CE - 012333000202201347011SENTENCIAREVOCA20230209154618

Demandante: Luz Elena Avilez Avilez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 05001-23-33-000-2022-01347-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Radicación: 05001-23-33-000-2022-01347-01

Demandante: LUZ ELENA AVILEZ AVILEZ

Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTRO

Tema: Revoca decisión que negó pretensiones para declarar la improcedencia de la acción.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

OBJETO DE LA DECISIÓN

Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 6 de diciembre de 2022, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud

En nombre propio y en ejercicio de la acción desarrollada por la Ley 393 de 1997, la señora Luz Elena Avilez Avilez presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y el Servicio Nacional de AprendizajeSENA en la que formuló las siguientes pretensiones:

1997, la señora Luz Elena Avilez Avilez presentó demanda contra la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC y el Servicio Nacional de AprendizajeSENA en la que formuló las siguientes pretensiones:

“Declarar que el SENA y la CNSC han incumplido, las siguientes normas:

PRIMERO: lo señalado en La LEY 1960 DE 2019 ARTÍCULO 6°. Respecto al numeral 4 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, el cual quedo así: "Artículo 31. El Proceso de

Selección comprende:

4. Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surjan con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad. (Línea y negrilla fuera de texto).

Entendiéndose como empleos equivalentes lo siguiente:

Decreto 1083 de 2015 ARTÍCULO 2.2.11.2.3 Empleos equivalentes. Se entiende que un cargo es equivalente a otro cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de laDemandante: Luz Elena Avilez Avilez

Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro

laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de laDemandante: Luz Elena Avilez Avilez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 05001-23-33-000-2022-01347-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente. (Decreto 1227 de 2005, art. 89 modificado por el art. 1 del Decreto 1746 de 2006)

SEGUNDO: La sentencia T340 de 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019.

TERCERO: La Circular Conjunta 074 De 2009.Comision Nacional Del Servicio Civil.

Procuraduría General de la Nación por la cual no podía EL SENA modificar los manuales de funciones, cambiarle los perfiles a los empleos ni convocar a nuevo concurso ya que existían listas de elegibles vigentes.

CUARTO: Declarar que la CNSC, ha incumplido el Fallo de Tutela No 11001334204920210004200 del 05 de marzo de 2021 por emitido por el JUZGADO DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA. Que ordeno EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC para que acate el fallo constitucional T –340 del 2020, que dispuso la aplicación

DOCE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ SECCIÓN SEGUNDA. Que ordeno EXHORTAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC para que acate el fallo constitucional T –340 del 2020, que dispuso la aplicación retrospectiva de la ley 1960 del 2019, conforme se argumenta en esta providencia donde las consideraciones para esta orden fueron las siguientes:

“A su vez, dispondrá compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue a los responsables de no dar cumplimiento a la ley 1960 de manera retrospectiva, conforme lo interpreta la Corte Constitucional, por cuanto con el desconocimiento de este precepto se están lesionado los derechos de carrera y acceso a cargo público de quienes participaron en los diferentes concursos y perdieron la posibilidad de ser nombrados por decisión arbitr aria de la CNSC” (negrilla y línea fuera de texto)

Y

Se ordene a la COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y AL SENA, hacer USO de lista de elegibles en estricto orden de mérito para cubrir las vacantes con la denominación de instructor, código 3010, gra do 1, área temática finanzas, para las cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que surgieron con posterioridad a la convocatoria No. 436 de 2017 entidad SENA, inaplicando Los criterios unificados respe cto Al criterio unificado de Mismo empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento de la concursante LUZ ELENA AVILEZ AVILEZ mayor de edad e identificada (…).” (Sic a todo el texto).

2. Hechos

empleo al ser inconstitucionales y realizando el nombramiento de la concursante LUZ ELENA AVILEZ AVILEZ mayor de edad e identificada (…).” (Sic a todo el texto).

2. Hechos

En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente:

La accionante adujo que l a Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, por medio del cual se convocó a proceso de selección - convocatoria 436 de 2017 , para proveer definitivamente por concurso abierto de méritos, los empleos vacantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA.

Señaló que mediante la Resolución No. 20182120002065 del 21 de enero de 2019, con firmeza a partir del 30 de enero de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la lista de elegibles para proveer una vacante de la OPEC No. 60290, con la denominación instructor, código 3010, grado 1, en la que se postuló y para el cual figuraba en el lugar dos de elegibilidad con 70.01 puntos definitivos.

Manifestó que con la expedición de la Ley 1960 de 2019, se modificó la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 1567 de 1998 y se dictaron otras disposiciones,Demandante: Luz Elena Avilez Avilez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 05001-23-33-000-2022-01347-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Rad: 05001-23-33-000-2022-01347-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 para precisar que en estricto orden de méritos se cubrir ían los empleos para los cuales se efectuó el concurso y las vacantes definitivas de cargos equivalentes no convocados, que sur gieran con posterioridad a la convocatoria del concurso en la misma Entidad.

Sostuvo que la CNSC profirió el 1 6 de enero de 2020, el criterio unificado "USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN EL CONTEXTO DE LA LEY 1960 DE 27 DE JUNIO DE 2019” , estableciendo la obligatoriedad de hacer uso de lista de elegibles con los cargos no ofertados posteriores a la entrada en vigencia de la mencionada Ley 1960 de 2019.

Afirmó que la lista de elegibles, venció el 29 de enero de 2021, no obstante, considera que como las vacantes se presentaron antes del vencimiento de la lista, es posible su nombramiento.

Resaltó que para cuando presentó la demanda1 se encontraba como elegible para un cargo con la denominación Instructor, código 3010, grado 1, por tanto, tiene derecho a que se le nombre en un cargo similar.

Mencionó que el 19 de agosto de 2021, la CNSC profirió la circular Externa No. 0008 con el asunto “Instrucciones para el reporte de información sobre la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de uso de las Listas de Elegibles” , en la que informa que en

No. 0008 con el asunto “Instrucciones para el reporte de información sobre la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de uso de las Listas de Elegibles” , en la que informa que en atención a las funciones de administración y vigilancia de la carrera administrativa que le corresponde cumplir a la Comisión Nacional del Servicio Civil, pone a disposición el nuevo “Modulo Banco Nacional de Listas de Elegibles – BNLE”, con el fin de brindar a los usuarios del mismo, un mecanismo en el que puedan realizar en línea el reporte de información sobre la provisión de las vacantes definitivas de los empleos de carrera administrativa y el trámite de solicitud de uso de las Listas de Elegibles, herramienta a la que se tendría acceso a partir del 23 de agosto de 2021.

Manifestó que el 14 de enero de 2022, la CNSC, mediante oficio 2022RS001765, dirigido al SENA, le informa que efectuado el estudio técnico que da cuenta de la equivalencia entre empleos y acatando la or den judicial “…se autoriza el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco de la convocatoria Nro. 436 de 2017, en cumplimiento de la decisión judicial proferida por el Juzgado Doce Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá - Sección Segunda, para proveer treinta y ocho (38) vacantes (…)” , en las que no figura la señora Avilez Avilez.

Señaló que el 21 de enero de 2022, con oficio 2022RS003437 la Comisión Nacional del Servicio civil informó el SENA que autoriza el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco de la c onvocatoria No. 436 de 2017, en

Nacional del Servicio civil informó el SENA que autoriza el uso de las listas de elegibles conformadas en el marco de la c onvocatoria No. 436 de 2017, en cumplimiento de la decisión judicial proferida por el Juzgado Doce

1 Según el escrito de demanda esta se presentó en noviembre de 2022Demandante: Luz Elena Avilez Avilez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 05001-23-33-000-2022-01347-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá – Sección Segunda, para proveer 152 nuevas vacantes, en las que no se incluye a la demandante.

En octubre de 2022 2 solicitó al SENA y a la Comisión Nacional del Servicio Civil el cumplimiento del artículo 6º de la Ley 1960 de 2019, la sentencia T340 de 2020; el fallo de tutela No. 11001334204920210004200 del 5 de marzo de 2021 del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, para q ue “...se provean todos los cargos no ofertados y ofertados con las listas de elegibles los empleos equivalentes con la denominación de Instructor código 3010 del área temática de finanzas que hayan sido declarados en vacancia definitiva en virtud de alguna de las causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o

causales de retiro del servicio; o aquellos que posterior a la fecha de la convocatoria No 436 de 2017, fueron declarados en vacancia definitiva y que al momento de la apertura de dicha convocatoria estaban provistos con personal en Provisionalidad o en encargo; o aquellos cargos para los causales de retiro del servicio consagradas en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004. Lo anterior con estricto apego a los parámetros consignados en el artículo 2.2.11.2.3. del Decreto 1083 de 2015”.

Mediante oficio 1-2021, sin fecha, el SENA manifestó a la accionante que “...ha realizado las gestiones administrativas necesarias para proveer las vacantes, reportando a la CNSC, quien autoriza el uso de las listas de elegibles vigentes de la convocatoria 436 de 2017 respecto de las vacantes que hayan surgido con posterioridad a la misma. Con base en lo anterior no es posible acceder a su petición de ser nombrada con la OPEC 60290 o en un empleo igual o equivalente”.

El 28 de octubre de 2022, con oficio n úmero 2022RS117113, la CNSC , informó a la demandante que:

“...se evidenció que en el marco de la Convocatoria Nro. 436 de 2017, el servicio Nacional de Aprendizaje - SENA ofertó una (1) vacante definitiva para proveer el empleo identificado con el Código OPEC Nro. 60290, denominado Instructor, Código 3010, Grado 1 y agotadas las etapas del concurso mediante la Resolución Nro. 20192120002065 del 21 de enero de 2019, se conformó la lista de elegibles

Código 3010, Grado 1 y agotadas las etapas del concurso mediante la Resolución Nro. 20192120002065 del 21 de enero de 2019, se conformó la lista de elegibles para proveer la vacante ofertada, en la cual Usted ocupó la posición dos (2), lista que cobró firmeza el 30 de enero de 2019 por lo que se hace pertinente indicar que la lista de elegibles perdió vigencia el 29 de enero de 2021 de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 ° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, ra zón por la cual, Usted ha sido retirada del Banco Nacional de Lista de Elegibles – BNLE, para este empleo.

(...)

En consonancia con lo expuesto, del análisis de viabilidad adelantado se encontró que las vacantes reportadas por el Servicio Nacional de Apr endizajeSENA, no eran equivalentes a la lista de elegibles conformada para la OPEC Nro. 60290, en la cual Usted concursó, por lo que no resultaba procedente el uso de la lista de elegibles, por ello, no es viable que se apruebe la autorización de uso de la mencionada lista.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que el exhorto no ordenó la consolidación de listas de elegibles, sino el uso de las mismas para la provisión de las vacantes que surgieron durante la vigencia de la lista, se informa que, esta Comisión Nacional mediante los radicados de salida Nros. 2022RS001765 del 14 de enero de 2022 y 2022RS003437 del 21 de enero de 2022 autorizó el uso de

2 Revisado el escrito de constitución en renuencia, figura como fecha octubre de 2022, sin

enero de 2022 y 2022RS003437 del 21 de enero de 2022 autorizó el uso de

2 Revisado el escrito de constitución en renuencia, figura como fecha octubre de 2022, sin precisar el día.Demandante: Luz Elena Avilez Avilez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 05001-23-33-000-2022-01347-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 las listas de elegibles que fueron viables para la provisión de las ciento noventa (190) nuevas vacantes definitivas que surgieron con posterioridad a la Convocatoria Nro. 436 de 2017 y en cumplimiento de la orden judicial, sin embargo, se aclara que no se conformaron listas de elegibles adicionales o listas recompuestas, tal como se informó en la contestaci ón con radicado de salida Nro. 2022RS114073 del 19 de octubre del 2022 (...)”.

3. Razones del posible incumplimiento

La actora consideró que las disposiciones y actos invocados en la demanda están siendo incumplidos porque las entidades accionadas no han hecho uso de la lista de elegibles del 21 de enero de 2019, para nombrarla en un empleo equivalente al denominado Instructor código 3010 del área temática de finanzas.

4. Trámite de la solicitud en primera instancia3

Mediante providencia de l 22 de novie mbre de 2022 , el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda , ordenó la notificación a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y al

Mediante providencia de l 22 de novie mbre de 2022 , el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda , ordenó la notificación a la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, y negó la medida provisional 4 solicitada por la parte actora.

A través de proveído del 29 de noviembre de 2022, se decretaron pruebas y se les dio el valor legal a las documentales aportadas por las partes.

5. Contestación de la demanda

5.1. Comisión Nacional del Servicio Civil

El jefe de la Oficina Asesora Jurídica manifestó que se opone a la prosperidad de las pretensiones.

Precisó que en relación con el uso de listas de elegibles el literal e) del artículo 11, de la Ley 909 de 2004, prevé que le corresponde a la CNSC «conformar, organizar y manejar el banco nacional de listas de elegibles» y en el literal f) contempla «remitir a las entidades de oficio o a solicitud de los respectivos nominadores, las listas de personas con las cuales se debe proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren vacantes definitivamente, de conformidad con la información que repose en los bancos de datos a que se refiere el literal anterior», y su uso procede en dos situaciones:

3 Mediante auto del 18 de noviembre de 2022 el Juzgado Séptimo Administrativo de Bogotá, declaró la falta de competencia para conocer del asunto de la referencia y dispuso remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia. 4 La parte actora solicitó como medida cautelar que “…se suspenda la nueva convocatoria del

declaró la falta de competencia para conocer del asunto de la referencia y dispuso remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia. 4 La parte actora solicitó como medida cautelar que “…se suspenda la nueva convocatoria del año 2020 entre el SENA y la CNSC para proveer las vacantes que no fueron ofertadas en la convocatoria 436 de 2017 que deben ser cubiertas con listas de elegibles vigentes en aplicación a la Ley 1960 de 2019” , frente a lo cual el Tribunal le precis ó que por resultar improcedente e inaplicable para el tipo de medio de control que se promueve en este caso, cual es el cumplimiento de normas y actos administrativos, se niega la cautelar.Demandante: Luz Elena Avilez Avilez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 05001-23-33-000-2022-01347-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 (i) Cuando un elegible que ha ocupado una posición meritoria encontrándose en el intervalo del nombramiento en período de prueba y la posesión da lugar a que la entidad nominadora expida acto administrativo de derogatoria o revocatoria del acto administrativo de nombramiento, o cuando una vez efectuada la posesión del elegible y previo a culminar el periodo de prueba se configura una de las causales de retiro dispuestas por la Ley. Caso en el cual procede el uso de listas de elegibles sin cobro, durante la vigencia de esta según lo dispuesto en el numeral 4° del artíc ulo 31 de la Ley 909 de 2004, previa solicitud de autorización elevada ante la CNSC.

procede el uso de listas de elegibles sin cobro, durante la vigencia de esta según lo dispuesto en el numeral 4° del artíc ulo 31 de la Ley 909 de 2004, previa solicitud de autorización elevada ante la CNSC.

(ii) La segunda ocurre cuando un elegible que ha ocupado una posición meritoria encontrándose posesionado y superado el período de prueba, se configura una de las causales del retiro del servicio aplicables de conformidad con el artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 1083 de 20155 o cuando se generan nuevas vacantes del “mismo empleo”, durante la vigencia de las listas de elegibles. En este evento, procede el uso de la lista con cobro, de conformidad con lo determinado en el inciso 4° del artículo 30 de la Ley 909 de 2004,

Sostuvo la Comisión Nacional del Servicio Civil en uso de sus competencias Constitucionales y Legales, adelantó el Concurso Abie rto de Méritos que se denominó c onvocatoria 436 de 2017 – SENA, para proveer las vacantes definitivas del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, conforme con lo establecido en el numeral 1º del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.

Manifestó que la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para su realización y a los participantes. Por tanto, como en ella se delinean los parámetros que guiarán el proceso, lo s participantes, en ejercicio de los principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento.

Adujo que, para la convocatoria 436 de 2017 – SENA no le es aplicable la Ley

principios de buena fe y confianza legítima, esperan su estricto cumplimiento.

Adujo que, para la convocatoria 436 de 2017 – SENA no le es aplicable la Ley 1960 de 2019 de manera retrospectiva, en razón a que el proceso de selección inició con anterioridad a la expedición de la citada norma.

Indicó que solicitó al SENA un estudio en el que se indicaran los empleos equivalentes existentes en su planta de personal, que no hubieren hecho parte de la convocatoria No. 436 de 2017 versus aquellos que fueron ofertados en el proceso de selección y sobre los cuales se conformó lista individual de elegibles, frente a lo cual el SENA “...no reportó ningún empleo que resultara equivalente al empleo identificado con código OPE C N o. 58887, recordando, además, que la Lista de Elegibles del mentado empleo perdió vigencia desde el 27 de enero de 2022 (...) pese a que la denominación sea Instructor, Código 3010, Grado 1, no todos los empleos de esta denominación y grado en la Convocatoria No 436 de 2016 -SENA cuentan con las mismas características, por cuanto varían de denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y grupo de aspirantes; razón por la cual el proceso de selección identificó cada empleo con un número de OPEC”.Demandante: Luz Elena Avilez Avilez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 05001-23-33-000-2022-01347-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Resaltó que la accionante ocupó la posición dos en la lista de elegibles conformada Resolución No. CNSC 20192120002065 del 21 de enero de 2019, en consecuencia, no alcanzó el puntaje requerido para ocupar la posición meritoria en la lista de elegibles para proveer el empleo en comento.

Señaló que con la pérdida de vigencia de la lista individual se pierde el efecto para la cual fue conformada, frente al cual, se podría haber usado para proveer las vacantes que surgieron durante el término de vigencia de la lista, esto es dentro de los dos años, contados a partir de la fecha de su firmeza, término durante el cual quien se encuentre en ella, ostentará la condición de elegible.

Sostuvo que las listas de elegibles derivadas de la convocatoria 436 de 2017, las cuales fueron aprobadas antes de entrar en vigencia de la Ley 1960 de 2019, solo puede n ser utilizadas para proveer vacantes de los empleos ofertados en el mencionado proceso de selección, o para cubrir nuevas vacantes de los "mismos empleos".

Explicó que las listas conformadas por la CNSC y aquellas que sean expedidas en el marco de los p rocesos de selección aprobados con anterioridad al 27 de junio de 2019, debían usarse durante su vigencia para proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPECde Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los

proveer las vacantes de los empleos que integraron Ia Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPECde Ia respectiva convocatoria y para cubrir nuevas vacantes que se generen con posterioridad y que correspondan a los "mismos empleos” entiéndase, con igual denominación, código, grado, asignación básica mensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes; criterios que en el proceso de selección identifican el empleo con un número de OPEC.

Agregó que “mismo empleo” corresponde a un empleo exactamente igual en todos los componentes descritos y definidos anteriormente, es decir denominación, código, grado, asignación básica m ensual, propósito, funciones, ubicación geográfica y mismo grupo de aspirantes, siendo este el requisito sine qua non para que un elegible pueda ser nombrado en el empleo para el que concurso y demostró cumplir con lo exigido y no otro para el cual no se sometió a evaluación dentro del proceso de selección.

Destacó que para el presente caso no aplica el criterio unificado del 22 de septiembre de 2020, por cuanto la convocatoria No. 436 de 2017 - SENA, inició con la expedición del Acuerdo No. 20171000000116 del 24 de julio de 2017, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019.

Afirmó que autorizó el uso de listas para las vacantes reportadas por el SENA que cumplieron con el criterio de equivalencia, para los casos en que la vacante hubiera surgido durante la vigencia de la lista, “...siendo esto lo

Afirmó que autorizó el uso de listas para las vacantes reportadas por el SENA que cumplieron con el criterio de equivalencia, para los casos en que la vacante hubiera surgido durante la vigencia de la lista, “...siendo esto lo procedente y no la consolidación, por cuanto, la Ley 1960 de 2019 no prevéDemandante: Luz Elena Avilez Avilez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 05001-23-33-000-2022-01347-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 la consolidación de Listas Generales de elegibles, sino el uso de las listas de elegibles, para la provisión de empleos no convocados”.

Resaltó que la posición de la Corte Constitucional en la sentencia T -340 de 2020, fue respecto de una persona en particular que no hizo parte de la convocatoria No. 436 de 2017-SENA, sino frente a la convocatoria No. 433 de 2016 en relación con empleos va cantes pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar; por tanto esa providencia goza del efecto inter partes y no es vinculante para terceros que no integraron el trámite constitucional.

Agregó que según el Sistema de Apoyo para la Igualdad el Mérito y la Oportunidad –SIMO y conforme con la Circular 001 de 2020 se constató que durante la vigencia de las listas el SENA no reportó la existencia de vacantes definitivas que cumplieran con el c riterio de mismos empleos respecto de la lista de la OPEC 60290.

durante la vigencia de las listas el SENA no reportó la existencia de vacantes definitivas que cumplieran con el c riterio de mismos empleos respecto de la lista de la OPEC 60290.

Precisó que “...la señora Luz Elena Avilez Avilez se encontraba sujeta no solo a la vigencia si no al tránsito habitual de las listas de elegibles cuya movilidad depende de las situaciones administrativas que pueden ocasionar la generación de vacantes definitivas en la entidad”.

5.2. Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA

Su apoderad o se opuso a las pretensiones de la demanda . Indicó que se adelantó la convocatoria No. 436 de 2017 – SENA, que culminó con la Resolución No. CNSC-20192120002065 del 21 de enero de 2019 contentiva de la lista de elegibles para proveer una vacante del empleo de carrera identificado con el código OPE C No. 60290, denominado Instructor, código 3010, grado 1 del Sistema General de Carrera del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en la que la demandante ocupó el segundo lugar y quien figuró en el primer puesto fue nombrado en periodo de prueba.

Adujo que hubo una segunda lista llamada banco de lista de elegibles, en donde la actora ocupó el lugar 15, de la cual fueron ocupadas dos vacantes no ofertadas y reportadas por el SENA con posterioridad a la convoc atoria 436 de 2017; no obstante, la accionante, “...ha entendido siempre que en el banco de lista de elegibles resultante de la provisión d e los cargos ofrecidos en concurso, ella debía seguir ocupando el segundo lugar en dicha lista, lo que es absolutamente

436 de 2017; no obstante, la accionante, “...ha entendido siempre que en el banco de lista de elegibles resultante de la provisión d e los cargos ofrecidos en concurso, ella debía seguir ocupando el segundo lugar en dicha lista, lo que es absolutamente imposible, pues dicha ‘reclasificación’ se hace en estricto orden de puntaje, en donde como se lo hizo notar el Magistrado del Tribunal Su perior de Bogotá, en el fallo de tutela interpuesto por la misma, ésta ocupó el puesto quince (15), sin que tenga mejor derecho que las catorce person as que la a nteceden a la posibilidad de acceder al empleo púbico”.

6. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Antioquia precisó que no se pronunciaría sobre el cumplimiento de la sentencia T-340 de 2020 de la Corte Constitucional, delDemandante: Luz Elena Avilez Avilez Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otro Rad: 05001-23-33-000-2022-01347-01

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 fallo de tutela No. 11001 -33-42-049-2021-00042-00 del 5 de marzo de 2021 del Juzgado Doce Administrativo de Bogotá, ni de la Circular Conjunta 074 de 2009 de la CNSC y Procuraduría General de la Nación, en cuanto no tienen el carácter de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos.

Consideró que “...si lo que pretende discutir la accionante es el contenido de un acto administrativo particular y concreto como lo es la conformación de la nueva lista, se

carácter de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos.

Consideró que “...si lo que pretende discutir la accionante es