CE - 012333003201400127011SENTENCIA20231213090024

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil veintitrés (2023)

Radicación número: 20001-23-33-003-2014-00127-01 (58.809)

Actor: INGENIERÍAS Y SERVICIOS -INCER S.A.-

Demandado: GESTIÓN ENERGÉTICA -GENSA S.A. E.S.P.-

Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES

(APELACIÓN DE SENTENCIA)

Temas: GENSA S.A. E.S.P. ES UNA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA: Según la Ley 142 de 1994, el régimen contractual de estas empresas es el derecho privado / NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN DE LA SOLICITUD PÚBLICA DE OFERTAS: Los actos precontractuales proferidos por estas empresas no tienen el carácter de actos administrativos, por cuanto son actos jurídicos de carácter privado; en consecuencia, el medio de control idóneo para controvertirlos es el de reparación directa / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO: Esta pretensión es improcedente, porque se fundamenta en la nulidad de los actos precontractuales, pese a que estos, al no ser administrativos, no son pasibles de la nulidad / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR CULPA IN CONTRAHENDO: El apelante no reprochó los argumentos del a quo, en virtud de los cuales sus observaciones fueron extemporáneas y, en todo caso, no se demostró que su

IN CONTRAHENDO: El apelante no reprochó los argumentos del a quo, en virtud de los cuales sus observaciones fueron extemporáneas y, en todo caso, no se demostró que su oferta tuviera el derecho a ser escogida.

La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia del 9 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO

GENSA S.A. E.S.P. abrió la solicitud pública de ofertas SPO-0015-GENSA-12, cuyo objeto consistía en contratar todas las actividades relacionadas con la construcción de la línea 34.5kV La Paz -Manaure y la c onstrucción de la subestación 3 MVA Manaure. La sociedad Ingenierías y Servicios -INCER S.A.- estima que presentó la mejor propuesta y que, por ende, debió ser seleccionada para la ejecución del contrato.2

Radicación número: 20001-23-33-003-2014-00127-01 (58.809)

Actor: Ingenierías y Servicios INCER S.A.

Demandado: Gestión Energética GENSA S.A. E.S.P.

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales

II. ANTECEDENTES

1. La demanda:

Mediante escrito presentado el 2 de mayo de 2014 (fls. 380 a 409 c . 2), reformado el 8 de septiembre de 2015, la sociedad Ingenierías y Servicios -INCER S.A.-, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 c. 1), interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la empresa Gestión

el 8 de septiembre de 2015, la sociedad Ingenierías y Servicios -INCER S.A.-, por conducto de apoderado judicial (fl. 1 c. 1), interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, en contra de la empresa Gestión Energética S.A. E.S.P., con el propósito de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (algunos apartes se transcriben de forma resumida, para efectos de mayor claridad)1:

Primero: Declarar la Nulidad absoluta del contrato de obra suscrito entre Gestión Energética S.A. E.S.P (GENSA) y [el] Consorcio I.A. & TAMAYO LA PAZ, como resultado de la Solicitud Pública de Oferta SPO -0015-GENSA-12, por su evidente ilegalidad, de acuerdo con los hechos anteriormente reseñados.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior, y en desarrollo de la sentencia del Consejo de Estado, (...) M.P. RUTH STELLA CORREA PALACIO, el trece (13) de junio de 2011 y con radicación (...) (19936), se declare también la nulidad del acto de adjudicación de la solicitud pública de oferta SPO -0015GENSA-12.

Tercero: Como consecuencia de la anterior, condenar al (sic) GESTIÓN ENERGÉTICA S.A. E.S.P. (GENSA) a pagar a mis mandantes (...) todos los daños y perjuicios materia les (daño emergente y lucro cesante), causados y futuros, (...) así: (...)

3.1. Reconocimiento y pago de la suma de (...) $100’295.010 por concepto de utilidad dejada de percibir en el contrato a que tenía derecho a suscribir y

futuros, (...) así: (...)

3.1. Reconocimiento y pago de la suma de (...) $100’295.010 por concepto de utilidad dejada de percibir en el contrato a que tenía derecho a suscribir y ejecutar INCER S.A. por ser la mejor propuesta de la Solicitud Pública de Ofertas SPO -0015-GENSA-12, esta situación consta en la propuesta económica entregada por INCER S.A. donde se discriminó el valor correspondiente a utilidad.

3.2. Reconocimiento y pago de la suma de (...) $351 ’032.567 por concepto de administración dejada de percibir en el contrato a que tenía derecho a suscribir y ejecutar INCER S.A. (...)

3.3. Reconocimiento y pago de la suma de (...) $50’147.510 por concepto de imprevistos dejados de percibir en el contrato a que tenía derecho a suscribir y ejecutar INCER S.A. (...)

3.4. A título de pérdida de oportunidad solicitamos se nos sean reconocidos y pagados los perjuicios económicos dejados de percibir por nuestra empresa por el hecho de no haber podido ejecutar e l contrato al que válidamente teníamos derecho. Es evidente que con la actitud ilegal de la entidad pública de no adjudicarnos el contrato que merecíamos ser adjudicatarios, se generaron unos dineros dejados de percibir por la empresa, así como también,

1 Se aclara que las pretensiones que serán enunciadas corresponden a las plasmadas en el texto de la reforma.3

Radicación número: 20001-23-33-003-2014-00127-01 (58.809)

Actor: Ingenierías y Servicios INCER S.A.

Demandado: Gestión Energética GENSA S.A. E.S.P.

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales

Actor: Ingenierías y Servicios INCER S.A.

Demandado: Gestión Energética GENSA S.A. E.S.P.

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales se generó un detrimento cierto en el crecimiento administrativo de la empresa; por ejemplo, de haber ejecutado el contrato que merecíamos, éste hubiese representado un incremento considerable de nuestra capacidad de contratación (k) reflejado en nuestro regi stro único de proponente [s] (RUP); también, hubiera [n] crecido significativamente nuestros estándares de experiencia específica (…). También se hubiesen mejorado nuestros indicadores financieros, capacidad de organización, etc.

De conformidad con lo ante rior, y teniendo como fundamento la pérdida de oportunidad que sufrió nuestra empresa como consecuencia de la actitud negligente e ilegal de la entidad, estimamos este perjuicio en el 10% del valor total del contrato que teníamos derecho a firmar (valor ofrecido en la propuesta económica presentada el cual se estableció en $3.031’897.779 folio 264), o sea la suma de (…) $303’189.777.

3.5. Gastos de la elaboración de la propuesta: Garantía de seriedad de la oferta, costos de papelería, costos de impresión, personal de la elaboración: $6’640.495.

3.6. Gastos de acompañamiento jurídico en la licitación pública, para que representara los intereses de la compañía: $7’000.000. (…)

3.9. Condénese al (sic) GENSA S.A. E.S.P. al pago de las costas procesales y agencias en derecho.

Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente:

3.9. Condénese al (sic) GENSA S.A. E.S.P. al pago de las costas procesales y agencias en derecho.

Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente:

En el mes de julio de 2012, la empresa GENSA S.A. publicó en su página oficial una convocatoria que denominó solicitud pública de ofertas SPO -0015-GENSA-12, la cual tenía como objeto contratar todas las actividades tendientes a realizar la construcción de la línea 34.5kV La Paz-Manaure y la construcción de la subestación 3 MVA Manaure.

El 14 de agosto de 2012, se llevó a cabo la recepción de ofertas, y tras presentarse cinco, la entidad consideró -mediante informe del 19 de octubre de ese añoque la propuesta radicada por el Consorcio I.A. & Tamayo La Paz tenía el primer orden de elegibilidad en la convocatoria.

Por lo anterior, INCER S.A. presentó una observación al informe final por cumplir a cabalidad con la documentación y con el pliego de condiciones, la cual fue resuelta a favor de sus intereses, por lo que fue nuevamente habilitada y debió quedar en el primer orden de elegibilidad dentro de la solicitud pública de ofertas.

El 19 de diciembre de 2012, GENSA S.A. terminó anticipadamente la convocatoria pública; sin embargo, el Consorcio I.A. & Tamayo La Paz interpuso una acción de tutela, y mediante fallo del 6 de febrero de 2013, el Juzgado Sexto A dministrativo de Montería dejó sin efectos esa decisión, porque no se informó a los participantes4

Radicación número: 20001-23-33-003-2014-00127-01 (58.809)

de Montería dejó sin efectos esa decisión, porque no se informó a los participantes4

Radicación número: 20001-23-33-003-2014-00127-01 (58.809)

Actor: Ingenierías y Servicios INCER S.A.

Demandado: Gestión Energética GENSA S.A. E.S.P.

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales cuál fue la justa causa para ello y, por tanto, no pudieron ejercitar efectivamente su derecho de defensa.

Posteriormente, el Juzgado Sexto Administrativo de Montería ajustó la orden de tutela, en el sentido de precisar que GENSA debía reanudar la solicitud pública de ofertas en la etapa en que se encontraba al momento de decretar su terminación; por lo mismo, le correspondía aceptar integralmente la solicitud de INCER S.A., por ser la mejor oferta. Empero, sorpresivamente, el 13 de marzo de 2013 adjudicó el contrato al Consorcio I.A. & Tamayo La Paz, el cual no ocupaba el primer orden de elegibilidad, ni tenía la capacidad para ofertar, porque el representante de uno de sus integrantes no contaba con la autorización de la asamblea de accionistas para la integración de ese consorcio.

2. Actuaciones de primera instancia:

La demanda inicial fue admitida por el Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 18 de septiembre de 2014, que se notificó en debida forma a la entidad demandada, al Consorcio I.A. & Tamayo La Paz, por tener interés directo en el resultado del proceso, y al Ministerio Público (fl. 431 c. 1).

El 8 de septiembre de 2015, INCER S.A. presentó una reforma de la demanda (fls.

en el resultado del proceso, y al Ministerio Público (fl. 431 c. 1).

El 8 de septiembre de 2015, INCER S.A. presentó una reforma de la demanda (fls. 1389 a 1393 c. 4), en la cual se redujo el monto de la pretensión relacionada con la pérdida de oportunidad, y se excluyeron las pretensiones relativas al good will y al pago de “intereses máximos bancarios corr ientes”. El juez de primera instancia admitió la reforma de la demanda a través de proveído del 15 de octubre de 2015 (fl. 1400 c. 4).

3. Contestación de la demanda:

GENSA contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal, y sostuvo que no se configuró alguna causal para decretar la nulidad absoluta del contrato, porque la sociedad IA S.A. Ingenieros Asociados tenía plena capacidad legal para conformar el consorcio que finalmente presentó la oferta.

Dijo que no profería actos administrativos y que en su procedimiento contractual no existía el denominado acto de adjudicación, en virtud de que bajo el régimen de derecho privado los contratos eran consensuales, se perfeccionaban con el acuerdo de voluntades y la manifestación del consentimient o se informaba mediante una5

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Actor: Ingenierías y Servicios INCER S.A.

Demandado: Gestión Energética GENSA S.A. E.S.P.

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales comunicación dirigida al oferente en primer orden de elegibilidad denominada carta de aceptación.

Finalmente, manifestó que no se aportó prueba alguna que demostrara que la

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales comunicación dirigida al oferente en primer orden de elegibilidad denominada carta de aceptación.

Finalmente, manifestó que no se aportó prueba alguna que demostrara que la credibilidad comercial y crediticia de la sociedad INCER S.A. hubiera sido afectada por no haber resultado beneficiada con la adjudicación de la solicitud pública SPO0015-GENSA-12; tampoco se señaló cuánto hubiera aumentado el K de contratación si hubiera ejecutado el contrato, ni se probó en debida forma el menoscabo aparentemente sufrido (fls. 467 a 484 c. 1).

El Consorcio I.A. & Tamayo La Paz contestó oportunamente la demanda, y como razones de defensa arguyó que no era cierto que la oferta presentada por INCER S.A. hubiera sido la mejor, en tanto existió un empate que dio lugar a la adjudicación del contrato al consorcio, toda vez que, de acuerdo con la cláusula 3.4 del capítulo 3 del pliego de condiciones, en este evento, para elegir la propuesta ganadora, el criterio determinante tenía que ser el menor valor total de la oferta.

Adicionalmente, formuló las siguientes excepciones:

-Inexistencia de falta de capacidad del Consorcio I.A. & Tamayo La Paz, en el entendido de que un consorcio era una figura jurídica distinta a la de una sociedad y, por tant o, no se requería autorización de la asamblea de accionistas para su constitución y, si se hubiera necesitado, en todo caso, su ausencia no configuraba una falta de capacidad para contratar, sino un requisito subsanable en cualquier etapa.

-Falta de oportunidad para solicitar la nulidad del contrato, porque no se encontraba vigente, dado que ya se había ejecutado.

una falta de capacidad para contratar, sino un requisito subsanable en cualquier etapa.

-Falta de oportunidad para solicitar la nulidad del contrato, porque no se encontraba vigente, dado que ya se había ejecutado.

-El contratista estaba exonerado de cualquier responsabilidad y de reintegrar los dineros por haber actuado de buena fe.

-El contratista no po día soportar los efectos nocivos de los yerros de la administración, debido a que, aun cuando no existió ninguna anomalía frente a la selección y adjudicación del contratista, de haber existido tal responsabilidad, sería única y exclusivamente de la entidad contratante (fls. 557 a 567 c. 1).6

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Actor: Ingenierías y Servicios INCER S.A.

Demandado: Gestión Energética GENSA S.A. E.S.P.

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales

4. Audiencia inicial:

El 9 de febrero de 2017, se realizó la audiencia inicial, oportunidad en la que se procedió al saneamiento del proceso. Posteriormente, se fijó el litigio en los siguientes términos:

Correspondía determinar si el contrato de obra No. 026-2013, suscrito entre Gestión Energética GENSA S.A. E.S.P. y el Consorcio I.A. & Tamayo La Paz, estaba viciado de nulidad, porque a voces de la parte demandante el proponente ganador no ocupaba el primer orden de elegibilidad y ni siquiera tenía capacidad para presentar oferta, toda vez que su representante no estaba facultado por la asamblea de accionistas para conformar el consorcio.

ocupaba el primer orden de elegibilidad y ni siquiera tenía capacidad para presentar oferta, toda vez que su representante no estaba facultado por la asamblea de accionistas para conformar el consorcio.

Acto seguido, se declaró fracasada la etapa de conciliación, por no existir ánimo de concertación entre las partes. Se tuvieron como pruebas las documentales allegadas con la demanda y sus respectivas contestaciones. Como no había pruebas que practicar y tampoco se decretaron de oficio, de conformidad con el artículo 179 del CPACA, se prescindió de la audiencia de pruebas y se procedió a correr traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la que las partes y el tercero con interés reiteraron los argumentos expuestos a lo largo del presente proceso (fls. 1444 a 1455 c. ppal).

5. La sentencia de primera instancia:

Mediante sentencia del 9 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo del Cesar declaró probada la caducidad respecto de la pretensión de restablecimiento del derecho frente al acto de adjudicación de la solicitud pública de ofertas SPO-0015GENSA-12; declaró probadas las excepciones de inexistencia de nulidad absoluta del contrato y de inexistencia de falta de capacidad del Consorcio I.A. & Tamayo La Paz, y negó las pretensiones de la demanda.

Para arribar a la anterior decisión, explicó -en primer lugarque el CPACA permitía acumular las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación con el restablecimiento del derecho y la contractual de nulidad absoluta del contrato, siempre que se ejercieran dentro de los cuatro meses, porque si se excedía de dicho

acumular las pretensiones de nulidad del acto de adjudicación con el restablecimiento del derecho y la contractual de nulidad absoluta del contrato, siempre que se ejercieran dentro de los cuatro meses, porque si se excedía de dicho término, caducaba la pretensión de restablecimiento, y solo podría analizarse la nulidad absoluta del contrato con fundamento en la nulidad del acto de adjudicación o de otro acto previo, sin que procedie ra el restablecimiento, como sucedía en los7

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Actor: Ingenierías y Servicios INCER S.A.

Demandado: Gestión Energética GENSA S.A. E.S.P.

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales casos de simple nulidad, siempre que se presentara la demanda dentro del término de caducidad de la acción de controversias contractuales -2 años-.

En el presente caso, el acto de adjudicación se publicó el 13 d e marzo de 2013 2; por tanto, la parte demandante tenía hasta el 14 de julio de ese año para solicitar el restablecimiento. Sin embargo, como la solicitud de conciliación se formuló el 21 de agosto de 2013 y la demanda se presentó el 2 de mayo de 2014, se c onfiguró la caducidad frente a esta pretensión.

En relación con la pretensión de nulidad absoluta del contrato, la cual se fundamentó en la nulidad del acto de adjudicación, explicó que era susceptible de análisis, “en vista de que la pretensión anulatori a -sin restablecimientopodía interponerse en cualquier tiempo; además, la pretensión de nulidad absoluta del contrato tenía una

vista de que la pretensión anulatori a -sin restablecimientopodía interponerse en cualquier tiempo; además, la pretensión de nulidad absoluta del contrato tenía una caducidad de 2 años, de manera que no caducó” (fl. 1450 c. ppal).

En cuanto al fondo del asunto, precisó que en el informe de evaluación del 14 de septiembre de 2012 la entidad contratante consideró que la propuesta de INCER S.A., con un puntaje de 600 puntos, quedaba en el primer lugar de elegibilidad.

El Consorcio I.A. & Tamayo La Paz presentó observaciones y, por ello, en el nuevo informe de evaluación del 19 de octubre de 2012, se descartó la oferta de INCER S.A., por no presentar el certificado de vigencia de la matrícula profesional del ingeniero electricista, y se determinó que el primer lugar de elegibilidad era del referido consorcio, con un puntaje de 600 puntos.

Ante la reclamación de INCER, la entidad contratante le respondió que los documentos faltantes efectivamente se encontraban en la oferta y que procedería a realizar un nuevo informe de evaluación. No obstante, el 19 de diciembre de 2012, GENSA comunicó a los oferentes que, en uso de la cláusula de reserva, consagrada en el numeral 3.10 del pliego de condiciones, declaraba la terminación anticipada del proceso de contratación.

Frente a esto, el representante de l Consorcio I.A. & Tamayo La Paz interpuso una acción de tutela, en la que el Juzgado Sexto Administrativo de Montería ordenó a GENSA S.A. que dejara sin efectos el oficio por medio del cual dio por terminada la

acción de tutela, en la que el Juzgado Sexto Administrativo de Montería ordenó a GENSA S.A. que dejara sin efectos el oficio por medio del cual dio por terminada la solicitud pública de ofertas y, en virtud de l ajuste de esa orden de tutela, debía

2 La sentencia indica que esta fecha fue enunciada en la demanda, en los hechos 22 y 25, y aceptada por la entidad en su contestación.8

Radicación número: 20001-23-33-003-2014-00127-01 (58.809)

Actor: Ingenierías y Servicios INCER S.A.

Demandado: Gestión Energética GENSA S.A. E.S.P.

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales reanudarse en la etapa en que se encontraban al momento de decretarse su terminación.

Posteriormente, GENSA S.A. adjudicó el contrato derivado de la solicitud pública de ofertas SPO-0015-GENSA-12 al Consorcio I.A. & Tamayo La Paz, para lo cual adujo que, al dejar sin efectos la decisión de hacer uso de la cláusula de reserva y terminar anticipadamente el proceso de solicitud pública de ofertas, devolviéndolo a la etapa inmediatamente anterior, lo que se imponía era dar cumplimiento al informe final, en el que la oferta presentada por el consorcio ocupaba el primer puesto de elegibilidad.

Con base en los anteriores supuestos, el a quo concluyó que eran de recibo los argumentos expuestos por GENSA para adjudicar el cont rato al Consorcio I.A. & Tamayo La Paz, toda vez que el hecho de que en la respuesta al derecho de petición de INCER hubiera reconocido que existió un error en la evaluación técnica, por la

argumentos expuestos por GENSA para adjudicar el cont rato al Consorcio I.A. & Tamayo La Paz, toda vez que el hecho de que en la respuesta al derecho de petición de INCER hubiera reconocido que existió un error en la evaluación técnica, por la presunta falta del certificado de vigencia de la matrícula profesi onal del ingeniero electricista, no quería decir que el informe definitivo de evaluación debiera haber sido modificado, porque el término para presentar las observaciones ya había pasado.

En este sentido, manifestó que GENSA S.A. tenía la obligación de dar cumplimiento al fallo de tutela y, para eso, debía retrotraer las actuaciones al estado inmediatamente anterior a la declaratoria de terminación anticipada del proceso de contratación, esto es, al informe de evaluación del 19 de octubre de 2012, en el que se determinó que el primer lugar de elegibilidad era del Consorcio I.A. & Tamayo La Paz, con un puntaje de 600 puntos.

Sin perjuicio de lo expuesto, sostuvo que, a raíz del fallo de tutela, INCER S.A. quedaba habilitada nuevamente en el proceso licitatorio con el puntaje que ya tenía asignado, es decir, 600 puntos, lo mismo que obtuvo el Consorcio I.A. & Tamayo La Paz, luego de solicitar su recalificación.

Así las cosas, y con observancia de lo estipulado en el pliego, la oferta del Consorcio I.A. & Tamayo La Paz tenía un menor valor que la de INCER S.A. 3; por lo mismo,

3 Si bien el puntaje de ambos fue igual (600 puntos), se le adjudicó el proceso al consorcio, porque este presentó una oferta más económica, lo cual inclinaba el criterio de desempate a su favor.9

3 Si bien el puntaje de ambos fue igual (600 puntos), se le adjudicó el proceso al consorcio, porque este presentó una oferta más económica, lo cual inclinaba el criterio de desempate a su favor.9

Radicación número: 20001-23-33-003-2014-00127-01 (58.809)

Actor: Ingenierías y Servicios INCER S.A.

Demandado: Gestión Energética GENSA S.A. E.S.P.

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales estaba totalmente justificada la adjudicación del contrato al primero, lo que desvirtuaba que la oferta de la demandante hubiera sido la mejor.

De otra parte, en relación con la falta de capacidad del Consorcio I.A. & Tamayo La Paz para presentar la propuesta, señaló que el representante de uno de sus integrantes requería la autorización de la asamblea de accionistas para constituir una sociedad filial o subsidiaria, mas no para l a conformación de un consorcio (fls. 1444 a 1455 c. ppal).

6. El recurso de apelación:

Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso recurso de apelación, y como sustento manifestó que, según lo ordenado en la sentencia de tutela, a GENSA solo le correspondía dejar sin efectos la comunicación mediante la cual terminó la solicitud pública de ofertas y, por tanto, debía continuarla en el estado en que se encontraba, sin que debiera retrotraerla, en consideración a que la entidad ya había expresado que realizaría una nueva evaluación, toda vez que aceptó el error en que incurrió al descalificar a INCER S.A.

De otro lado, cuestionó la decisión de primera instancia porque no se presentó un empate, pues el documento denominado adjudica ción del contrato se refirió al

aceptó el error en que incurrió al descalificar a INCER S.A.

De otro lado, cuestionó la decisión de primera instancia porque no se presentó un empate, pues el documento denominado adjudica ción del contrato se refirió al informe preliminar de evaluación, en el que claramente se leía que el primer orden de elegibilidad lo tenía la propuesta presentada por INCER S.A.

Finalmente, insistió en que el Consorcio I.A. & Tamayo La Paz no tenía capacidad para contratar, porque para su constitución era necesaria la autorización de la “junta de asociados” de uno de sus integrantes, según se estipuló en sus propios estatutos (cd. 40’ a 49’25’’ c. ppal).

7. El trámite en segunda instancia:

El recurso fue concedido el 9 de febrero de 2017 y admitido el 20 de abril siguiente. Posteriormente, el 13 de julio del mismo año, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fls. 1444 a 1455; 1462; 1465 c. ppal).

En su intervención, la parte demandante señaló que las pruebas demostraban que no existió un empate técnico, porque GENSA S.A. manifestó que, al emplear la evaluación de ofertas por la fórmula de la medida geométrica máxima, INCER S.A.10

Radicación número: 20001-23-33-003-2014-00127-01 (58.809)

Actor: Ingenierías y Servicios INCER S.A.

Demandado: Gestión Energética GENSA S.A. E.S.P.

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales era la mejor propuesta con 600 puntos, mientras que al Consorcio I.A. & Tamayo

Actor: Ingenierías y Servicios INCER S.A.

Demandado: Gestión Energética GENSA S.A. E.S.P.

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales era la mejor propuesta con 600 puntos, mientras que al Consorcio I.A. & Tamayo La Paz lo calificaron con 580 puntos (fls. 1479 a 1487 c. ppal).

GENSA solicitó que se confirmara la sentencia de primera instancia, y aseveró que la parte demandante hizo una lectura y una interpretación erróneas del certificado de existencia y representación legal de la sociedad IA S.A. Ingenieros Asociados, toda vez que su representante sí tenía capacidad legal para conformar el consorcio y contraer obligaciones (fls. 1474 a 1476 c. ppal).

El Consorcio I.A. & Tamayo La Paz adujo que existía una falta de oportunidad para solicitar la nulidad, porque el medio de control de controversias contractuales sol o podía impetrarse frente a contratos que se encontraran vigentes, lo cual no acontecía en el presente caso, pues según el acta de liquidación No. 26 de 2013, el contrato se terminó y se dio el recibo final, por lo cual las partes quedaron a paz y salvo con sus obligaciones.

Refirió que el contratista estaba exonerado de responsabilidad y de reintegrar los dineros por haber actuado de buena fe, máxime cuando ya se ejecutó la obra; por tanto, una orden en tal sentido constituiría un enriquecimiento sin just a causa a favor de la administración (fls. 1497 a 1500 c. ppal).

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal (fl. 1501 c. ppal).

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia del Consejo de Estado:

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal (fl. 1501 c. ppal).

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia del Consejo de Estado:

Le asiste competencia a la Sala para conocer del presente proceso en segunda instancia, en vista de que el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), aplicable a este proceso, establece que el Consejo de Estado “(…) conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”4.

4 El artículo 104 del CPACA dispone que la jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para conocer, entre otros temas, de la responsabilidad extracontractual y contractual de las entidades públicas. El parágrafo de dicho artículo prevé que, para los solos efectos de la Ley 1437 de 2011, se entenderá por entidad pública a toda sociedad o empresa que tenga una participación estatal igual o superior al 50%. GENSA S.A. es una empresa de servicios públicos mixta, las cuales, en virtud del numeral 14.6 del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, son aquellas cuyo aporte público es igual o superior al 50%. Como se observa, GENSA es una entidad estatal en los términos del11

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Actor: Ingenierías y Servicios INCER S.A.

Demandado: Gestión Energética GENSA S.A. E.S.P.

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales Adicionalmente, la Sala conoce del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado, dado

Referencia: Apelación sentencia – controversias contractuales Adicionalmente, la Sala conoce del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado, dado que la pretensión mayor ascendió a $351’032.567, por concepto de la administración dejada de percibir por INCER S.A., mientras que el monto exigido para que un proceso adel antado en ejercicio del medio de control de reparación directa5 tuviera vocación de doble instancia ante esta Corporación era de

$308’000.0006.

2. Procedencia y oportunidad del medio de control:

De una lectura integral de la demanda, se deduce que la par te actora, realmente, acumuló los medios de control de controversias contractuales y de nulidad