CE-05001-23-15-000-2000-0030-01(AG-016)-2001

ACCION DE GRUPO - Nulidad por falta de emplazamiento, citación o comunicación a personas indeterminadas / NULIDAD POR FALTA DE EMPLAZAMIENTO, CITACION O COMUNICACION A PERSONAS INDETERMINADAS - Trámite / NULIDAD PROCESAL SANEABLE - Trámite / PERSONAS INDETERMINADAS - Nulidad por falta de emplazamiento, citación o comunicación en las acciones de grupo / NOTIFICACION POR AVISO - Es inadecuada en el caso de las personas indeterminadas en las acciones de grupo Dado que se trata de una nulidad saneable, no puede ser declarada de oficio, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.C, en estos casos, el juez debe informar a la parte afectada sobre la ocurrencia de la causal de nulidad, por medio de auto que debe notificársele como lo indican los numerales 1 y 2 del artículo 320 del mismo código. El procedimiento que debe seguirse para que el juez pueda declarar una nulidad saneable tiene por objeto que la parte interesada conozca del vicio y que sea ella quien decida si cumple con la carga de alegar la nulidad por considerar que le afecta de manera tal que el proceso no puede seguir sin remediarla, o si, por el contrario, guarda silencio, con lo cual se entenderá que se trata de un yerro que no impide el curso del proceso. De cualquier manera observar las formas indicadas en los numerales 1 y 2 del artículo 320 del C.P.C, para declarar la nulidad por falta de emplazamiento a personas indeterminadas es difícil, precisamente, porque la parte afectada está compuesta de personas cuya identidad no se conoce y, por supuesto, tampoco sus domicilios. La remisión que

hace el artículo 145 a los numerales 1 y 2 del 320, entonces, es inadecuada cuando se trata de personas indeterminadas, pues respecto de ellas es imposible practicar la notificación por aviso debido a que, obviamente, no se conoce su domicilio. Deberá, entonces, acogerse otra solución que esté conforme a la ley procesal, pero que se ajuste a las condiciones del problema planteado. En estos casos, la obligación del juez, según el artículo 145 del C.P.C. es procurar que las personas indeterminadas que debieron ser citadas, y no lo fueron, se enteren que existe el proceso y concurran a él, si a bien tienen. Tal obligación se satisface emplazándolas como lo indica el artículo 318 del mismo código, pues así ellas podrán, o hacerse parte en la etapa en que se encuentre el proceso y permitir que éste siga su curso normal, o intervenir y alegar la nulidad comentada. De acuerdo con eso, siempre que la ley exija el emplazamiento, citación o comunicación a personas indeterminadas y no se haga oportunamente, el juez, cuando lo advierta, debe retrotraer el proceso para cumplir la exigencia legal en debida forma y conceder a los interesados el término que se prevea en cada proceso para que comparezcan. Si lo hacen y alegan la nulidad, ésta deberá tramitarse como lo indica el artículo 143 del C.P.C.; si no la alegan o no concurren durante el lapso concedido, el proceso seguirá en la misma etapa en que estaba cuando el juez advirtió la irregularidad mencionada. En las acciones de grupo, la comunicación del auto admisorio a las demás personas integrantes del grupo

afectado, es decir, a las que no demandaron inicialmente, es esencial y su cumplimiento es ineludible, pues, por una parte, su protección no puede ser eficaz si no se les da la opción de hacerse parte en el proceso, y, por otra, porque, como se dijo, de ello depende, en gran parte, la información de la que dispondrá el juez para remediar integralmente el daño. Nota de Relatoría: Se reitera el auto del 1 de junio de 2000, Exp. AG-001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil uno (2001) Radicación número: 05001-23-15-000-2000-0030-01(AG-016)

Actor: YAMILE JARAMILLO CHANCI Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Referencia: ACCION DE GRUPO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 18 de octubre de 2000, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por la señora Yamile Jaramillo Chanci y otros.

ANTECEDENTES Rosa Yamile Jaramillo Chanci, actuando por medio de apoderado, ejerció la acción de grupo contra el municipio de Medellín por los perjuicios sufridos, por ella y por un grupo de familias, el 21 de septiembre de 1999 con ocasión del

desbordamiento de la quebrada “la minita”. Según se dijo en la demanda presentada el 2 de diciembre de 1999, los señores: Nancy Pérez Ochoa, Miguel Ángel Álvarez Taborda, María Ruth Chanci Beltrán, Ruth Estela Jaramillo Chanci, Luis Armando Jaramillo Chanci, Alvaro Román Jaramillo Chanci, Rosa Yamile J aramillo Chanci, Víctor Hugo Jaramillo Chanci, Gustavo Alonso Mejía, Guillermo Argiro Mejía Vásquez, Ruben Ángel Mejía, Alba Cecilia García, Trinidad Vásquez, Blanca Ruth Tabares, Marcos Olarte, Eva María Mercado, Orfiria Rueda Cartagena, Regina Cartagena Durango, Hector de Jesús Berrío, Javier Ernesto Mejía, Guillermo Mejía, Rubén Alveiro Mejía y Gladis Grajales Vásquez, resultaron afectados con los hechos sucedidos el 21 de septiembre de 1999 Los hechos que sirvieron de fundamento a la acción de grupo se sintetizan en los siguientes términos: El Instituto Mi Río contrató con la firma denominada CONCYPA LTDA., la construcción de una cobertura en la quebrada “La Minita”, entre las carreras 73 A y 75 B. La “boca de la cobertura, sin la construcción de las aletas de concreto en la carrera 76” quedó en frente de varias viviendas. Según lo anota la parte actora, los “organismos meteorológicos del país habían alertado a todas las autoridades para que tomaran medidas para evitar tragedias con ocasión de la ola invernal que azotaba al país. Pese a ello, la

Secretaría de obras públicas del municipio de Medellín, inició los trabajos para la apertura de una vía. Los materiales utilizados para esa obra, sumados a las rocas que estaban a lado y lado del lecho de la quebrada, provocaron su desbordamiento. El cuerpo de bomberos, según se dijo, atribuyó el desbordamiento de la quebrada a los trabajos que adelantaba la secretaría de obras del municipio, por lo cual, dice la demanda, “no son ciertas las afirmaciones del Instituto MI Río cuando... dice que el represamiento de la quebrada se originó por los colchones y basuras arrojadas allí por los vecinos del lugar y no por las maderas, los materiales, las rocas y la tierra que se encontraban depositados a lado y lado del lecho de al quebrada” Según la demanda, el municipio de Medellín y el Instituto Mi Río son los responsables de la tragedia, pues fueron advertidos sobre la inminencia del peligro que corrían los habitantes del lugar y no tomaron las medidas preventivas necesarias. Por su parte, la Secretaría de Obras Públicas municipales también es responsable, pues omitió construir las aletas de concreto en forma oportuna, lo cual habría evitado la tragedia. Se solicitó que se declarara responsable al Municipio de Medellín, por los perjuicios materiales y morales sufridos por los demandantes, y que, como consecuencia, fuera condenado a pagar $105.051.000 de pesos por perjuicios materiales (quedando pendiente la presentación de nuevos inventarios) y “1000 gramos de oro por perjuicios morales, causados a cada uno de los grupos familiares afectados con la tragedia”

Admisión de la demanda El Tribunal Administrativo de Antioquia, admitió la demanda mediante auto de primero de febrero de dos mil, pues consideró que reunía los requisitos “de los artículo 3º, 47 y 52 de la ley 472 de 1998. En consecuencia decidió lo siguiente: “Notifíquese personalmente este auto al Alcalde de la ciudad, al que se da traslado por diez (10) días para que conteste la demanda, solicite práctica de pruebas y proponga excepciones. Asimismo, notifiquése al DEFENSOR DEL PUEBLO para que intervenga (arts. 53,54 y 57 de la ley 472/98) Infórmese al grupo de demandantes, mediante su apoderado u otro medio eficaz, que la demanda fue admitida. Se reconoce personería al Dr. Diego Alberto Patiño para representar al grupo demandante, en los términos del poder otorgado. NOTIFÍQUESE” Contestación de la demanda por parte del municipio El municipio de Medellín, actuando por medio de apoderado, contestó la demanda el 15 de febrero de 2000. Formuló las siguientes excepciones: a) “Trámite inadecuado de la demanda”, pues consideró que debería haberse demandado por medio de la acción contenciosa de reparación directa, y b) “No comprender la demanda a todas las personas que constituyen el litis consorcio necesario (#9 art. 97 CPC), pues no se citaron las entidades que tuvieron relación con los trabajos adelantados entre las carreras 73 a y 75 B del Barrio Castilla de Medellín. En efecto, dijo, debió citarse a Mi Río, a las Empresas Públicas de Medellín y al

contratista de la obra CONCYPA Ltda., entre otras. Auto para la conformación de la parte demandada El tribunal Administrativo de Antioquia decidió “citar al INSTITUTO MI RIO, a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN y Al contratista CONCYPAL LTDA”, y, en consecuencia, notificar personalmente a cada uno de los representantes legales de las personas citadas para que, en el término de diez días contestaran la demanda. Contestación de la demanda por parte de las Empresas Públicas de Medellín (EEPPM) Las EEPPM contestaron la demanda por medio de escrito presentado el 4 de abril de 2000, se opusieron a las pretensiones de la demanda y afirmaron que cada uno de los hechos aducidos en ella deberán ser probados. En su criterio, no existe legitimación en la causa por pasiva, pues EEPPM no tuvo injerencia en los perjuicios causados a los demandantes, dado que no tienen a su cargo el sostenimiento de la quebrada que se desbordó “máxime cuando en la misma demanda como se anotó antes, se afirma que ello corresponde a Mi Río y a su contratista CONCYPA” Además formuló las siguientes excepciones: a) Inexistencia de la obligación, b) fuerza mayor, c) Inepta demanda, d) Falta de legitimación en la causa por pasiva. Contestación de la demanda por parte de Mi Río Mí Río contestó la demanda el 5 de abril de 2000. Se opuso a todas las pretensiones y formuló la excepción de falta de legitimación en la causa. Alegatos de conclusión

De la parte demandante. En los alegatos, el apoderado de los demandantes afirmó que la entidad demandada no demostró que las obras hubiesen sido necesarias, e insistió en que los “organismos metereológicos (sic)” habían alertado sobre el mal tiempo y sobre los peligros que él implicaba, ante lo cual no se implementó la fuerza de trabajo como debió haberse hecho. Finalmente, dice, el informe del cuerpo de bomberos no atribuyó el desbordamiento de la quebrada a la existencia de basuras que la taponaran. Del municipio de Medellín El municipio presentó alegatos de conclusión el 8 de septiembre de 2000. Dijo que lo sucedido el 21 de septiembre en la quebrada la Minita se debió fundamentalmente al “fuerte chubasco caído ese día en la ciudad de Medellín. Hecho de la naturaleza que se suma a la acción imprudente del arrojo indiscriminado de basuras y desechos sólidos por parte de la comunidad del Barrio Castilla, como de otros barrios altos de la zona occidental de la ciudad. Actitud que se patentiza en los testimonios recepcionados y que dan cuenta del antiecológico proceder de las gentes del sector en mención”. Finalmente, insistió en que se valorara el registro pluviométrico que arrojó el aguacero del 21 de septiembre de 1999 en el sector del Barrio Castilla de la ciudad de Medellín, causa generadora de los hechos. Sentencia de primera instancia El tribunal, por medio de providencia de 18 de octubre de 2000, denegó las pretensiones de la demanda. Consideró que “la titularidad de la acción debe estar radicada en cabeza

de un grupo o número plural de personas en un mínimo de 20, afectadas de manera individual por el hecho vulnerante que debe ser común a todas y cada una de ellas” de manera que para que el grupo esté legitimado para actuar, no basta que “una sola persona, o dos, o tres sino todas en un número de 20 acrediten esta situación” es decir que “para que la acción prospere, al grupo no le basta simplemente afirmar su calidad de afectado para tener derecho a ser indemnizado, le corresponde la carga de la prueba para tener derecho a ser indemnizado, le corresponde acreditar ese interés legítimo y común frente a la causa uniforme que se invoca, y de no proceder con tal fin, o si sólo se llegara a acreditar la calidad de afectado respecto de un número de personas inferior al mínimo exigido por la ley, la acción no puede prosperar por falta de conformación del grupo” Con base en eso, encontró que en el proceso sólo consta que tres personas, de las demandantes, fueron afectadas, y, en consecuencia, las pretensiones de la demanda no pueden prosperar. Sin embargo, dijo, como las personas integrantes del grupo no demostraron el interés para actuar en causa común, les queda la vía de la acción individual para reclamar del Estado previa demostración del daño y del perjuicio, la indemnización correspondiente” Impugnación Por medio de escrito presentado el 1 de noviembre de 2000, la parte actora impugnó la sentencia de primera instancia. Consideró que el Tribunal había confundido las exigencias de la ley, pues entendió, equivocadamente, que los 20 demandantes debían obligatoriamente acreditar su calidad de damnificados durante el proceso, cuando en realidad, dice

el impugnante, es posible que el “devenir procesal por uno u otro motivo, uno de los demandantes no halla (sic)alcanzado a demostrar los perjuicios causados”. Por otra parte, dice que el Tribunal se fundó en el informe de bomberos para afirmar que no había 20 afectados, cuando tal informe es superficial pues no tiene en cuenta que los enseres que se dañaron nunca pudieron ser reutilizados y que las reparaciones de las viviendas costaron más de lo que aparece calculado en el informe mencionado. CONSIDERACIONES En este caso, la Sala encuentra que, en el trámite de la primera instancia, se ha configurado la causal de nulidad procesal prevista en el numeral 9 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en los procesos que se adelantan con fundamento en la ley 472 por expresa remisión que hace su artículo 68. En efecto, cuando el a – quo admitió la demanda, olvidó cumplir lo preceptuado en el artículo 53, pues únicamente ordenó que se informara “al grupo de demandantes mediante su apoderado u otro medio eficaz”. No se hizo comunicación alguna a las demás personas no demandantes, que debían ser citadas por disposición de la ley, lo cual, según la mencionada norma del código de procedimiento civil, constituye causal de nulidad que sólo se sanea cuando participan en el proceso, sin alegarla, aquellos que debieron haber sido citados, lo cual no ha sucedido en este caso. Trámite para decretar la nulidad por falta de emplazamiento, citación o comunicación a personas indeterminadas Dado que se trata de una nulidad saneable, no puede ser declarada de

oficio, pues de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 145 del C.P.C, en estos casos, el juez debe informar a la parte afectada sobre la ocurrencia de la causal de nulidad, por medio de auto que debe notificársele como lo indican los numerales 1 y 2 del artículo 3201 del mismo código. El procedimiento que debe seguirse para que el juez pueda declarar una nulidad saneable tiene por objeto que la parte interesada conozca del vicio y que sea ella quien decida si cumple con la carga de alegar la nulidad por considerar que le afecta de manera tal que el proceso no puede seguir sin remediarla, o si, por el contrario, guarda silencio, con lo cual se entenderá que se trata de un yerro que no impide el curso del proceso. De cualquier manera observar las formas indicadas en los numerales 1 y 2 del artículo 320 del C.P.C, para declarar la nulidad por falta de emplazamiento a personas indeterminadas es difícil, precisamente, porque la parte afectada está 1 Si no se hallares a quien deba ser notificado personalmente en la dirección indicada en la demanda, su contestación, memorial de intervención, escrito de excepciones, u otro posterior en caso de haberse variado aquélla, o a falta de tal dirección en el lugar que la parte contraria haya señalado bajo juramento, o cuando se impida la notificación, ésta se surtirá de la siguiente manera:

1. El notificador entregará un aviso a cualquier persona que se encuentre allí u manifieste que habita o trabaja en ese lugar, en el cual se expresará el proceso de que se trata, la orden de comparecer y el objeto de la comparecencia, así como el lugar , fecha y hora en que debe surtirse

al diligencia para la cual se cita o el término de que disponga para comparecer, según fuere el caso. El secretario deberá firmar el aviso. La persona que reciba el aviso deberá firmar la copia que conserve el notificador, la cual se agregará al expediente; si se niega a hacerlo, se dejará constancia de ello.

2. El aviso se fijará en la puerta de acceso a dicho lugar, salvo que se impida al notificador fijarlo.

La notificación se considerará efectuada al finalizar el día siguiente dal de la fijación del aviso, o a aquél en que debía hacerse ésta. Copia del aviso se remitirá a la misma dirección por correo, de lo cual se dejará constancia por el secretario. En la misma fecha en que se practique la diligencia para la notificación personal, el notificador rendirá informe escrito de los motivos que le hayan impedido efectuarla o dar cumplimiento a los numerales anteriores. Este informe se considerará rendido bajo juramento. compuesta de personas cuya identidad no se conoce y, por supuesto, tampoco sus domicilios. La remisión que hace el artículo 145 a los numerales 1 y 2 del 320, entonces, es inadecuada cuando se trata de personas indeterminadas, pues respecto de ellas es imposible practicar la notificación por aviso debido a que, obviamente, no se conoce su domicilio. Deberá, entonces, acogerse otra solución que esté conforme a la ley procesal, pero que se ajuste a las condiciones del problema planteado. En estos casos, la obligación del juez, según el artículo 145 del C.P.C. es procurar que las personas indeterminadas que debieron ser citadas, y no lo

fueron, se enteren que existe el proceso y concurran a él, si a bien tienen. Tal obligación se satisface emplazándolas como lo indica el artículo 318 del mismo código, pues así ellas podrán, o hacerse parte en la etapa en que se encuentre el proceso y permitir que éste siga su curso normal, o intervenir y alegar la nulidad comentada. De acuerdo con eso, siempre que la ley exija el emplazamiento, citación o comunicación a personas indeterminadas y no se haga oportunamente, el juez, cuando lo advierta, debe retrotraer el proceso para cumplir la exigencia legal en debida forma y conceder a los interesados el término que se prevea en cada proceso para que comparezcan. Si lo hacen y alegan la nulidad, ésta deberá tramitarse como lo indica el artículo 143 del C.P.C.;si no la alegan o no concurren durante el lapso concedido, el proceso seguirá en la misma etapa en que estaba cuando el juez advirtió la irregularidad mencionada. Importancia de la comunicación a los demás integrantes del grupo afectado Lo dicho cobra mayor relevancia si se trata de acciones de grupo. Esta Corporación, en otra oportunidad, reconoció la importancia de la comunicación que debe hacerse a los miembros del grupo afectado, conforme a lo previsto en el artículo 53 de la ley 472, y aclaró cuáles son sus finalidades: “Debe destacarse que la admisión de la demanda deberá ser informada a los miembros del grupo a través de un medio masivo de comunicación o de cualquier otro mecanismo eficaz (art. 53 ibídem). Esta información es fundamental y tiene dos finalidades: 1) permitir que quienes hacen parte

del grupo en cuyo nombre actúa el demandante, manifiesten de manera expresa, dentro de la oportunidad legal su deseo de ser excluidos de aquél (art. 56 ibídem) y 2) a quienes fueron afectados con la causa que dio origen a la demanda, pero que no fueron integrados al grupo, que entren a formar parte de éste (art. 56 ibídem)”2 De manera pues, que si no se realiza la indicada comunicación de que existe un proceso de grupo al que pueden integrarse los interesados, éstos no podrán solicitar al juez que los tenga como parte, ni podrán aportarle más datos para que pueda calcular la magnitud del daño y, consecuentemente, el monto de la indemnización, el cual, valga la aclaración, no depende del número exacto de afectados que participen en el proceso, sino que debe responder a criterios objetivos relacionados con los alcances del daño; ello es lo que permite que, luego de la notificación de la sentencia, los afectados que no se hicieron parte en el proceso se acojan a ella sin que deba modificarse el monto de la indemnización (art. 55 ley 472). En las acciones de grupo, la comunicación del auto admisorio a las demás personas integrantes del grupo afectado, es decir, a las que no demandaron inicialmente, es esencial: Su realización es una condición para el desarrollo adecuado del proceso; una condición que consulta los fines de esta acción, de los cuales, el más importante es permitir la protección de un conjunto de personas que se identifican por ciertas condiciones específicas preexistentes a la ocurrencia del daño. La comunicación a las personas de ese grupo, entonces, es un requisito

cuyo cumplimiento es ineludible, pues, por una parte, su protección no puede ser eficaz si no se les da la opción de hacerse parte en el proceso, y, por otra, porque, como se dijo, de ello depende, en gran parte, la información de la que dispondrá el juez para remediar integralmente el daño. Conclusión 2 Consejo de Estado, auto de primero de junio de 2000 expediente AG 001. De acuerdo con lo dicho, se ordenará retrotraer el proceso para que el juez de primera instancia comunique el auto admisorio de la demanda a los demás miembros del grupo –no demandantespara que, dentro los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta providencia concurran al proceso, si a bien lo tienen. Ese término corresponde a aquél que otorga la ley para que se integre el grupo dentro del proceso. Tal integración puede hacerse, según el artículo 55 de la ley 472, sólo hasta antes de la apertura a pruebas, etapa que está precedida de éstas otras: a) Traslado de la demanda por un término de 10 días –artículo 53-, b) oportunidad para la solicitud de exclusión del grupo, que puede ejercerse dentro de los 5 días siguientes al vencimiento del término de traslado –artículo 56- , c) término de 5 días, para convocar a la audiencia de conciliación, contados a partir del vencimiento del plazo para la solicitud de exclusión del grupo –artículo 61-, y d) término de 10 días, contados desde la convocatoria, para celebrar la audiencia de conciliación –artículo 61-. La participación en el proceso de las personas indeterminadas a las que

debe comunicárseles el auto admisorio debe hacerse, según el artículo 55 de la ley 472, dentro del término mencionado y mediante la presentación de un escrito en el cual se indique su nombre, el daño sufrido, el origen del mismo, y el deseo de hacerse parte en el proceso de grupo como miembro del mismo. No sobra insistir en que, como se dijo, si se vence el término sin que esas personas se hagan parte, o si se hacen parte y no alegan la nulidad, el proceso seguirá en la etapa en que se advirtió el vicio, es decir, volverá al juez de segunda instancia para decidir sobre la apelación del fallo del a quo.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, R E S U E L V E : 1.- El Tribunal Administrativo de Antioquia realizará la comunicación que ordena el artículo 53 de la ley 472 de 1998. Por medio de tal comunicación se pondrá en conocimiento de los interesados la admisión de la demanda y la existencia de la causal de nulidad prevista en el numeral 9 del artículo 140 del C.P.C, y se advertirá el término con que cuentan para integrar el grupo y las consecuencias de no alegar la nulidad advertida.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

ALIER E. HERNANDEZ ENRIQUEZ JESÚS M. CARRILLO BALLESTEROS Presidente de la Sala

MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ RICARDO HOYOS DUQUE

GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR