CE - 012340000201800061011SENTENCIA20221006131427

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter

Bogotá, D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente : 44001-23-40-000-2018-00061-01 (975-2022)1

Demandante : Alba Lucila Fajardo de Martínez Demandado : Municipio de Manaure (La Guajira) Tema : Reconocimiento post mortem de pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985 y correspondiente sustitución pensional

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interp uesto por la demandante contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 El medio de control2. La señora Alba Lucila Fajardo de Martínez, a través de apoderad a, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso -administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Admin istrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el municipio de Manaure (La Guajira), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de (i) l as comunicaciones de 26 de

Guajira), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad de (i) l as comunicaciones de 26 de julio de 2016 y 10 de agosto siguiente, emanadas de la directora de apoyo jurídico de la alcaldía de Manaure (La Guajira), y (ii) las Resoluciones 9 de 17 de enero y 73 de 23 de febrero y 441 de 14 de septiembre, todas de 2017 , proferidas por el alcalde del referido ente territorial, por las cuales se negó a la demandante el reconocimiento de la sustitución de la «[…] PENSIÓN DE VEJEZ DEL Sr. HUMBERTO MARTÍNEZ CARREÑO quien falleció el 25 de Octubre de 2015».

1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai. 2 Índice 2 del Samai.Expediente 44001-23-40-000-2018-00061-01 (975-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Alba Lucila Fajardo de Martínez contra el municipio de Manaure

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Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, el reconocimiento de la aludida prestaci ón con base en el 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año en que su difunto esposo se desempeñó como alcalde de Manaure (1977), para lo cual se debe tener en cuenta el tiempo en que fue concejal de ese municipio, «del 1 de Agosto de 1989 al 1 de Mayo de 1991» (sic).

difunto esposo se desempeñó como alcalde de Manaure (1977), para lo cual se debe tener en cuenta el tiempo en que fue concejal de ese municipio, «del 1 de Agosto de 1989 al 1 de Mayo de 1991» (sic).

Como pretensión subsidiaria , pide conceder «[…] la pensión de jubilación […] a partir del 30 de Abril de 1985, aplicándole la [L]ey 33 de 1985 (por ser beneficiaria del régimen de transición de la [L]ey 100 de 1993) en concordancia con el art. 36 [ibidem] para determinar el IBL y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados: sueldo o asignación básica, prima de navida d, prima de vacaciones proporcional, bonificación por servicio, prima de servicio y cualquier otro valor devengado que constituyan factor salarial debidamente actualizados anualmente con base en el IPC y en cuantía del 75%» (sic).

Por último, que las sumas adeudadas sean actualizadas , se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 192 y 195 del CPACA y se condene en costas a la accionada.

1.3 Fundamentos fácticos. Relata la actora que contrajo nupcias con el señor Humberto Martínez Fajardo el 1° de enero de 1960 , de cuya unión nacieron ocho hijos y la cual perduró hasta el 25 de octubre de 2015, cuando él falleció.

Que el señor Humberto Martínez Carreño (q. e. p. d.) laboró desde el 22 de octubre de 1958 , en 1977 fue alcalde de Manaure (La Guajira), acumuló un

Que el señor Humberto Martínez Carreño (q. e. p. d.) laboró desde el 22 de octubre de 1958 , en 1977 fue alcalde de Manaure (La Guajira), acumuló un tiempo de servicios de 19 años, 7 meses y 20 días y en diversas oportunidades, desde 2005 hasta 2013, solicitó de dicho municipio pensión de «vejez», por ser su último empleador, negada por no acreditar 20 años de servicio.

Agrega que el 19 de abril de 2016, en su condición de cónyuge supérstite del señor Humberto Martínez Carreño (q. e. p. d.) , reclamó del ente territorial accionado «Pensión de sobreviviente y/o Indemnización Sustitución, previo el reconocimiento y pago de la pensión de vejez de su finado esposo, indicando que el derecho se debe desde el 27 de abril de 2002, conforme a los lineamientos de la Ley 100 de 1993 la sustitución de la pensión indexada » (sic), lo que le fue negado a través de los actos administrativos acusados.

1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normasExpediente 44001-23-40-000-2018-00061-01 (975-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Alba Lucila Fajardo de Martínez contra el municipio de Manaure

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violadas por los actos demandados los artículos 19 y 53 de la Constitución Política; 175 del Código de Procedimiento Civil, 21 del Código Sustantivo del

Manaure

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violadas por los actos demandados los artículos 19 y 53 de la Constitución Política; 175 del Código de Procedimiento Civil, 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 33, 36, 46 a 49 y 74 de la Ley 100 de 1993; y 9 del Decreto 1889 de 1994; y las Leyes 6ª de 1945 y 33 de 1985.

Aduce que el accionado incurre en contradicción cuando en los actos acusados afirma que como la prestación se depreca «[…] en calidad de cónyuge supérstite del señor HUMBERTO MARTÍNEZ, reclamante principal de la pensión de vejez, debe aplicarse la normatividad que regía con anterioridad a la Ley 100 de 1993, por ser este beneficiario del régimen de transición, es decir, se podría aplicar la denominada pensión de retiro por vejez establecida en la Ley 33 de 1985, reglamentada por el Decreto 1848 de 1969 […]», pero no concede tal prestación y, en su lugar , dice que la demandante tiene que presentar reclamación ante cada entidad en la que el causante prestó servicios, amén de no aceptar el tiempo en que el señor Martínez Carreño (q. e. p. d.) fue concejal.

Que «[…] desconoce la ALCALDÍA MUNICIPAL DE MANAURE la protección constitucional que le asiste a las personas de la tercera edad y el atender los pre cedentes jurisprudenciales sobre el sistema pensional, contradice los planteamientos y argumentos expuestos por el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia del 1° de Marzo de 2012 […] radicado interno No.

atender los pre cedentes jurisprudenciales sobre el sistema pensional, contradice los planteamientos y argumentos expuestos por el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia del 1° de Marzo de 2012 […] radicado interno No. 7318-05) […]» (sic)

1.5 Contestación de la demanda. Pese a haber sido notificado en legal forma, el ente territorial accionado guardó silencio en esta etapa procesal.

1.6 La providencia apelada3. El Tribunal Administrativo de La Guajira, con sentencia de 12 de julio de 2021, negó las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] es claro que a la [actora] no le asiste el derecho a la sustitución pensional que solicita en la demanda, pues, de acuerdo con las pruebas obrantes en el plenario, y las consideraciones desarrolladas en precede ncia, se advierte con claridad que a su fallecido esposo no le había sido reconocida asignación pensional alguna al momento de su deceso, y además, no probó tener derecho a ello, teniéndose que conforme a lo acreditado no contaba con la totalidad de los re quisitos exigidos para tal efecto, específicamente, lo referido al tiempo de servicio de 20 años» (sic).

3 Idem.Expediente 44001-23-40-000-2018-00061-01 (975-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Alba Lucila Fajardo de Martínez contra el municipio de Manaure

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Asimismo, sostiene que en cuanto a «[…] si es viable o no reconocer una pensión de sobreviviente a la [demandante] con ocasión del fallecimiento de

Manaure

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Asimismo, sostiene que en cuanto a «[…] si es viable o no reconocer una pensión de sobreviviente a la [demandante] con ocasión del fallecimiento de su cónyuge […], que, al momento de su muerte no contaba con los requisitos exigidos para acceder al derecho pensional […] se trae a colación la postura pacífica y reiterada desarrollada por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, según la cual, el derecho a pedir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del causante, del cual se es beneficiario, y su otorgamiento debe ser analizado con aplicación de la norma vigente a la fecha en la que se produjo del deceso, [y], de acuerdo con el certificado de defunción expedido por la registraduría de Uribia, la Guajira, el señor Humberto Martínez Carreño falleció el 25 de octubre de 2015 […] fecha [en que] estaba vigente en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivie nte el artículo 46 de la ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, según el cual, los beneficiarios del causante tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentr o de los tres (3) últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento » (sic), respecto de lo que «[…] no encuentra […] elemento de juicio alguno por el cual se logre determinar que el señor Humberto Martínez Carreño cotizó las 50 semanas previstas en las normas referidas, dentro de los 3 años anteriores

respecto de lo que «[…] no encuentra […] elemento de juicio alguno por el cual se logre determinar que el señor Humberto Martínez Carreño cotizó las 50 semanas previstas en las normas referidas, dentro de los 3 años anteriores a su muerte», por lo que tampoco hay «[…] lugar a reconocer la pensión de sobrevivientes [porque] no se cumplieron los presupuestos señalados por la ley sustancial» (sic).

1.7 El recurso de apelación 4. Inconforme con la decisión precedente, la demandante interpuso recurso de apelación , en el que afirma que el a quo no tuvo en cuenta: el «[c]umplimiento de la ley 33 de 1985 - tener 55 años de edad toda vez que nació el 27 de abril de 1936 ( acredito la eda d el día 27 de abril de 1991) ; [el t ]iempo prestando el servicio milita r; [las] pruebas para que ratifique lo manifestado en las declaraciones juramentadas, con el fin de configurar un derecho por la imposibilidad obtener documentación con la entidad en la cual labor [ó] el causante […]; [ni el t] iempo laborado como concejal antes de entrada en vigencia de constitución de 1991 y ley 100 de 1993» (sic).

Arguye que el Tribunal de instancia «[…] aplica la interpretación desfavorable al interés del causante y [a] la demandante [y] más cuando pasa de lo favorable a lo desfavorable, donde la carga argumentativa es más exigente» (sic) y, sin observar que «[…] la favorabilidad opera, no sólo

4 Ib.Expediente 44001-23-40-000-2018-00061-01 (975-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho

exigente» (sic) y, sin observar que «[…] la favorabilidad opera, no sólo

4 Ib.Expediente 44001-23-40-000-2018-00061-01 (975-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Alba Lucila Fajardo de Martínez contra el municipio de Manaure

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cuando se presenta un conflicto entre normas, sino también cuando existe una norma que admite varias interpretaciones, en estos casos “el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica”» (sic)

II. TRÁMITE PROCESAL

El recurso de apelación interpuesto fue concedido con proveído de 5 de agosto de 20215 y admitido por esta Corporación a través de auto de 20 de mayo de 20226, en cumplimiento de l artículo 247 del CPACA 7, y dur ante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la demandante presentó alegatos de conclusión8, en los que reiteró los argumentos de la demanda y la alzada, en cuanto a que «[…] la ley aplicable al caso […] es la [L]ey 33 de 1985 (por ser beneficiaria del régimen de transición de la [L]ey 100 de 1993) y en concordancia con el art. 36 de la [L]ey 100 de 1993 para determinar el IBL y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados , factores salariales que deben ser utilizados los del últim o año, toda vez que así lo contempla la [L]ey 33 de 1985 que es la situación más benéfica […]»;

IBL y teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados , factores salariales que deben ser utilizados los del últim o año, toda vez que así lo contempla la [L]ey 33 de 1985 que es la situación más benéfica […]»; además, «[…] el tiempo que un concejal ejerció en su cargo, antes del 4 de Julio de 1991 fecha de promulgación de la Carta Política que hoy nos rige, ese tiempo de concejal debe computarse para efecto de la pensión de jubilación en la forma indicada por el parágrafo del artículo 68 del Decreto 1849 de 1969, es contradictorio que la Administración Municipal, niegue el reconocimiento de la pensión de vejez […] con base al art. 81 del Decreto Ley 1849 de 1969 y no le aplican para aceptar el tiempo de CONCEJAL, logrando con ello los veinte (20) años de servicios con el Estado Colombiano, exigibles legalmente como factor objetivo concomitante a la edad» (sic).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio en segunda instancia.

3.2 Problema jurídico . De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante, en condición de cónyuge

5 Ib. 6 Índice 6 del Samai. 7 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021.

8 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai, índice 9.Expediente 44001-23-40-000-2018-00061-01 (975-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Alba Lucila Fajardo de Martínez contra el municipio de Manaure

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supérstite del señor Humberto Martínez Fajardo (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar del municipio de Manaure (La Guagira) el reconocimiento post mortem de la pensión de jubilación de su finado esposo y la correspondiente sustitución, de conformidad con el régimen dispuesto en la Ley 33 de 1985.

3.3 Marco jurídico. En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine.

3.3.1 Del régimen pensional de los servidores públicos . Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 19939 fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se enc ontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de

régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.

