CE - 013331001200800115011AUTOQUERESUEL20220622142514

Radicado: 70001-33-31-0901-2008-001 15-01 (52349)

Demandante: Diomedes José Gómez Viloria y Otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES

Bogotá D.C., trece (13) de junio de dos mil veintidós (2022) Radicación: 70001-33-31-001-2008-00115-01 (52349)

Actor: DIOMEDES JOSÉ GÓMEZ VILORIA Y OTROS

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO

Acción: REPARACIÓN DIRECTA Asunto: NULIDAD PROCESAL Procede el Despacho a declarar la nulidad de lo actuado conforme a la solicitud de nulidad interpuesta por la Procuraduría Primera Delegada ante el Consejo de Estado, mediante escrito de 18 de febrero de 2016.

I. ANTECEDENTES

1. El veinticinco (25) de junio de dos mil ocho (2008)', los señores Diomedes José Gómez Viloria, Eliana Isabel Viloria Robles, en nombre propio y en el de sus hijos Yulis Vanessa Gómez Viloria y Jaider José Gómez Viloria, Sunilda Isabel! Viloria Robles y Héctor Manuel Gómez Olivera, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, solicitaron declarar patrimonialmente responsable a La Nación — Fiscalía General de la Nación y Departamento Administrativo de Seguridad — DAS por los daños y perjuicios ocasionados por la privación de la libertad del señor Gómez Viloria como consecuencia de la

responsable a La Nación — Fiscalía General de la Nación y Departamento Administrativo de Seguridad — DAS por los daños y perjuicios ocasionados por la privación de la libertad del señor Gómez Viloria como consecuencia de la investigación que adelantó la Fiscalía Cuarta Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Sincelejo que lo señaló como autor del delito de rebelión y que culminó con la preclusión de la investigación en aplicación del principio indubio pro reo?. í Folios 1 al 10 del cuaderno No. 1. 2 Folios 328 a 331 del cuaderno No.1.Radicado: 70001-33-31-001-2008-00115-01 (52349)

Demandante: Diomedes José Gómez Viloria y Otros

2. El veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014) , el Tribunal Administrativo de Sucre profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al constatar que no existió justificación alguna para restringir el derecho a la libertad del señor Gómez Viloria, en razón a que este obtuvo su libertad por ausencia probatoria en su contra. En consecuencia, condenó a la Fiscalía General de la Nación al pago de perjuicios morales y materiales.

3. El veintinueve (29) de julio de dos mil catorce (2014), la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia.

4. Mediante providencia del veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014), el a quo concedió recurso de apelación en el efecto suspensivo.

5. El once (11) de noviembre de dos mil catorce (2014), esta Corporación admitió

4. Mediante providencia del veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014), el a quo concedió recurso de apelación en el efecto suspensivo.

5. El once (11) de noviembre de dos mil catorce (2014), esta Corporación admitió el recurso de apelación contra la sentencia del veintisiete (27) de junio de dos mil catorce (2014).

6. En proveído del nueve (9) de diciembre de dos mil catorce (2014)”, el Despacho dispuso correr traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión, oportunidad en la sólo se pronunció la parte demandante?.

7. El doce (12) de enero de dos mil dieciséis (2016), este Despacho fijó audiencia de conciliación judicial, de conformidad con el artículo 70 de la Ley 446 de 19981, declarándose fallida por inasistencia de la parte demandante?!. 3 Folios 421 al 440 del cuaderno principal. 4 Folios 442 al 453 del cuaderno principal. 5 Folio 468 del cuaderno principal. $ Folio 473 del cuaderno principal. 7 Folio 475 del cuaderno principal. 8 Folios 476 al 484 del cuaderno principal. 9 Folio 486 del cuaderno principal. 19 “Artículo 70: Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.”

apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo.” 3 Folio 491 del cuaderno principal.Radicado: 70001-33-31-001-2008-001 15-01 (52349) Demandante. Diomedes José Gómez Viloria y Otros $8. Finalmente, el Ministerio Público, mediante escrito del dieciocho (18) de febrero de dos mil dieciséis (2016)1?, solicitó declarar la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014), providencia mediante la cual el Tribunal de instancia concedió el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía General de la Nación, puesto que no se agotó el procedimiento de audiencia de conciliación judicial en virtud del artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, lo cual impone la declaratoria de falta de competencia funcional del Consejo de Estado para conocer el recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria.

10. El trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016)'%, este Despacho fijó audiencia de conciliación judicial para el veinticuatro (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016)1, de conformidad con los artículos 104 de la Ley 446 de 19981? y 43 de la Ley 640 de 2001!f, Pese a que el Comité de Conciliación de la Fiscalía General de la Nación propuso fórmula conciliatoria, la audiencia no fue celebrada por inasistencia de la parte demandante.

'l CONSIDERACIONES

1. Normativa aplicable

General de la Nación propuso fórmula conciliatoria, la audiencia no fue celebrada por inasistencia de la parte demandante.

'l CONSIDERACIONES

1. Normativa aplicable Por tratarse de una demanda promovida con anterioridad al dos (2) de julio de dos mil doce (2012) al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales contenidas en el Código Contencioso Administrativo; así como las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la integración 12 Folios 488 a 489 del cuaderno principal. 13 Folio 447 del cuaderno principal. 14 Folio 491 del cuaderno principal. 15 “Articulo 104. Solicitud. La audiencia de conciliación judicial procederá a solicitud de cualquiera de las partes y se celebrará vencido el término probatorio. No obstante, las partes de común acuerdo podrán solicitar su celebración en cualquier estado del proceso.

En segunda instancia la audiencia de conciliación podrá ser promovida por cualquiera de las partes antes de que se profiera el fallo” 18 “Artículo 44. La audiencia de conciliación judicial sólo podrá suspenderse cuando las partes por mutuo acuerdo la soliciten y siempre que a juicio del juez haya ánimo conciliatorio. Parágrafo To. En estos casos el juez no podrá suspender de plano la audiencia sin que se haya realizado discusión sobre el conflicto con el fin de determinar el ánimo conciliatorio. Parágrafo 20. En la misma audiencia se fijará una nueva fecha y hora para su continuación, dentro de un plazo que no podrá exceder de cinco (5) días.”Radicado: 70001-33-31-001-2008-00115-01 (52349)

Demandante: Diomedes José Gómez Viloria y Otros

de un plazo que no podrá exceder de cinco (5) días.”Radicado: 70001-33-31-001-2008-00115-01 (52349) Demandante: Diomedes José Gómez Viloria y Otros normativa dispuesta por el artículo 267 del primero de los estatutos mencionados?”.

2. Régimen de las nulidades procesales Las nulidades procesales se presentan “cuando durante el trámite de un proceso, se han cometido irregularidades que afectan la validez de una actuación, de una etapa procesal, etc. y que impiden cumplir el fin perseguido por el juez, las partes o los terceros dentro del proceso”!8. Así, la finalidad de esta figura es la protección del debido proceso de las partes, entendido como aquel que tiene toda persona a que se observen las reglas procesales que el legislador ha dispuesto para el . trámite de la causa.

Al respecto, esta Subsección ha señalado: “Las nulidades procesales se constituyen en irregularidades que ocurren dentro del proceso judicial, en el cual algunas de ellas ponen de presente circunstancias anómalas del procedimiento pero que aun así bastará con algunos trámites especiales de convalidación para darse por superadas. Por el contrario, en otros eventos de nulidad, el vicio que estos supuestos comportan es de tal connotación que lleva a invalidar en todo o parte el procedimiento adelantado. A las primeras se les denomina nulidades saneables mientras que las segundas se consideran como insubsanables. Igualmente, debe decirse que el fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen las reglas procedimentales que el

como insubsanables. Igualmente, debe decirse que el fundamento sustancial de la nulidad descansa en el derecho al debido proceso, lo que supone, desde cierta perspectiva, el derecho que tiene toda persona a que se observen las reglas procedimentales que el legislador ha dispuesto para el trámite de una causa judicial. Ahora bien, la ley ha reservado la configuración de las nulidades a eventos expresamente señalados en la norma, las cuales, por constituir una grave afectación al debido proceso, son sancionadas con la invalidación de lo actuado durante la vigencia de la causal, de manera que no queda al arbitrio del juez o las partes la identificación de estos vicios”. ? 17 Articulo 267. Aspectos no regulados: En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, 18 Juan Ángel Palacio Hincapié. Derecho Procesal Administrativo, Editorial Librería Jurídica Sánchez R Ltda., página 857 (2017), 19 Auto del 12 de septiembre de 2017, radicado 59357.Radicado: 700014-33-31-001-2008-00115-01 (52349) Demandante: Diomedes José Gómez Viloria y Otros En materia contenciosa administrativa, el artículo 165 del CCA? establece que “serán causales de nulidad en todos los procesos las señaladas en los artículos 152 y 153 del Código de Procedimiento Civil y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto”. o Debe decirse que la declaratoria de las nulidades se rige por los principios de

152 y 153 del Código de Procedimiento Civil y se propondrán y decidirán como lo previenen los artículos 154 y siguientes de dicho estatuto”. o Debe decirse que la declaratoria de las nulidades se rige por los principios de taxatividad y/o especificidad, “según el cual no hay defecto capaz de estructurarla sin la ley que expresamente la establezca”, de forma que “son pues limitativas y por consiguiente no es posible extenderlas a informalidades diferentes”. En este orden, el Código de Procedimiento Civil enuncia de manera taxativa en su artículo 140 los eventos en los que el proceso debe declararse nulo, en todo o en parte, a saber: “Artículo 140. Causales de nulidad. El proceso es nulo en fodo oO en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando corresponda a distinta jurisdicción.

2. Cuando el juez carece de competencia.

3. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite integramente la respectiva instancia.

4. Cuando la demanda se tramite por proceso diferente al que corresponde.

5. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales de interrupción o de suspensión, o si en estos casos se reanuda antes de la oportunidad debida.

6. Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión.

7. Cuando es indebida la representación de las partes. Tratándose de apoderados judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que

judiciales esta causal sólo se configurará por carencia total de poder para el respectivo proceso.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación al demandado o a su representante, o al apoderado de aquél o de éste, según el caso, del auto que admite la demanda o del mandamiento ejecutivo, o su corrección o adición. 20 Aplicable por haberse presentado la demanda antes de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011. 21 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J.

CXLVII!, pág. 215. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 22 de agosto de 1974. G.J. CXLVII!, pág. 215. Cfr. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Décima Edición. 2009. Dupré editores, pp. 893 y ss.Radicado: 70001-33-31-001-2008-00115-01 (52349)

Demandante: Diomedes José Gómez Viloria y Otros

9. Cuando no se practica en legal forma la notificación a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas de deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público en los casos de ley.

Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya

providencia distinta de la que admite la demanda, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que la parte a quien se dejó de notificar haya actuado sin proponerta. (...)" Por su parte, el artículo 144 del referido Código establece que de este listado son insaneables las nulidades: (1) por proceder contra una providencia ejecutoriada del superior; (H) por revivir un proceso que fue legalmente concluido; (ii) por pretermitir una instancia integramente; (iv) cuando la demanda se tramita por un proceso diferente al que corresponde y (v) cuando proviene de la falta de jurisdicción o de competencia funcional. El artículo 145 del CPC dispone que el juez deberá declarar de oficio la nulidad insaneable que advierta y, en cuanto al efecto de su declaratoria, el artículo subsiguiente dispone que la nulidad sólo comprenderá la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por esta.

3. Caso concreto En el sub examine, y tal como lo alega el Agente del Ministerio Público, el vicio de nulidad estriba en la falta de competencia funcional para conocer en segunda instancia el proceso de la referencia, en tanto no se ha cumplido con el requisito de surtir el trámite de la conciliación de la sentencia condenatoria, de acuerdo con el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, el cual establece lo siguiente: “(...) cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el: mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la

“(...) cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el: mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. Parágrafo. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.” Esta etapa procesal es obligatoria cuando confluyen dos presupuestos a saber: que exista sentencia condenatoria en primera instancia y que en su contra seRadicado: 70001-33-31-401-2008-00115-01 (52349)

Demandante: Diomedes José Gómez Viloria y Otros presente recurso de apelación: En el sub judice aparecen presentes estos dos presupuestos en tanto, por una parte, en sentencia del diez (10) de julio de dos mil catorce (2014) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las. pretensiones de la demanda y, por la otra, los días catorce (14) y veinticinco (25) de agosto de dos mil catorce (2014) la parte demandante y demandada, respectivamente, presentaron recursos de apelación. En ese orden de ideas, el Despacho observa que el a quo omitió adelantar el trámite conciliatorio señalado en la norma en cita, previo a pronunciarse sobre la concesión o no del recurso de apelación interpuesto en contra del failo de primera instancia.

Ahora bien, respecto de la vigencia de esta disposición al momento de interponerse el recurso de apelación, es importante mencionar que, si bien el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 derogó expresamente el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, también es cierto que el artículo 308 del primero de los

interponerse el recurso de apelación, es importante mencionar que, si bien el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011 derogó expresamente el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, también es cierto que el artículo 308 del primero de los instrumentos difirió su entrada en vigencia en el tiempo para evitar un cambio súbito en los procesos que se encontraban en curso. Por lo anterior, dispuso que las demandas y procesos que estaban en curso a la entrada en vigencia de esa ley debían tramitarse bajo el régimen jurídico anterior. Siguiendo lo expuesto se debe concluir que a los procesos iniciados con anterioridad al dos (2) de julio de dos mil doce (2012), les es aplicable el régimen jurídico previsto en el CCA y en las demás normas complementarias, entre las que se destaca, para el caso concreto, el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, conforme al cual, como ya se dijo, el juez tiene la obligación de celebrar una audiencia de conciliación judicial con anterioridad la concesión del recurso de apelación, siempre que exista sentencia condenatoria en primera instancia. Esta postura que ha sido acogida en distintas oportunidades por la Sección”, también se sustenta en una interpretación teleológica de las normas involucradas. En este orden de ideas, la Ley 1437 de 2011 incluyó en lo relativo a la audiencia 23 Subsección B de la Sección Tercera, autos del 6 mayo de 2015, radicado 52200, C.P. Ramiro

Pazos Guerrero y del 7 de septiembre de 2016, radicado 57552, C.P. Danilo Rojas Betancourth.Radicado: 70001-33-31-001-2008-00115-01 (52349) Demandante: Diomedes José Gómez Viloria y Otros de conciliación una disposición con el mismo alcance, es decir que el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no: eliminó del ordenamiento jurídico su exigencia, sino que la desarrolló directamente en el artículo 192. Así, fuerza concluir que la finalidad de la derogatoria de la norma era mantener vigente el requisito procesal de la audiencia de conciliación para todos los procesos contenciosos, independientemente de la norma procesal aplicable al caso concreto, Dicho lo anterior, y atendiendo a que en el sub examine no se cumplen a cabalidad los requisitos exigidos por la ley para la concesión del recurso de apelación, esta Corporación carece de competencia funcional para conocerlo, por lo que se configura la causal de nulidad establecida en el numeral segundo del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, a saber: “cuando el juez carece de competencia.”, la cual es de carácter insaneable. Es necesario mencionar que si bien este Despacho fijó fecha para audiencia de concitiación judicial de conformidad con los artículos artículos 104 de la Ley 446 de 1998 y 43 de la Ley 640 de 2001, la finalidad de la misma era buscar la terminación anticipada de la controversia a través de este mecanismo alternativo de solución de conflictos, mas no dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, esto es, celebrar la audiencia de conciliación como

terminación anticipada de la controversia a través de este mecanismo alternativo de solución de conflictos, mas no dar cumplimiento a lo establecido por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, esto es, celebrar la audiencia de conciliación como requisito previo para conceder el recurso de apelación. Así las cosas, y al advertirse que se configuró un vicio de competencia procesal que impide al juez conocer del recurso de apelación, al no haberse agotado los procedimientos necesarios que permitieran dar inicio a la segunda instancia? el Despacho dispondrá declarar la nulidad de lo actuado desde el auto del veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014), providencia mediante la cual el Tribunal Administrativo de Sucre concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 2 "Artículo 192. Cumplimiento de sentencias o conciliaciones por parte de las entidades públicas. (...) Cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el Juez o Magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso.” 2% Sobre este particular Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 13 de septiembre de 2016. Expediente 76001-23-31-000-2012-00570-01(53911). MP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.Radicado: 70001-33-31-001-2008-00115-01 (52349) Demandante: Diomedes José Gómez Viloria y Otros En mérito de lo expuesto, este Despacho

Santofimio Gamboa.Radicado: 70001-33-31-001-2008-00115-01 (52349) Demandante: Diomedes José Gómez Viloria y Otros En mérito de lo expuesto, este Despacho RESUELVE PRIMERO: DECLARAR la nulidad de lo actuado desde el auto del veinte (20) de agosto de dos mil catorce (2014) proferido por el Tribunal Administrativo de Sucre, por falta de competencia.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, a fin de que se surta el trámite conciliatorio dispuesto en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ICOCÁS hoola

Magistrado P25.