidos con auto de 23 de septiembre de 20211 y admitidos por esta Corporación a través de proveído de 20 de mayo de 20222, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA3; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes presentaron alegatos de conclusión4, así:

2.1.1 Parte demandante . Insistió en que « en el periodo en el que fue contratada como trabajadora en misión, también se presentó el elemento de subordinación y que la E.S.T. SERVITEMPORALES S.A. actuó como simple intermediaria, razón por la cual, en ese lapso también es procedente que se declare el contrato de trabajo y se acceda a las pretensiones de la demanda […] pero con las modificaciones propuestas en el recurso de apelación».

2.1.2 Parte demandada. Repitió los argumentos presentados con el escrito de alzada.

III. CONSIDERACIONES.

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le compete conocer del presente litigio, en segunda instancia.

3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Pereira el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada como contratista y por intermedio de una empresa de servicios temporales , en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades». En caso de que se considere que

1 Índice 24 del Samai, actuaciones del tribunal. 2 Documento AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION_ADMITEREC NrActua 3 del Samai.

«primacía de la realidad sobre formalidades». En caso de que se considere que

1 Índice 24 del Samai, actuaciones del tribunal. 2 Documento AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACION_ADMITEREC NrActua 3 del Samai. 3 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 4 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai , índice 9.7

Expediente 66001-23-33-000-2019-00664-01 (872-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miriam Parra Bustamante contra el municipio de Pereira (Risaralda)

existió una relación laboral, se deberá precisar: (i) cuáles períodos deben reconocerse; (ii) si procede la sanción moratoria y el pago directamente a la demandante de los valores sufragados por concepto de seguridad social y de los porcentajes de cotización a caja de compensación familiar , (iii) si operó en forma parcial el fenómeno jurídico de la prescripción de derechos laborales y (iv) si existe mérito para condenar en costas a la parte accionada.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del primer problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

3.3.1 Asuntos de contrato realidad. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone:

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades

de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone:

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.

Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron « solo se realizarán para f ines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir activ idades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] generan relación laboral ni prestaciones sociales », contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C -154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el8

[…] generan relación laboral ni prestaciones sociales », contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C -154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el8

Expediente 66001-23-33-000-2019-00664-01 (872-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miriam Parra Bustamante contra el municipio de Pereira (Risaralda)

de carácter laboral, así:

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista

determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, pues en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de im partir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así s e le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni p retender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 5, «[p] or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone:

Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo

5 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año.9

que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo

5 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año.9

Expediente 66001-23-33-000-2019-00664-01 (872-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miriam Parra Bustamante contra el municipio de Pereira (Risaralda)

y que ha tomado posesión del mismo.

Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República.

Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los per itos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tale s funciones.

La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C -614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral. Frente al tema, expuso:

La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se

La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado d e tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conoci mientos especializados. De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.10

Expediente 66001-23-33-000-2019-00664-01 (872-2022)

de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.10

Expediente 66001-23-33-000-2019-00664-01 (872-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Miriam Parra Bustamante contra el municipio de Pereir