En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1°. de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más de servicios cotizados, se les reconocerá la pe nsión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.

En lo que atañe al ingreso base de liquid ación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devenga do en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior , actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya). Respecto de esta norma, la Corte Constitucional10 precisó:

9 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones ». 10 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013.Expediente 44001-23-40-000-2018-00061-01 (975-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Alba Lucila Fajardo de Martínez contra el municipio de Manaure

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[…] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 11, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legisl ativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas. Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en u na autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto so metido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […]

Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a l a pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás

el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica:

“Artículo 21. Ingreso base de liquidación. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo e l tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

11 «El artículo 36 indica: “Artículo 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 5 7 años para las mujeres y 62

continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 5 7 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y re quisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare me nos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”» (negrilla fuera del texto).Expediente 44001-23-40-000-2018-00061-01 (975-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Alba Lucila Fajardo de Martínez contra el municipio de Manaure

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Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del

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Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”

El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 201812.

Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de jubilación a la que se alude la presente demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone:

Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de

Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio.

3.3.2 De la sustitución pensional y pensión de sobrevivientes. Como bien lo ha dicho esta Sala 13, la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues al desaparecer de forma definitiva la persona que atendía el sostenimiento del grupo fa miliar, se corre el riesgo de que sus integrantes queden desamparados y en peligro para poder subsistir. Por ello, se concibió la pensión de sobrevivientes con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de los beneficiarios de esta prestación.

En esta dirección, la Ley 100 de 1993, en su artículo 46, estableció (en su origen) los requisitos para su reconocimiento, en el sentido de que el afiliado

12 Expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013). 13 Sección segunda, subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001 23 31 0002001 02315 01 (0964-2012), C. P. Gerardo Arenas Monsalve.Expediente 44001-23-40-000-2018-00061-01 (975-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Alba Lucila Fajardo de Martínez contra el municipio de Manaure

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«se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte » y que «habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte». Decía la norma:

Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca.

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y

b) Que habiendo dejado d e cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

Parágrafo. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley […]

Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número

artículo 33 de la presente ley […]

Sin embargo, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 modificó los anteriores requisitos, pues aumentó en cincuenta (50) semanas, por lo menos, el número requerido de v eintiséis (26) para que el afiliado al sistema hubiere cotizado dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento y, además, que cumpliera con un requisito de fidelidad al sistema, dependiendo de la causa de la muerte (letras a y b) que fueron declarad as inexequibles por la Corte Constitucional, por medio de sentencia C -556 de 20 de agosto de 2009, por vulnerar el principio de no regresividad14. El texto es el que sigue:

14 «[…] Por tanto, la previsión de establecer un mínimo de cotización, así como una serie de porcentajes y sumas que cubren el riesgo de muerte, debe reportar un beneficio progresivo que favorezca a la colectividad. Específicamente en este caso, lo que se busca es que las contingencias de quien fallece, no repercutan aún de mayor manera contra quienes se encuentran en grave situación involuntaria de necesidad y requieren un trato protector, que les permita continuar con una pervivencia digna. En este caso, se aumentó el número de semanas cotizadas y se estableció un nuevo requisito de fidelidad al sistema, esto es, una cotización con una densidad del 20% y del 25% del tiempo transcurrido entre los extremos que la ley señ ala, desconociendo que esa exigencia no puede ser cumplida en igualdad de condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo c otizado, el cual se ve

condiciones; por ejemplo, si una persona al fallecer por enfermedad tiene 40 años de edad, debe contar con un mínimo de 5 años de cotizaciones, que correspondería al 25% del tiempo c otizado, el cual se ve incrementado en la medida que pasen los años, pues siguiendo el mismo ejemplo si el afiliado al fallecer cuenta ya no con 40 sino con 60 años de edad, el requisito correspondiente al 25% del tiempo, ascendería a 10 años de cotizaciones […]».Expediente 44001-23-40-000-2018-00061-01 (975-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de Alba Lucila Fajardo de Martínez contra el municipio de Manaure

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Artículo 12. El artículo 46 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y,

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fa llezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se

acrediten las siguientes condiciones:

a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) de l tiempo transcurrido entre el

momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento;

b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) de l tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento.

Parágrafo 1°. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemni