CE-05001-23-15-000-1997-00046-01(7036)-2002

VIA GUBERNATIVA - Negación de práctica de pruebas / PRACTICA DE PRUEBAS EN VIA GUBERNATIVA - Su negación requiere de su petición en vía jurisdiccional para demostrar violación del derecho de defensa en procedimiento administrativo En lo que toca con la negativa a practicar las pruebas pedidas, la Sala ha precisado, entre otras, en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583; y de 26 de julio de 2001 (Expediente núm. 6549), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), lo siguiente:“La violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA ADUANERA - Aplicación respecto de declaración de mercancía objeto de recurso administrativo En lo que respecta al principio de favorabilidad, para la Sala tampoco se advierte su violación, pues del texto de la norma que lo contiene no se colige que el mismo se refiera a la situación objeto de análisis. En efecto, prevé el artículo 8º del

Decreto 1739 de 1991: “Si antes de la decisión y siempre que las mercancías permanezcan en Aduanas se expide una norma que favorezca al recurrente la administración deberá aplicarla obligatoriamente aunque no se haya mencionado en el recurso interpuesto. Parágrafo: esta norma será aplicable a las declaraciones de mercancía que, a la fecha de este decreto, no hayan sido objeto de recurso administrativo”. Del contenido de la disposición transcrita colige la Sala, como lo hace la recurrente, que la misma solo cobija lo relacionado con el proceso de definición de situación jurídica de mercancías, que no está de por medio en este caso, pues lo que se reclama de la empresa transportadora es el no envío a la Aduana de trámite de copia del manifiesto de carga de una mercancía que salió efectivamente del país, por lo que no se da el supuesto fáctico que exige la norma, esto es, que se trate de mercancías que permanezcan en Aduanas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-15-000-1997-00046-01(7036)

Actor: AVIANCA S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 15 de enero de 2001, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales de

Antioquia, Cáldas y Chocó. Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la DIAN contra la sentencia de 15 de enero de 2001, proferida por la Sala de Descongestión para los Tribunales Administrativos de Antioquia, Cáldas y Chocó, que accedió a las pretensiones de la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. AVIANCA, por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 000001 de 10 de enero de 1996, “POR MEDIO DE LA CUAL SE IMPONE UNA SANCION POR INCUMPLIMIENTO DEL PLAZO PARA LA PRESENTACIÓN DEL MANIFIESTO DE CARGA DE EXPORTACIONES”, expedida por la Jefe de la División de Liquidación de la Unidad Administrativa Especial, Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín; y 0042 de 21 de agosto de 1996, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución anterior, confirmándola, expedida por la División Jurídica. 2ª: Que como consecuencia de lo anterior se declare que la actora no adeuda suma alguna por concepto de sanciones; se condene a la demandada al pago del daño emergente (9’896.752.oo) y el lucro cesante, esto es, la actualización de

dicha suma hasta el día en que se realice el pago; y al pago de un mil quinientos gramos oro en pesos colombianos, a título de daño moral. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Sostiene que el Decreto 1144 de 1990, en su artículo 9º, no impuso la obligación de entregar el documento de transporte a la Aduana donde se inicia una exportación, cuando ella involucra dos ciudades, sino que al emplear el término “respectiva” se debe entender como la Aduana que finalmente controla la exportación, es la de salida definitiva del país. Expresa que esa debe ser la interpretación, si se analiza la norma en mención en forma armónica con los artículos 10º del C.C.A. y 22, inciso 2º, del Decreto 2150 de 1995, que prohíben a las entidades públicas solicitar documentos que ellos mismos tengan o puedan conseguir en los archivos de la respectiva entidad. En su opinión, las multas que se demandan carecen de sentido por ser la DIAN, a través de varias de sus dependencias, la encargada de controlar directamente las exportaciones; y si el trámite de salida efectiva de las mercancías al exterior se lleva a cabo en una regional de aduanas determinada y en ella reposan los documentos de transporte, no tiene sentido que se obligue al particular a trasladar los documentos a otra regional de Aduanas, cuando ya se encuentran radicados en la misma entidad, solo que en otra dependencia. Estima que el error no proviene del Decreto 1144 de 1990, sino de la

reglamentación que del mismo hizo el ente aduanero por medio de las Resoluciones núms. 3492 de 1990 y 2719 de 1991. Destaca que la DIAN advirtió el error y expidió, cuando aún se encontraban en trámite los procesos de imposición de multas, la Resolución núm. 2459 de 3 de mayo de 1996, que derogó la obligación del transportista de entregar los documentos de manera doble en la aduana de trámite y en la de salida, por lo que debió aplicarse el principio de favorabilidad, consagrado en el Decreto 1739 de 1991, artículo 8º. Recaba en que el requisito de permanencia en aduanas de la mercancía desapareció por sustracción de materia cuando desde 1992 la autoridad aduanera privatizó la actividad de almacenamiento y, por tanto, ninguna mercancía desde entonces permanece en aduanas y menos, cuando se trata de carga de exportación, por lo que, insiste, debió aplicarse el principio de favorabilidad. 2º: Expresa que se violó el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra las garantías procesales, ya que resulta evidente que la DIAN quebrantó el derecho de defensa al negarse, tanto en primera como en segunda instancia, a practicar las pruebas que se solicitaron, las cuales hubieran dado mayor claridad y elementos suficientes para exonerar de toda responsabilidad a la demandante. Hace énfasis en que al momento de contestar los cargos así como al sustentar el recurso, se solicitó la recepción de testimonios de funcionarios del Grupo de Exportaciones División Operativa de la Administración Especial de Operación Aduanera de Bogotá, con los que se pretendía probar que el término de 48 horas

contemplado en el Decreto 1144 de 1990, artículo 9°, no podía ser cumplido debido a que el trámite de numeración en Bogotá como Aduana de Salida demora un mínimo de 24 horas. Aduce que se violó el principio de legalidad, que impone el deber de precisar con claridad los hechos imputados, pues la DIAN a lo largo del proceso formula cargos por una multa de 50 gramos oro sin tener en cuenta el tipo de cambio sobre el cual se debe liquidar el gramo oro. Señala que el artículo 2º del Decreto 1800 de 1994 permite obtener una rebaja del 30% de la multa a imponer si al momento de contestar el pliego de cargos se aceptan los mismos, oportunidad esta que se hace imposible cuando la Administración habla de 50 gramos oro (suma indeterminada e indeterminable), porque no se sabe a qué tipo de cambio se va a tasar el gramo de oro, además de que la tasación debe hacerse no a la fecha de imposición de la sanción, sino de los hechos. 3º: Estima que el conteo del término de 48 horas es indebido, pues deben tomarse hábiles, descontándose el término de la distancia a que alude el Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 65, inciso 3º, del Decreto 1909 de 1992. 4º: Reitera que el inciso 2º del artículo 10º del C.C.A., y el artículo 22 del Decreto 2150 de 1995, prohíben a los funcionarios exigir a los particulares documentos que ellos mismos tengan o que puedan conseguir en sus archivos, lo que se

desconoció por parte de los actos acusados. 5º: Manifiesta que el artículo 9º del Decreto 1144 de 1990 permite alegar la justa causa para evitar la imposición de la sanción, no obstante lo cual la Administración no tuvo en cuenta las razones aducidas por la actora, referentes a: demoras normales en el trámite de la aduana de salida; el término de la distancia; los documentos que reposan en la misma entidad y la no justificación para su traslado a otra ciudad; la imposibilidad de cumplir en horas y días inhábiles. Hace hincapié en que la Administración no se pronunció frente a tales razones, por lo que los actos acusados están falsa o indebidamente motivados. 6º: A su juicio, el Decreto 1739 de 1991, en su artículo 8º, no distinguió, para efectos de la favorabilidad, en cuanto a trámites de importación o exportación. Destaca que en los trámites de exportación las mercancías nunca permanecen en aduanas porque los bienes que van a ser exportados cuentan con libre circulación dentro del territorio colombiano, por ser de origen nacional y sobre ellos la DIAN solamente supervisa su salida del país, lo que difiere en la importación. De ahí que la nueva norma que derogó la conducta investigada (Resolución núm. 2459 de 1996, numeral 2.4), trasladó a la misma entidad la obligación de comunicar internamente la salida. I.3-. La DIAN al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones, alegando al efecto, en síntesis, lo siguiente: En primer término, propuso la excepción de inepta demanda porque, a su juicio, la

pretensión indemnizatoria de perjuicios solo es viable de formular en una acción de reparación directa. Frente al fondo del asunto estima que los cargos formulados se reducen a uno solo, esto es, a que el término de 48 horas debe ser hábil, lo cual no comparte, pues el artículo 6, inciso 2º del C.de R.P.y M, lo considera en sentido lato, es decir, inhábiles; y que, además, en lo que toca con el término de la distancia, tampoco tiene fundamento el argumento de la demandante, ya que la Resolución núm. 3492 de 1990, en su capítulo I, numeral 5.1, inciso 2º, previó que el plazo debe contarse dentro de la jornada de trabajo de la Oficina de Recepción y Despacho de Naves de la Aduana y “en ningún caso podrá exceder de dos días hábiles siguientes a la salida efectiva del medio de transporte al exterior”. Aduce que no es de recibo el argumento de que la mercancía fue embarcada en lugar distinto de la Aduana de origen, pues esta es una situación de normal ocurrencia tratándose de procesos de exportación; y que de tan común ocurrencia es esa situación, que existe reglamentación concreta en la Resolución 3492 de 1990, capítulo V, numeral 4, modificado por el artículo 5º de la Resolución 2719 de 1991, sin que tal hecho pueda variar el plazo de 48 horas para proceder al cumplimiento de las obligaciones. Alega que no se viola los artículos 10º del C.C.A,. ni 22 del Decreto 2150 de 1995, porque existe norma especial aplicable en este caso que impone la obligación al

transportista de aportar el manifiesto de carga dentro de un término perentorio. Resalta que cada Aduana es distinta y lógicamente cada una tiene sus propios archivos por lo que no se ajusta a la realidad afirmar que se trata de una misma entidad. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, en síntesis, porque, a su juicio, la Administración no ha debido negarse a practicar la prueba solicitada por la actora (recepción de testimonios) para demostrar las justas causas que la llevaron a entregar los manifiestos de carga de exportación por fuera del término de 48 horas. Estima que donde resulta más rígida la actuación de la DIAN es al no haber dado aplicación al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 8º del Decreto 1739 de 1991, en virtud de la modificación que operó del artículo 5º de la Resolución 2719 de 1991, por parte de la Resolución núm.2459 de 3 de mayo de 1996, en su numeral 2.4. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La apoderada de la DIAN adujo como motivos de inconformidad, en esencia, que para el año de 1994 (fecha de ocurrencia del incumplimiento de la actora) se encontraban vigentes el artículo 9º del Decreto 1144 de 1990, que habla de la obligación de presentar a la Aduana respectiva un copia del Manifiesto de Carga dentro de las 48 horas siguientes al cargue, e igualmente la Resolución 3492 de 1992, que reglamentó la exportación de mercancías distintas de café, modificada por la Resolución 2719 de 1991, que en su artículo 5º consagró que el traslado de

mercancías por vía aérea desde la Aduana de Trámite a la de Salida al exterior se considera como simple continuación de viaje y que el transportista que lleva las mercancías al exterior deberá remitir, dentro de las 48 horas siguientes al cargue, copia del Manifiesto de Carga a la Aduana de Trámite. Sostiene que el Consejo de Estado en sentencia de 12 de marzo de 1998 precisó que la no presentación por parte de las empresas transportadoras de los documentos de transporte a las autoridades aduaneras inexorablemente conduce a la sanción respectiva, sin poderse extender los plazos fijados en las normas, porque su claro origen público no es derecho disponible para la Administración ni para los administrados. Aduce que el no decreto de una prueba no constituye violación del derecho de defensa, pues ello sería tanto como constreñir a la Administración a que acepte todos los argumentos propuestos. Finalmente, expresa que el principio de favorabilidad está previsto para el proceso de definición de situación jurídica de mercancías, no para procesos sancionatorios a las transportadoras, y se limita las declaraciones de mercancías, no a las determinaciones de responsabilidad administrativa. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la oportunidad procesal correspondiente la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda por cuanto halló probados los cargos de violación del derecho de defensa, al haberse negado la administración a practicar la prueba testimonial solicitada; y al no haber dado aplicación al principio de favorabilidad. Según se lee en la Resolución núm. 000001 de 10 de enero de 1996, acusada, la

DIAN impuso a la actora una multa de $9’896.752, como consecuencia de haber declarado el incumplimiento de la obligación de presentar unos manifiestos de carga durante las 48 horas siguientes al embarque efectivo de la mercancía, de conformidad con el artículo 9º del Decreto 1144 de 1990 y 5º de la Resolución núm. 2719 de 1991, que modificó la Resolución 3492 de 1990 (folios 19 a 23). En lo que toca con la negativa a practicar las pruebas pedidas, la Sala ha precisado, entre otras, en sentencias de 17 de marzo de 2000 (Expediente núm. 5583; y de 26 de julio de 2001 (Expediente núm. 6549), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), lo siguiente: “La violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni aportó pruebas

con ese propósito, como se desprende del examen de los folios 4 a 5, del expediente núm. 4717 y 6 a 7, del expediente núm. 5969, con lo cual quedó en el limbo el efecto útil, determinante o revelador de los elementos de convicción que no fueron decretados….” Cabe resaltar que en la instancia jurisdiccional la actora no solicitó prueba testimonial alguna con la finalidad que se había propuesto en la vía administrativa ( demostrar que el término de 48 horas es imposible de cumplir porque el de numeración en Bogotá demora 24 horas). Además, dicha razón, así como las mencionadas en el cargo 5º, no constituyen fuerza mayor o caso fortuito, únicos eximentes de responsabilidad; y si, conforme lo adujo la Administración para negar el decreto de la prueba, el cumplimiento de la obligación de remitir copia del manifiesto de carga a la Aduana de trámite de Medellín en el perentorio término de 48 horas, es independiente del trámite que se hace en Bogotá, la irrelevancia alegada para el rechazo resulta razonable. En consecuencia, no se vislumbra la violación del derecho de defensa. En lo que respecta al principio de favorabilidad, para la Sala tampoco se advierte su violación, pues del texto de la norma que lo contiene no se colige que el mismo se refiera a la situación objeto de análisis. En efecto, prevé el artículo 8º del Decreto 1739 de 1991: “Si antes de la decisión y siempre que las mercancías permanezcan en Aduanas se expide una norma que favorezca

al recurrente la administración deberá aplicarla obligatoriamente aunque no se haya mencionado en el recurso interpuesto.

Parágrafo: esta norma será aplicable a las declaraciones de mercancía que, a la fecha de este decreto, no hayan sido objeto de recurso administrativo”.

Del contenido de la disposición transcrita colige la Sala, como lo hace la recurrente, que la misma solo cobija lo relacionado con el proceso de definición de situación jurídica de mercancías, que no está de por medio en este caso, pues lo que se reclama de la empresa transportadora es el no envío a la Aduana de trámite de copia del manifiesto de carga de una mercancía que salió efectivamente del país, por lo que no se da el supuesto fáctico que exige la norma, esto es, que se trate de mercancías que permanezcan en Aduanas. Luego, los cargos 1º, en lo que toca con la aplicación del principio de favorabilidad, 2º, en cuanto se refiere a la violación del derecho de defensa y 5º, no están llamados a prosperar. Frente al computo del término de 48 horas a que alude el artículo 9º del Decreto 1144 de 1990, que se invoca como violado en los cargos 1º, 3º y 6º, cabe precisar que en este caso se aplica lo dispuesto en las normas especiales que regulan la materia, dentro de las cuales se encuentra la Resolución 3492 de 1990, a que se refiere la Resolución núm.0042 de 1996, conforme a la cual “el plazo se contará dentro de la jornada de trabajo de la Oficina de Recepción y Despacho de naves

