CE - 02337000201601885011ACLARACIONDEV20221206133325

Radicado: 25000-23-37-000-2016-01885-01 (25690)

Demandante: Gante S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

ACLARACIÓN DE VOTO

Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2016-01885-01 (25690)

Demandante: Gante S.A.S.

En el proceso de la referencia la Sala avaló la legalidad de la liquidación oficial de revisión que rechazó, de la autoliquidación del impuesto sobre la renta del año gravable 2011 de la demandante, los ingresos no constitutivos de renta que declaró con sustento en el artículo 36-1 del ET (Estatuto Tributario), porque la actora omitió aportar la prueba idónea de las operaciones repo que originaron los rendimientos declarados como desgravados –i.e. «los comprobantes de liquidación de operación sistema centralizado de operación de la bolsa de valores correspondientes a la compra y a la venta de la especie »–. Comparto el criterio de la decisión adoptado por la Sala, según el cual los réditos debatidos estaban gravados con el impuesto sobre la renta y, por tanto, debía excluírseles el tratamiento de ingresos no constitutivos de renta, pero porque considero que el beneficio tributario previsto en el artículo 36 -1 del ET se concedió para la utilidad

excluírseles el tratamiento de ingresos no constitutivos de renta, pero porque considero que el beneficio tributario previsto en el artículo 36 -1 del ET se concedió para la utilidad en la enajena ción de acciones de sociedades cotizadas en la bolsa de valores, no así para el rendimiento financiero obtenido en las operaciones repo sobre esos títulos participativos, conforme al siguiente análisis:

1El artículo 36-1 del ET estableció el tratamiento de ingreso no constitutivo de renta ni ganancia ocasional para «las utilidades provenientes de la enajenación de acciones inscritas en una bolsa de valores colombiana, de las cuales sea titular un mismo beneficiario real », siempre que la enajenación no supere el 10% de las acciones en circulación de la sociedad, durante un mismo año gravable. Así, la disposición comentada desgrava los réditos que se obtengan por la transferencia definitiva de la propiedad de las acciones inscritas en la bolsa de valores.

2Ahora bien, d e conformidad con el artículo 2.36.3.1.1 del Decreto 2555 de 2010 , las operaciones repo son aquellas en las que una parte –denominada enajenante– transfiere la propiedad sobre valores a otra –llamada adquirente–, a cambio del pago de una suma de dinero o monto inicial. A su vez, el adquirente se compromete a transferir valores de la misma especie y características al enajenante a cambio del pago de una suma de dinero o monto final, en la misma fecha o en una fecha posterior previamente acordada. Al respecto, la Circular Básica Contable y Financiera 1, emitida por la Superintendencia Financiera, puntualiza que, si bien «la transferencia de la propiedad es parte integral y

Al respecto, la Circular Básica Contable y Financiera 1, emitida por la Superintendencia Financiera, puntualiza que, si bien «la transferencia de la propiedad es parte integral y principal de la estructura legal de estas operaciones», su finalidad «es proteger a la contraparte en caso de un incumplimiento de quien entregó los valores ». Así porque «la estructura financiera de las operaciones corresponde a una operación transitoria en la que la vocación de los valores consis te en retornar a manos de quien inicialmente lo entregó en propiedad», razón por la cual «la realidad financiera de la operación exige que

1 Capítulo XIX de la Circular nro. 100 de 1995, adicionado por la Circular Externa nro. 018 de 2007.Radicado: 25000-23-37-000-2016-01885-01 (25690)

Demandante: Gante S.A.S.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 el riesgo permanezca en el balance del enajenante » y, por lo tanto, «los valores se mantienen registrados en el balance de quien inicialmente los entrega y es esta persona quien debe valorarlos y reconocer los riesgos propios de los mismos». En la misma línea, la letra f. del artículo 2.36.3.1.1 ibidem prevé que los réditos que se paguen al adquirente por los valores (e.g. amortizaciones, rendimientos o dividendos) , durante la vigencia de la operación, deben ser transferidos al enajenante «en la misma fecha en que tenga lugar dicho pago».

3Siguiendo esos lineamientos, si bien en principio en las operaciones repo se transfiere

la operación, deben ser transferidos al enajenante «en la misma fecha en que tenga lugar dicho pago».

3Siguiendo esos lineamientos, si bien en principio en las operaciones repo se transfiere la propiedad sobre el valor, la finalidad del negocio no es la enajenación del activo, sino garantizar el cumplimiento de la prestación a cargo del enajenante (señaladamente, el pago del monto final), por esa razón , contablemente, este se mantiene en el patrimonio del enajenante, quien , además, conserva e l dere cho a percibir los réditos que este produzca durante el término de la operación . Entonces, el ingreso obtenido en las operaciones repo corresponde a un rendimiento financiero o interés y no al precio por la transferencia del valor respectivo ; tal y como se reconoció expresamente por el ordenamiento tributario, a partir de la aprobación de la Ley 1819 de 2016, que adicionó el artículo 33-4 del ET.

4Por consiguiente, considero que a las operaciones repo realizada con acciones inscritas en la bolsa de valores de Colombia, como en el sub lite, les resulta inaplicable el tratamiento tributario establecido en el artículo 36 -1 del ET, puesto que este se concedió para la utilidad en la enajenación definitiva de esos títulos participativos, sin que pueda extenderse al rendimiento financiero que se obtiene en las operaciones financieras del mercado monetario regladas en el artículo 2.36.3.1.1 y siguientes del Decreto 2555 de 2010.

Atentamente,

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