CE-05001-23-15-000-1997-00124-01(7759)-2003

MANIFIESTO DE CARGA - Sanción por exceso de peso / EXCESO DE PESOSanción de decomiso al importador o propietario y de multa al transportador / RESCATE DE LA MERCANCIA - No enerva la sanción de multa al transportador En criterio de la Sala la conducta consistente en exceso de peso, que da lugar a multa para el transportador, implica a la vez que esa mercancía que constituye el exceso no esté debidamente presentada en el manifiesto de carga. Si, como en este caso, en el Manifiesto de Carga se relacionaron 728 kilos cuando en realidad venían 1.020, el exceso de 292.5, que es la diferencia, no estaba relacionada en el documento de transporte, lo que se traduce en que no se presentó documento que la amparara. Conforme se precisó en sentencia de 27 de junio de 2003 (Expediente núm. 7087, Actora: Avianca, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) con tal conducta se configura también la descrita en el artículo 72, inciso 2º, del Decreto 1909 de 1992, frente a la cual procede la sanción de decomiso, sanción que va dirigida al dueño de la mercancía o importador y es independiente de que también haya lugar a la multa, que afecta al transportador. A juicio de la Sala la interpretación del a quo no se acompasa con el texto de las normas que regulan la materia en estudio, pues estas son claras en hacer coexistir las dos sanciones pues, se repite, una afecta al transportador y otra al importador y por ello el artículo 4º transcrito en el inciso 4º en forma

diáfana señala que “Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior”, que consagra el decomiso, procede también la multa para el transportador en el caso del exceso de peso. Cabe igualmente destacar que si bien en este caso no hubo decomiso, pero por haberse acudido a la figura del rescate, ello no significa que la conducta no se hubiera considerado sancionable. El artículo 82 del Decreto 1909 de 1992, alude al rescate, así: “La mercancía aprehendida podrá ser rescatada mediante la presentación de la declaración de legalización, en la cual se cancele, por concepto del rescate, el cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros correspondientes. ...”. Es decir, que el rescate implica que el importador para no perder su mercancía, que es lo que acontece con el decomiso, acude a tal figura que le resulta menos perjudicial, pero, se repite, ello no se traduce en que deba considerarse que la falta no se cometió.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 05001-23-15-000-1997-00124-01(7759)

Actor: TRANSPORTES AÉREOS MERCANTILES PANAMERICANOS TAMPA

S.A.

Demandado: DIAN DE MEDELLIN Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 8 de octubre de

2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la apoderada de la demandada contra la sentencia de 8 de octubre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió a las súplicas de la demanda.

I-. ANTECEDENTES

I.1-. TRANSPORTES AEREOS MERCANTILES PANAMERICANOS S.A.

TAMPA S.A., por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia tendiente a que, mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Que son nulas las Resoluciones núms. 000005 de 9 de febrero de 1995 "por medio de la cual se impone una sanción a la Sociedad Transportes Aéreos Mercantiles Panamericanos S.A. TAMPA S.A.", expedida por la Jefe de la División de Liquidación de la U.A.E. Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín y 00055 de 9 de septiembre de 1996, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución anterior, confirmándola, expedida por la División Jurídica de la DIAN de Medellín. 2ª: Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que la actora no adeuda suma alguna por concepto de sanciones; y en caso de que la DIAN le haya cobrado coactivamente la multa, se le restituya su valor actualizado y se le pague por concepto de daños morales la suma de un mil quinientos gramos oro en su

equivalente en pesos. I.2-. En apoyo de sus pretensiones la actora adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: 1º: Señala que las normas que han regido el arribo del medio de transporte, presentación de mercancías ante la autoridad aduaneras faltas administrativas, aprehensión y decomiso de mercancías son los Decretos 1105 de 1992, 1909 de 1992, la Resolución 031 de 1992, la Instrucción 027 de 1992 y la Orden Administrativa 001 de 1992. Aduce que el tema aduanero planteado se relaciona con la presentación de la mercancía llegada al país, trámite en el que corresponde al transportador ponerla a disposición de la autoridad aduanera mediante los documentos de transporte, siendo el más importante el MANIFIESTO DE CARGA. Destaca que el destino que se le dé a las mercancías en el territorio nacional (régimen aduanero) corresponde decidirlo al IMPORTADOR, quien es el titular del derecho de disposición y para ello cuenta con dos meses de almacenamiento (artículo 18 Decreto 1909 de 1992) para decidir si la importa bajo cualquiera de las modalidades permitidas, si la traslada a otra aduana utilizando el tránsito aduanero, si la reembarca al exterior o la abandona a favor del Estado. Explica que cuando se somete la mercancía a una modalidad de importación, ello se inicia con la DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN, que es diligenciada por el importador y se presenta en bancos junto con sus anexos, cancelando los respectivos impuestos de importación. Anota que el texto del artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 aludía a la

PRESENTACIÓN de mercancías por parte del TRANSPORTADOR y el inciso 1º del articulo 72 del Decreto 1909 de 1992 desarrolla lo relacionado con la NO DECLARACIÓN, en tanto que su inciso 2º alude a la NO PRESENTACIÓN. Estima que la única forma de castigar la falta de presentación es cuando ella constituye una efectiva operación de contrabando, vale decir, en aplicación del artículo 64 del Decreto 1909 de 1992, lo que se descarta en este caso, pues existen los documentos de transporte, amén de que se avisó, por lo menos con una hora de anticipación, sobre la llegada del vuelo, lo que resalta aún más la buena fe del transportador. Enfatiza en que el Decreto 1105 de 1992 fue derogado por el 1909 del mismo año. Que la presunta falta se dio en la Declaración de mercancías y no en la PRESENTACIÓN; y que como la DECLARACIÓN es una etapa que corresponde al IMPORTADOR, a la actora no se le podía sancionar, pues ya había salido del panorama jurídico aduanero. Manifiesta que si la DIAN ordena la salida legal de la mercancía no tiene porqué sancionar al transportador. 2º: Alega que la errónea descripción no causa sanción, como se evidencia del Acta núm. 4 del Comité de Dirección de la DIAN de 13 de marzo de 1996 y del Memorando 0715 de 20 de junio de 1996, que fijan una posición oficial de la entidad a un nivel más alto que los Conceptos de la Subdirección Jurídica, según los cuales cuando el documento de transporte contiene una descripción errónea

de las mercancías objeto de importación al momento de diligenciar la declaración se puede efectuar correctamente la descripción de la mercancía y de este modo obtener la autorización de levante. Hace ver que en este caso debió aplicarse tal criterio, pues hubo error involuntario del despachador al colocar en el documento de transporte un peso menor, pero en la declaración de importación se indicó en forma correcta, por autorización de la DIAN, lo que significa que la sanción de multa al TRANSPORTADOR carece de fundamento. 3º: Insiste en que las normas aplicadas se encontraban derogadas (Decreto 1105 de 1992). 4º: Expresa que la imprecisión en el peso no es causal de sanción y en este caso la mercancía se detalló correctamente en el manifiesto de carga, como rollos de tela en cantidad de 728 kilos y número de piezas (47) y esa debe ser tenida como suficiente para la presentación de la mercancía porque “relacionar” no implica una individualización detallada de la misma; y que si el peso se señaló incorrectamente, sin que hubiera exceso, no había lugar a la imposición de multa. 5º: En su opinión, se desconocieron los principios básicos de la normatividad aduanera, pues la aplicación de las sanciones contenidas en los artículos 2º y 5º del Decreto 1105 de 1992 y 72 del Decreto 1909 está condicionada única y exclusivamente a la plena prueba por parte de la autoridad aduanera de la existencia de una efectiva operación de contrabando, lo que no ocurrió en este caso, razón por la cual se violaron los principios de equidad y justicia.

I.3-. La DIAN al contestar la demanda se opuso a la prosperidad de las pretensiones, alegando al efecto, en síntesis, lo siguiente: Aduce que las normas aduaneras por su claro origen administrativo, entrañan sanciones de igual carácter, es decir, que en este caso la responsabilidad se da no por aspectos intencionales sino a título de responsabilidad objetiva, que si bien está proscrita en el derecho penal, no lo está en el administrativo. Expresa que respecto al cargo de haberse efectuado la presunta falta en el momento de la declaración y no en el de la presentación de la mercancía, debe tenerse en cuenta que la sociedad transportadora ha sido sancionada no por una falta realizada en el momento de la declaración sino detectada en dicho momento, pero que se presentó cuando al arribo del medio de transporte al país se entregó a la Aduana el manifiesto de carga con error en el peso de la mercancía. Puntualiza que desde el mismo momento de la llegada al país y previo el descargue de la mercancía, surge la obligación para el transportador de presentar los documentos correspondientes ante la Aduana y de no ser así se genera sanción para el mismo consistente en una multa y en la aprehensión y posteriormente el decomiso en el evento de no legalizarse aquélla. Afirma que TAMPA S.A. presentó en el manifiesto de carga inconsistencia en el peso de la mercancía, situación que fue detectada en el momento de la declaración de importación, quedando el importador con la obligación de corregir los errores de descripción de la mercancía en aras de obtener su levante. Estima que la DIAN de Medellín no aplicó normas derogadas, pues aunque el

Decreto 1909 de 1992 sea posterior al Decreto 1105 de 1992, no lo deroga, dado que mientras el primero se refiere a infracciones y sanciones en el uso del sistema informático de la Aduana, el segundo busca agilizar y hacer más eficientes los procesos aduaneros. Reitera que en el caso de la legalización de la mercancía no se exime al transportista de la sanción por presentar el manifiesto de carga sin el lleno de los requisitos legales. Considera que los artículos 63 y 64 del Decreto 1909 de 1992 no fueron inaplicados, puesto que no se exigió más de lo que la Ley consagra. Señala que el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 dispone que sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior, cuando se presenten diferencias en el número de bultos o en el peso de la mercancía, y este hecho fuere imputable a la transportadora y no existiere una explicación satisfactoria, se impondrá a la empresa transportadora una multa equivalente al 100% del valor determinado por la Aduana para la mercancía aprehendida. De la misma manera, el artículo 6º de la Resolución 371 de 1992 exige en el manifiesto de carga la relación y peso de los bultos que conforman la carga que va a ser descargada en el lugar de arribo. Concluye que el Concepto 101 de 1993 no es aplicable, además de que se cita en forma sesgada ya que el mismo alude a la circunstancia de si al momento del descargue se detecta que el peso de la mercancía consignado en el manifiesto de

carga es menor al real y se deja constancia del hecho en el ejemplar del manifiesto y de las razones que aduzca el transportista. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, en síntesis, porque consideró que el hecho por el cual se pretende sancionar al transportador es el mismo que dio lugar a la legalización de la mercancía: no haberse relacionado toda la mercancía en el manifiesto de carga, lo que genera un exceso en el número de bultos y en el peso; empero ello era responsabilidad atribuible al importador, como se infiere del artículo 3º del Decreto 1909 de 1992. Estima que cuando la ley reglamenta las responsabilidades del transportador, depositario, intermediario y declarante, limitándola a la intervención de cada uno de ellos, está personalizando las mismas y es por tal razón que no es jurídicamente procedente derivar responsabilidad por el mismo hecho a cada uno de ellos so pena de incurrir en una doble sanción. Recaba en que ante el exceso en el número de bultos y en el peso de la mercancía el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 es explícito al exigir que para que la sanción sea procedente el hecho debe serle imputable al transportador, siempre y cuando no haya justificación satisfactoria, presupuestos estos que, en su criterio, no se configuran. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la demandada en escrito obrante a folios 207 a 218 del cuaderno del recurso, adujo como motivos de inconformidad en síntesis, lo siguiente:

Que la norma fundamento de la infracción administrativa endilgada: exceso en el peso de la mercancía, es el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992 en su artículo 4º, y que el artículo 5º del mismo dispone: " ...en todo caso no será aceptable la presentación posterior del manifiesto de carga o de los anexos que no fueron puestos a disposición de la autoridad aduanera al momento del descargue de las mercancías. Estima que de dicha norma se colige que su aplicación admite como excepciones la fuerza mayor y el caso fortuito, circunstancias que no se acreditaron durante el proceso. Anota que tratándose de sanciones relativas al manifiesto de carga, es viable, además de la multa a la empresa transportadora, la aprehensión y el decomiso de la mercancía, tesis que encuentra su apoyo en providencias del Consejo de Estado a favor de la DIAN. Sostiene que desde el mismo momento de llegada al país y para el descargue de la mercancía surge la obligación del transportador de presentar los documentos correspondientes ante la Aduana con el lleno de los requisitos; y que de no ser así se genera como sanción una multa en cabeza del transportador y la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía para el importador. Comenta la sentencia de 25 de febrero de 2000 proferida por el Consejo de Estado, consejero ponente Doctor Manuel Santiago Urueta Ayola, Expediente 5187, en la que se debatió un asunto similar en la cual se ordenó el decomiso administrativo a favor de la nación de la mercancía no amparada en el manifiesto

de carga y se responsabiliza a la empresa transportadora por la mercancía decomisable. Recaba en que en el caso sub lite no se trata de una doble sanción, además de que a la transportadora no se le ha irrogado sanción diferente de aquella a la cual se hizo acreedora. Observa que en el caso de ser legalizada la mercancía, en nada afecta la aplicación de la sanción a la empresa transportadora pues, cuando se presenta una declaración de legalización y la Administración ordena la entrega de la mercancía, culmina el proceso administrativo adelantado por la DIAN para definir la situación jurídica de mercancías aprehensibles y el proceso administrativo sancionatorio por la infracción por contrabando. Destaca que el Decreto 1800 de 1994, en su artículo 1º, que consagra el procedimiento administrativo para definir la situación jurídica de la mercancía, expresó que el mismo se adelantaba sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 82 del Decreto 1909 de 1992, que regula el rescate. Concluye que conforme al artículo 4o del Decreto 1105 de 1992, la situación de la empresa transportadora se establece sin perjuicio de la situación jurídica que recaiga sobre la mercancía. En lo que toca con el restablecimiento del derecho manifiesta que es improcedente la devolución de la suma de $ 3'891.986.oo, ordenada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues, si bien es cierto que dicha suma fue impuesta mediante Resolución, también lo es el hecho de que en ningún momento está acreditado que la sociedad demandante la haya pagado.

IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO En la oportunidad procesal correspondiente la Agencia del Ministerio Público guardó silencio. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según se lee en la Resolución núm. 000005 de 9 de febrero de 1995, a la actora se le declaró responsable de la no presentación en debida forma de la información contenida en el manifiesto de carga, razón por la cual se le impuso la multa de $3’891.986.oo. Se advierte en la parte motiva de dicha Resolución que en la mercancía que ingresó el 14 de marzo de 1994 al territorio nacional con manifiesto núm. 100941 se detectó diferencia en el peso consistente en 292.5 kilogramos entre el peso real y el declarado, motivo por el cual se procedió a la aprehensión de 15 rollos de tela de tapicería (jackard burdo), según acta núm. 1-968-1-1729 de 17 de marzo de 1994; y que el 16 de mayo de 1994 se le formuló pliego de cargos a la actora, con fundamento en el artículo 4º del Decreto 1105 de 1992, que es del siguiente tenor: " Sanciones relativas al manifiesto de carga. La empresa transportadora responderá por la presentación en debida forma de la información contenida en el manifiesto de carga y demás documentos anexos suministrados a la Dirección General de Aduanas... Las mercancías que constituyan la carga, incluyendo las mercancías a granel, a bordo de un medio de transporte que ingrese a territorio colombiano, deberán

estar relacionados en el manifiesto de carga, salvo que estén amparadas con documentos de destino a otros puertos.... Cuando la empresa transportadora no presente manifiesto de carga o se hallare mercancía no relacionada en él, la mercancía se aprehenderá de inmediato para proceder a declarar su decomiso..... Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior, cuando se presenten diferencias en el número de bultos o en el peso de la mercancía, y este hecho fuere imputable a la transportadora y no existiere una explicación satisfactoria, se impondrá a la empresa transportadora una multa equivalente al 100% del valor determinado por la Aduana para la mercancía aprehendida...". En criterio de la Sala la conducta consistente en exceso de peso, que da lugar a multa para el transportador, implica a la vez que esa mercancía que constituye el exceso no esté debidamente presentada en el manifiesto de carga. En efecto, si, como en este caso, en el Manifiesto de Carga se relacionaron 728 kilos cuando en realidad venían 1.020, el exceso de 292.5, que es la diferencia, no estaba relacionada en el documento de transporte, lo que se traduce en que no se presentó documento que la amparara. Ahora, conforme se precisó en sentencia de 27 de junio de 2003 (Expediente núm. 7087, Actora: Avianca, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) con tal conducta se configura también la descrita en el artículo 72, inciso 2º, del Decreto 1909 de 1992, frente a la cual procede la sanción de

decomiso, sanción que va dirigida al dueño de la mercancía o importador y es independiente de que también haya lugar a la multa, que afecta al transportador. La Sala hace énfasis en la afirmación anterior pues, precisamente, la sentencia apelada no admite dicha independencia sino que considera que como la conducta que dio lugar a la sanción del transportador es la misma que dio lugar a la legalización de la mercancía, por la que respondió el importador, no es jurídicamente procedente derivar responsabilidad por ese mismo hecho a cada uno de ellos, porque se incurriría en una doble sanción. A juicio de la Sala la interpretación del a quo no se acompasa con el texto de las normas que regulan la materia en estudio, pues estas son claras en hacer coexistir las dos sanciones pues, se repite, una afecta al transportador y otra al importador y por ello el artículo 4º transcrito en el inciso 4º en forma diáfana señala que “Sin perjuicio de lo señalado en el inciso anterior”, que consagra el decomiso, procede también la multa para el transportador en el caso del exceso de peso. Cabe igualmente destacar que si bien en este caso no hubo decomiso, pero por haberse acudido a la figura del rescate, ello no significa que la conducta no se hubiera considerado sancionable. Solo si no hubo razones para el decomiso que afecta al importador tampoco las habría para imponer la multa aplicable al transportista, pues eso sí implicaría ir contra un principio elemental de la lógica, según el cual una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo. Empero, insiste la

Sala, esta no es la situación que se presenta en este caso ya que, de acuerdo con la parte motiva de la Resolución 000005 de 9 de febrero de 1995 acusada, después de que se aprehendió la mercancía,- conducta esta que se sabe se despliega con fines de posterior decomiso-, el importador TEXTILART LTDA. acudió a la opción prevista en el artículo 75 del Decreto 1909 de 1992, esto es, legalización de la mercancía, lo que dio lugar a que la División de Fiscalización mediante Resolución núm. 1.-064-27-108 de 1º de junio de 1994, ACEPTARA EL RESCATE (folio 10 del cuaderno principal). El artículo 82 del Decreto 1909 de 1992, alude al rescate, así: “La mercancía aprehendida podrá ser rescatada mediante la presentación de la declaración de legalización, en la cual se cancele, por concepto del rescate, el cincuenta por ciento (50%) del valor de la mercancía, sin perjuicio del pago de los tributos aduaneros correspondientes. ...”. Es decir, que el rescate implica que el importador para no perder su mercancía, que es lo que acontece con el decomiso, acude a tal figura que le resulta menos perjudicial, pero, se repite, ello no se traduce en que deba considerarse que la falta no se cometió. Así pues, debe la Sala analizar los restantes cargos de la demanda relacionados con la consideración de que sanciones como la aquí disentida solo proceden ante la plena prueba de que hubo una deliberada intención de consumar una operación de contrabando.

Al acometer la Sala dicha labor ha de empezar por reiterar, una vez más, que no es cierto que para que proceda la sanción de multa sea menester que la DIAN deba demostrar, con fundamento en el artículo 64 del Decreto 1909 de 1992, que existía un acuerdo de voluntades entre el transportador y el importador para defraudar los intereses del fisco nacional o una efectiva operación de contrabando o maniobra fraudulenta, sino que para los efectos del artículo 4º del Decreto 1105 de 1992, y para este específico caso, basta que se configure la conducta del exceso y que el mismo sea atribuible a la transportadora. De las normas que regulan la materia no se infiere que el legislador haya condicionado las causales allí consagradas, por las que proceden las sanciones de decomiso y la multa, a la comprobación de tal acuerdo, sino que, se repite, basta que ocurra una cualquiera de las modalidades a que se refieren dichas normas para que se tipifiquen las conductas, independientemente de si hubo dolo o no. Cabe resaltar que no es cierto lo alegado por la actora en cuanto a que esta Corporación haya precisado que el artículo 72 sustituyó al artículo 4º del Decreto 1105 de 1992. Todo lo contrario: la Sala en sentencias de 28 de junio de 2001 (Expediente núm. 6339, Actora: TAMPA S.A., y de 27 de junio de 2003 Expediente 7087, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo) hizo énfasis en que una y otra norma regulan conductas distintas. Y tan cierto es

que el artículo 4º no fue derogado por el Decreto 1909 de 1992, que el Decreto 1960 de 1997 modifica parcialmente ambos Decretos. Finalmente, destaca la Sala que en la vía gubernativa y en la demanda la actora se limita a afirmar que hubo un error del despachador en el exterior (La compañía Ven Was Internacional) que por un desperfecto en su balanza consignó 728 kilos de peso cuando en realidad era 1020, kilage que fue igualmente incluido por Tampa en la guía, empero se advierte que si dentro de las obligaciones del transportador está la de responder porque en el Manifiesto de Carga aparezca relacionada la mercancía que transporta, así como su peso, al punto de que se hace acreedor al pago de multa en caso de exceso en dicho peso, el descuido en no haber verificado un dato de tal importancia impide estimar que hubo una explicación satisfactoria en los términos del artículo 4º del Decreto 1105 de 1992; además de que se descarta la existencia de cualquier eximente de responsabilidad, como la fuerza mayor o el caso fortuito, los cuales no proceden cuando se ha demostrado falta de diligencia en quien podría invocarlos. En consecuencia, debe revocarse la sentencia apelada para disponer, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, se dispone: DENIÉGANSE las súplicas de la demanda.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 17 de julio de 2003.

MANUEL S. URUETA AYOLA CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INÉS NAVRRETE BARRERO