de la Aduana, y en ningún caso podrá exceder de dos días hábiles siguientes a la salida efectiva del medio de transporte al exterior”. La Sala en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 4 de abril de 2002 (Expediente núm. 7170, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza), ha tenido en cuenta que en materia aduanera para el control de la exportación e importación de mercancías todos los días y horas son de atención al público; y que le corresponde al administrado la carga de demostrar que la ausencia de funcionario de la entidad fue la que le impidió dar cumplimiento a sus obligaciones aduaneras. En sentencia de 30 de marzo de 2001 (Expediente núm. 6350, Consejero ponente doctor Manuel S Urueta Ayola), y frente a un asunto similar al que aquí se analiza, dijo la Sala: “...Luego, mal puede alegarse una determinada contabilización de las 48 horas a que hacen referencia las normas antes citadas cuando en el presente no hay limitación alguna de horario por parte de la DIAN para que los transportadores....cumplan con la obligación legal de entregar el Sobordo en el tiempo allí establecido...”. Ahora, la obligación que se le exigió a la demandante fue la consagrada en el artículo 5º del Decreto 2719 de 30 de septiembre de 1991, a cuyo tenor;: “Cuando las mercancías hayan sido trasladadas por vía aérea desde la Aduana de Trámite a la Aduana de Salida al Exterior, donde mediante trasbordo saldrán al extranjero, este hecho se considerará simplemente continuación de viaje. En este caso el

transportista que lleva las mercancías al exterior deberá remitir, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes al cargue de las mismas, copia del Manifiesto de Carga a la Aduana de Trámite” (La subraya fuera de texto). Dicha obligación es clara y de la misma no se colige, como lo plantea la actora, que por involucrar el trámite de exportación dos ciudades se debe entender que la entrega del documento se puede hacer sólo en una de ellas, es decir, en la de salida del país. De otro lado, de conformidad con el artículo 1º del C.C.A., las normas de la primera parte del mismo no se aplican a los procedimientos regulados por leyes especiales, como acontece en el caso en estudio en que la actividad aduanera se gobierna, entre otras disposiciones, por el Decreto 2719 de 30 de septiembre de 1991, que consagra la exigencia cuyo incumplimiento se le atribuye a la demandante. La actora alega que se violó el principio de legalidad porque a lo largo del proceso la DIAN formuló cargos sin precisar los hechos imputados. Sin embargo, en el escrito contentivo del recurso de reconsideración, obrante a folios 105 a 108 del cuaderno principal, no se refirió a tal aspecto, lo que indica que en cuanto a dicha circunstancia no hubo agotamiento de la vía gubernativa, lo que releva a la sala de hacer pronunciamiento alguno al respecto. Así lo sostuvo en sentencia de 12 de junio de 1997 (Expediente núm. 2607, Consejero ponente doctor Manuel S. Urueta Ayola); reiterada en sentencia 30 de agosto de 2001 (Expediente 6213, Consejero

ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), en la cual se dijo: “....a. Tiene definido la jurisprudencia, con base en las previsiones del C.C.A., que para acudir a la jurisdicción contenciosa es menester que previamente se haya agotado la vía gubernativa, procedimiento este que brinda a la administración la oportunidad de reexaminar las razones de la determinación que haya adoptado por virtud del empleo de los pertinentes medios de impugnación por los interesados.} b. También se ha sostenido que se requiere que el planteamiento hecho por la referida vía se identifique con el que se hace ante los jueces administrativos, sin embargo de lo cual es factible que se puedan plantear nuevos argumentos por quien instaura la acción. c. Pero es necesario distinguir lo que es nuevo argumento o razonamiento, de lo que constituye la presentación de un hecho diferente para que ello conduzca a la declaración o reconocimiento de un derecho. El razonamiento (argumento) es un discurso encaminado a demostrar una situación de hecho planteada antes, para que se adopte una decisión respecto del derecho que se pretende, mediante la persuasión de aquél a quien se dirige, como la autoridad competente, por ejemplo. No modifica, en el sentido de ampliar o recortar, los hechos a que se contrae el correspondiente debate, sino que simplemente, sobre la base de los mismos y desarrollando una labor dialéctica, aspira a obtener la persuasión o disuasión, según el caso, del interlocutor o juez. En cambio, el hecho nuevo, como es obvio, amplía la realidad del debate que se venía desarrollando.

d. Así las cosas, cuando se afirma que debe haber coincidencia entre lo debatido en vía gubernativa y lo que se plantea al juez, ello presupone principalmente que no se modifique la realidad fáctica del problema. Y está bien que sea de ese modo, pues de lo contrario se sorprendería a la administración en los procesos judiciales, con aspectos que no fueron sometidos a su consideración o examen....”. De lo reseñado deduce la Sala que debe revocarse la sentencia apelada, para disponer, en su lugar, la denegatoria de las pretensiones de la demanda, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de mayo de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA