CE - 012339000201600074011SENTENCIA20221119005508

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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., tres (3) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018)

Demandante: Aldemar Gómez Tuay

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones)

Temas: Reliquidación pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS)

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 28 de junio de 2018 , por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes

1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Aldemar Gómez Tuay , mediante apoderado, formuló demanda en or den a que se declare la nulidad de las siguientes

consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Aldemar Gómez Tuay , mediante apoderado, formuló demanda en or den a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) GNR 260796 del 27 de agosto de 2015 , emitida por el gerente nacional de reconocimiento de la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de Colpensiones, a través de la que negó la reliquidación de la pensión de jubilación; y ii) VPB 15466 del 6 de abril de 2016, por la cual confirmó la anterior decisión.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó2

Radicado: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018) Demandante: Aldemar Gómez Tuay i) reliquidar la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, tales como: asignación básica, bonificación por servicio s, y las primas de riesgo, de clima, técnica, de servicios, de vacaciones y de navidad; ii) pagar las diferencias que resulten de comparar la orden anterior con las mesadas reconocidas; iii) ajustar los valores ordenados conforme al Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE; iv) condenar al pago de intereses moratorios.

1.1.2. Hechos

Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes:

1. El señor Aldemar Gómez Tuay laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por más de 22 años, entre el 20 de noviembre de 1990 y el 11

1. El señor Aldemar Gómez Tuay laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) por más de 22 años, entre el 20 de noviembre de 1990 y el 11 de agosto de 2012. A partir del 11 de agosto de 2012, se retiró por cuanto adquirió su derecho pensional.

1. Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación a través de la Resolución GNR 245359 del 2 de octubre de 2013 . Sin embargo, aplicó en forma parcial el régimen especial al que tenía derecho, por cuanto tuvo en cuenta la edad y tiempo de servicio establecido en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, per o excluyó lo relativo al monto en tanto que no incluyó todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

1. El 20 de febrero de 2014, solicitó la reliquidación de la pensión; sin embargo, la entidad negó la petición a través de los actos demandados.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 36, 140 y 288 de la Ley 100 de 1993; 4 del Decreto 1835 de 1994; 4 de la Ley 4.ª de 1966; 5 del Decreto 1743 de 1966; 27 del Decreto 3135 de 1968; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978;3

Radicado: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018)

Demandante: Aldemar Gómez Tuay

Radicado: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018) Demandante: Aldemar Gómez Tuay 42 del Decreto 1046 de 1978; 5 del Decreto 451 de 1989; y las Leyes 57 y 153 de

1887.

Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1

1. El señor Gómez Tuay ingresó el 20 de noviembre de 1990 al DAS, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, y desde allí hasta su retiro, el 11 de agosto de 2012, ejerció el cargo de detective; por lo tanto, lo cobija la prerrogativa consagrada en la norma aludida, que establece en forma clara cuáles son los requisitos para hacerse beneficiario de tal régimen.

1. Si bien no se discute el derecho que le asiste al actor, en su condición de detective al servicio del DAS, a que su prestación se reconozca de conformidad con un régimen especial de pensiones, se reclama que en la liquidación sólo tuvo en cuenta dos de los tres requisitos esenciales para su otorgamiento, esto es, edad y tiempo de servicio, pero en cuanto al monto dio aplicación a la norma de carácter general, desintegrando el contenido de la disposición normativa y con ello, desconociendo la inescindibilidad de la ley.

1.2. Contestación de la demanda

Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,2 con fundamento en que fueron acertadas las decisiones que adoptó, y por lo tanto, no debe accederse a la solicitud de reliquidación con los factores

Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,2 con fundamento en que fueron acertadas las decisiones que adoptó, y por lo tanto, no debe accederse a la solicitud de reliquidación con los factores salariales devengados durante el último año de servicio, toda vez que el ingreso base de liquidación de las pensiones de los beneficiarios del régimen de transición, debe realizarse con base en lo señalado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia SU-230 de 2015.

1 Folios 3 a 17. 2 Folios 76 a 79.4

Radicado: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018)

Demandante: Aldemar Gómez Tuay

1.3. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia proferida el 28 de junio de 2018, declaró la nulidad de los actos demandados y, en consecuencia, ordenó i) reliquidar la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, incluida la prima de riesgo; ii) indexar las sumas que resulten a su favor; iii) efectuar de manera indexada, los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, sobre los valores que se ordenaron y que no fueron incluidos al momento de liquidar la pensión; y negó las demás pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3

1. Al demandante le aplica el régimen de transición previsto en el artículo 2 parágrafo

demás pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:3

1. Al demandante le aplica el régimen de transición previsto en el artículo 2 parágrafo 4 de la Ley 860 de 2003 por cuanto a. durante gran parte de su vida laboral en el DAS, se desempeñó como detective; b. se vinculó a dicha entidad el 20 de noviembre de 1990, esto es, con anterioridad al 3 de agosto de 1994; c. para el momento en que entró en vigencia la aludida ley (29 de diciembre de 2003), contaba con más de 500 semanas de cotización. En consecuencia, tiene derecho a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto previsto en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

1. Colpensiones no dio aplicación a las normas preexistentes del régimen especial al que pertenecía para efectos de calcular el IBL y, por el contrario, optó por aplicar los artículos 18 y 21 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, la entidad debe reliquidar la prestación co n la inclusión de todos los factores salariales devengados por el señor Gómez Tuay durante el último año de servicio.

1. Si bien los Decretos 1933 de 1989 y 2646 de 1994 no le otorgan carácter salarial a la prima de riesgo, dicho concepto sí debe incluirse en el IBL a efectos de garantizar la efectivización del derecho fundamental al trabajo, y los principios de favorabilidad

3 Folios 149 a 155.5

Radicado: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018)

Demandante: Aldemar Gómez Tuay

3 Folios 149 a 155.5

Radicado: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018) Demandante: Aldemar Gómez Tuay y primacía de la realidad sobre las formas, por lo cual, el artículo 4 del último decreto referido debe ser inaplicado en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad. Lo anterior con fundamento en la sentencia de unificación del 1 .º de agosto de 2013 , proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.4

1. No se condenará al pago de intereses moratorios, toda vez que resultan incompatibles con la indexación que se ordena.

1. Comoquiera que la pensión fue reconocida a partir del 11 de agosto de 2012, y teniendo en cuenta que la solicitud de reliquidación de la prestación fue radicada el 20 de febrero de 2014, se advier te que no pasaron 3 años entre la exigibilidad del derecho y la reclamación administrativa, por lo cual, no hay lugar a declarar la prescripción trienal contemplada en la norma.

1.4. El recurso de apelación

Colpensiones, por conducto de apoderado, interp uso recurso de apelación 5 y lo sustentó así:

1. La decisión del a quo va en contravía del precedente jurisprudencial plasmado en la Sentencia SU 230 de 2015, emitida por la Corte Constitucional, el cual resulta ser de obligatorio cumplimiento al momento de resolver casos que reúnan similares circunstancias fácticas y jurídicas a las que fueron analizadas en aquella oportunidad.

1. El IBL no hace parte del régimen de transición y por ende la liquidación de las

de obligatorio cumplimiento al momento de resolver casos que reúnan similares circunstancias fácticas y jurídicas a las que fueron analizadas en aquella oportunidad.

1. El IBL no hace parte del régimen de transición y por ende la liquidación de las personas beneficiarias de este debe realizarse con el monto señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993

1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia

4 Citó la sentencia proferida dentro del proceso con radicado 44001 23 31 000 2008 00150 01 (00702011), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 5 Folios 162 a 170.6

Radicado: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018)

Demandante: Aldemar Gómez Tuay

1.5.1. El demandante

El señor Aldemar Gómez Tuay, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y solicitó que se confirmara parcialmente la sentencia apelada, esto es, que no se ordene descuento alguno sobre los factores incluidos en la reliquidación.6

1.5.2. La demandada

Colpensiones, por intermedio de su apoderado, pidió que se revocara lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en el recurso de alzada.7

1.6. El ministerio público

El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 30 de junio de 2021.8

1.7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto, según se desprende de la constancia secretarial del 30 de junio de 2021.8

1.7. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado

El director de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia intervino con fin de solicitar que se nieguen las pretensiones de reliquidación, con fundamento en que el IBL es un aspecto que se excluyó del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que esta situación se desprende del análisis de la norma y del criterio jurisprudencial de las altas cortes, en especial de la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en cuyas reglas y subre glas se refirió al tiempo para calcular el IBL los factores salariales que se deben incluir, frente a lo cual especificó que serían

6 Índice 26, aplicativo Samai. 7 Índice 27, aplicativo Samai. 8 Folio 215.7

Radicado: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018) Demandante: Aldemar Gómez Tuay únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.9

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si el señor Aldemar Gómez Tuay, quien se desempeñó como detective del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

como detective del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

2.2. Marco normativo

2.2.1. Régimen especial de pensiones de los detectives del DAS antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social

En ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 5 .ª de 1978, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1047 del 7 de junio de 1978 ,10 el cual en su artículo 1 11 dispuso que los empleados que se desempeñaran como dactiloscopistas en el DAS, por 20 años continuos o discontinuos y que hubieran aprobado el curso de formación impartido por el instituto de dicho ente, tendrían derecho a gozar de una pensión de jubilación a cualquier edad. Adicionalmente, en el artículo 2, ordenó que los servidores que hubieran aprobado el curso ya referido y permanezcan al servicio de la entidad por un término no inferior a 18 años continuos como dactiloscopistas, pueden acceder a la prestación al cumplir 50 años de edad, siempre que para ese momento estuvieran vinculados.

9 Índice 29, aplicativo Samai. 10 «Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad» 11 «Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dac tiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento,

las dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación en dac tiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.»8

Radicado: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018)

Demandante: Aldemar Gómez Tuay

Posteriormente, el Decreto Ley 1933 del 28 de agosto de 1 98912 dispuso que los empleados del DAS serían beneficiarios de las prestaciones sociales previstas para las entidades públicas del orden nacional, en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984 y en las demás reglas que los adicione n o modifiquen13 y, en el artículo 10 ,14 previó que los empleados del referido departamento se regirían por los cánones generales sobre pensión de jubilación, al tiempo que quienes desarrollaran funciones de dactiloscopistas en los cargos de detective agen te, profesional o especializado, en sus diferentes grados y denominaciones, se gobernarían por lo previsto en el Decreto Ley 1047 de 1978.15

2.2.2. De las actividades de alto riesgo en el sector público en vigencia del Sistema General de Seguridad Social

El artículo 14016 de la Ley 100 de 199317 previó, en un principio, lo siguiente:

Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad

Artículo 140. Actividades de alto riesgo de los servidores públicos. De conformidad con la Ley 4a. de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos. Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas

12 «Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad» 13 «Artículo 1 º Norma General. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.» 14 «Artículo 10. Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactilocopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 15 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de

de detectives en sus distintos grados y denominaciones.» 15 «Los empleados públicos que hayan aprobado el curso a que se refiere el artículo anterior y que permanezcan al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad por un término no menor de 18 años continuos en el desempeño de funciones de dactiloscopista, tendr án derecho a la pensión de jubilación al cumplir 50 años de edad, siempre que para esta época fueren funcionarios de ese Departamento.» 16 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-003 de 1996. 17 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones».9

Radicado: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018) Demandante: Aldemar Gómez Tuay que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos.

El Gobierno Nacional establecerá los puntos porcentuales adicionales de cotización a cargo del empleador, o del empleador y el trabajador, según cada actividad.

Posteriormente, se expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual se incorporaron los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, y del que cabe resaltar su artículo 5, pues a través de este , extendió el régimen general a los servidores que laboren en actividades de alto riesgo para su salud.

No obstante, en atención a esta preceptiva y bajo los parámetros de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes:

1992, el Gobierno nacional profirió el Decreto 1835 del 3 de agosto de 1994, por medio del cual reglamentó las actividades de alto riesgo de los servidores públicos, que circunscribió a las siguientes:

Artículo 2º. Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes:

1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado , profesional y agente. (Resaltado fuera del texto)

2. En la Rama Judicial.

Funcionarios de la jurisdicción penal:

Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. […].

De acuerdo con lo anterior, la labor de los detectives del DAS también se clasificó como de alto riesgo . Asimismo, la norma estableció un régimen de transición especial18 para aquellos que a su entrada en vigencia, esto es, el 4 de agosto de

18 «Artículo 4. Los funcionarios de las Entidades señaladas en este capítulo, que laboren en las actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo

actividades descritas en los numerales 1o. y 5o. del artículo 2o., de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio requerido o el número de semanas cotizadas y el monto de ésta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.10

Radicado: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018) Demandante: Aldemar Gómez Tuay 1994, laboraran en dicha actividad con el beneficio de acceder a la pensión en las condiciones indicadas por las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, es decir, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Ahora bien, el Decreto Ley 2090 del 26 de julio de 2003 19 derogó el Decreto 1835 de 1994 y definió una vez más cuáles actividades son consideradas de alto riesgo, sin incluir al DAS.

Finalmente, la Ley 860 del 26 de diciembre de 20 0320 nuevamente se ocupó de regular la materia pensional para los servidores que desempeñan labores de alto riesgo en el DAS y, entre otras cosas, incluyó a la prima de riesgo en el ingreso base de cotización.21

2.2.3. La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección

En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas

de cotización.21

2.2.3. La liquidación de pensiones de agentes del DAS cobijados por el régimen de transición. Postura unificada de la Sección

En cuanto al ingreso base de liquidación para el personal beneficiario de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, esto es, de los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 30 de noviembre de 2000,22 consideró que debía aplicarse en su integridad la normativa precedente. Así las cosas, inicialmente estimó que debían atenderse aquellos factores salariales que estuvieran previstos por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989.

No obstante lo anterior, en lo relativo a las actividades de alto riesgo, el Decreto 1137 del 2 de junio de 199423 creó la prima mensual de riesgo equivalente al 30 %

Para los demás servidores las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 d e 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.» 19 «Por el cual se definen las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requ isitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades.» 20 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 21 Artículo 2.º, parágrafo 4. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B.

Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.». 21 Artículo 2.º, parágrafo 4. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 30 de noviembre de 2000. Radicación 2004-2000. C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. 23 «Por el cual se crea una prima especial d e riesgo con carácter permanente para algunos empleados del Departamento Administrativo de Seguridad».11

Radicado: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018) Demandante: Aldemar Gómez Tuay de la asignación básica, entre otros servidores, para los detectives del DAS, con la salvedad de que aqu ella no constituía factor salarial y no podría devengarse simultáneamente con las primas de orden público, de clima y de riesgo de que tratan los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 1933 de 1989 y la de riesgo señalada por el Decreto 132 del 17 de enero de 1994. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 199424 aumentó el porcentaje de dicho emolumento al 35 % y la hizo incompatible solamente con las prestaciones con igual denominación previstas en los Decretos 1933 de 1989 y 132 de 1994, pero reiteró su exclusión como factor salarial.

En ese escenario, el Consejo de Estado, en un primer momento, se abstuvo de ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.25 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de

ordenar su inclusión en atención a que el Decreto 2646 de 1994 precisó que aquella prima de riesgo no constituye factor salarial.25 Sin embargo, más adelante consideró que debía acogerse el criterio de favorabilidad expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010,26 según el cual es válido tener en cuenta todas aquellas sumas que el servidor percibe de manera habitual y periódica como contraprestación del servicio, independientemente de su denominación. 27 Lo anterior, en consideración a que el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 dispuso que el valor de la pensión debe ser equivalente al 75 % del promedio de los salarios y primas de toda especie, recibidos durante el último año de servicio, lo cual sustentó la inclusión de la prima de riesgo y otras prestaciones que no estaban previstas por el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 en la pensión de los detectives del DAS.

Bajo esta nueva perspectiva, en la sentencia del 1.º de agosto de 2013,28 la Sección Segunda acogió esta última posición. Al respecto, precisó que como la prima de riesgo se percibía en forma permanent e y mensual, formaba parte de la

24 «Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgos para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad». 25 Entre otras se pueden consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de marzo de 2006, radicación: 250002325000200103086 01(4096 -04), demandante: Norma Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate.

Constanza Castro Quintero; sentencia del 4 de octubre de 2007, radicación: 25000232500020031688 01 (8439-2005), demandante: Nelson Tiberio Ortiz Zárate. 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación: 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de noviembre de 2010, r adicación 250002325000200500052 01(0568-2008), demandante: José Luis Martínez Arteaga. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicación: 4400123310002008150 01(0070-2011); C.P. Gerardo Arenas Monsalve.12

Radicado: 81001 23 39 000 2016 00074 01 (5840-2018) Demandante: Aldemar Gómez Tuay contraprestación directa que recibían los servidores del DAS, por lo que debía integrarse en el ingreso de cotización y en la liquidación de la pensión.

Con base en el anterior recuento, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió29 que se habían emitido diversidad de pronunciamientos dentro de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y acciones de tutela, en los cuales se consideró que el cambio jurisprudencial que introdujo la sentencia del 28 de agosto de 2018, 30 que mod ificó el criterio interpretativo frente al IBL en el régimen de transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la

transición y se alineó con el expuesto por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013, conllevaba a considerar que las reglas aplicables a la liquidación de las pensiones de los detectives del DAS se derivaban de la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores que se deben incluir son los taxativamente previstos por el Decreto 1158 del 3 de junio de 1998.31

Aunado a que particularmente, en relación con la prima de riesgo, se había estimado que para quienes laboraron como detectives, su inclusión e ra viable como consecuencia de lo señalado por el artículo 3 de la Ley 860 del 26 de diciembre de

2003. Sin embargo, únicamente podía ser computada cuando se acr editen los aportes que se efectuaron al sistema de seguridad social por dicho concepto. De lo contrario, no debía ser tenida en cuenta en el cálculo de la prestación.32

Bajo tal panorama, en reciente sentencia de unificación, la Sección Segunda del consejo de Estado fijó las siguientes reglas:33

29 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 30 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 31 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 32 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021,

31 «Por el cual se modifica el artículo 6.º del Decreto 691 de 1994» 32 Ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección