CE-05001-23-15-000-2000-03683-01(7980)-2002

CUOTA DE VIGILANCIA FISCAL - Uno por ciento del presupuesto de entidades descentralizadas del nivel departamental y de las áreas metropolitanas / CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DE ANTIOQUIALegalidad de la Resolución que fijó cuota de vigilancia fiscal a EDATEL S.A., E.S.P. El artículo 11 de la Ley 330 de 1996, a su vez, en lo que interesa al sub lite señala que “Segunda Categoría. Para las contralorías departamentales cuyo Departamento tenga un presupuesto inicial de rentas o igual o superior a 700.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 2.500.000, el límite será del 2% del presupuesto de rentas del Departamento y sus modificaciones para la vigencia fiscal respectiva y del 1% del presupuesto de rentas y sus modificaciones de las demás Entidades Descentralizadas del nivel departamental y de las áreas metropolitanas”. El cuestionamiento de la decisión enjuiciada se sustenta en que la actora no es una entidad descentralizada departamental sino municipal, por cuanto sus acciones son mayoritariamente de las Empresas Públicas de Medellín, y en razón de ello el a quo, luego de reconocer la competencia de la entidad demandada para expedir dicho acto, declaró su nulidad. Sin embargo, no se ha reparado que tal decisión obedece a que la actora fue una entidad descentralizada departamental hasta el 14 de marzo de 2000, con lo cual concuerda el periodo que es objeto de la cuota de vigilancia fiscal fijada en el acto enjuiciado, esto es, los meses de enero, febrero y la fracción de marzo de ese año, pudiéndose observar que dicha circunstancia no ha sido desvirtuada y ni

siquiera controvertida por la actora, mientras que, por el contrario, aparece acreditada mediante certificación que ella misma aporta, emanada de su Secretario General, por lo cual dicho acto no desconoce la actual situación de la actora en cuanto a partir del 14 de marzo de 2000 pasó a ser de orden municipal.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA

Bogotá, D. C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-15-000-2000-03683-01(7980)

Actor: EDATEL S.A., E.S.P.

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DEL DEPARTAMENTO DE ANTIOQUIA Referencia: APELACIÓN SENTENCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 11 de diciembre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual declara la nulidad del acto administrativo demandado.

I.- ANTECEDENTES

I. 1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, la sociedad actora solicitó al tribunal a quo que acceda a las siguientes

I. 1. 1. Pretensiones PRIMERA: Que declare la nulidad de la Resolución Núm. 0381 de 7 de julio de 2000, expedida por la Contraloría General del Departamento de Antioquia, mediante la cual se fija la cuota de vigilancia fiscal a la actora por los meses de

enero, febrero y parte de marzo de 2000, por un monto de $ 256.329.000.oo. equivalente al 1% del presupuesto base para la apropiación. Asimismo, que declare la nulidad de la Resolución Núm. 0435 de 7 de julio de 2000, mediante la cual se confirmó aquélla, en virtud del recurso de reposición.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, declare que la actora no está obligada a pagar suma alguna por concepto de la cuota de vigilancia fiscal que le fue impuesta mediante los actos acusados y disponga la devolución de las sumas que hubiere pagado, debidamente indexadas.

I. 1. 2. Los hechos La Contraloría General del Departamento de Antioquia expidió la Resolución Orgánica Núm. 17519 mediante la cual reglamentó la cuota de auditaje o servicios de fiscalización para las entidades descentralizadas del departamento, señalando que la misma sería fijada por el Contralor Departamental sin exceder el 1% del presupuesto general. Dicha resolución fue declarada nula, previa suspensión provisional, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 4 de julio de 1996, la cual no fue recurrida por la parte demandada.

No obstante la nulidad de esa resolución la Contraloría procedió a cobrar las aludidas cuotas de auditaje a través de jurisdicción coactiva. Incurriendo en una clara reproducción del acto suspendido y luego anulado, la misma dependencia expidió la Resolución Núm. 0381 de 7 de julio de 2000, “por medio de la cual se fija la cuota de vigilancia fiscal”, cuyo artículo 1º le fijó a la

actora la cuota en mención, decisión que fue impugnada por ésta mediante recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio de la Resolución Núm. 0435 de 1º de agosto de 2000. La actora, antes denominada Empresas Departamentales de Antioquia, EDA, funcionó como entidad descentralizada del orden departamental y en cumplimiento de la Ley 142 de 1994 se transformó en empresa de servicios públicos mixta, con la forma de sociedad por acciones, en diciembre de 1996, algo diferente de la sociedad de economía mixta a que se referían los decretos 1050 y 3130 de 1968 y 130 de 1976, y actualmente la Ley 489 de 1998, por lo tanto se encuentra sometida al régimen previsto en la Ley 142 de 1994, cuyo socio mayoritario es la entidad municipal EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN

E. S. P. con el 56% de participación accionaria, de donde no puede ser catalogada como entidad descentralizada del departamento de Antioquia, luego no está sujeta a la Ley 330 de 1996.

I. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se señalan como violados los artículos 3, 4, 6, 121, 272, inciso 3°, 300, numeral 5, 308 y 338, incisos 1° y 2°, de la Constitución Política; 84 del C. A. A.; 12 de la Ley 330 de 1996, por cuanto el acto acusado fue expedido por funcionario incompetente para imponer contribuciones y es violatorio de normas superiores toda vez que la actora no es entidad descentralizada del departamento, además de que está

sometida a la Ley 142 de 1994.

I. 2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Contraloría General de Antioquia fue vinculada como demandada, cuyo apoderado defiende la legalidad del acto acusado por considerar que dicha entidad sí tiene competencia para expedirlo según el artículo 272 de la Constitución Política y las Leyes 42 de 1993 y 330 de 1996, así como las Ordenanzas 19 de 1993; 27 de 1998 y 42 de 1995, en cuyos artículos 40 y 41 establece que la tarifa de control fiscal será fijada individualmente para cada entidad vigilada mediante resolución del Contralor General de Antioquia.

II.- LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del acto acusado por considerar que la tarifa de vigilancia que le está permitido fijar a la Contraloría General de Antioquia está referida a las entidades descentralizadas del orden departamental, según se lee claramente en el artículo 40 de la Ordenanza 42 de 1994, condición que no tiene la demandada, por lo cual no se le podía fijar a ésta cuota de vigilancia. Además, retomó las razones en que fundamentó la suspensión provisional de dicho acto. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente manifiesta que los actos acusados no son reproducción de otro anulado; que la Constitución le otorga a los contralores territoriales las mismas facultades del Contralor General de la República, en desarrollo de las cuales se han expedido los actos de orden legal y reglamentario citados en la contestación de la

demanda, entre los que resalta la Ordenanza 42 de 1995 y adiciona el Decreto departamental 4670 de 1996, contentivos del Estatuto Orgánico del Presupuesto del Departamento y, como tales, consagran la facultad del Contralor Departamental de fijar la tarifa fiscal para cada entidad vigilada por la entidad a su cargo. Sostiene que la actora se enmarca dentro de las entidades mencionadas en el artículo 2º de la Ley 42 de 1993 como sujetas al control fiscal, en cuanto sociedad de economía mixta. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes guardaron silencio en esta oportunidad. V.- EL CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PUBLICO En el presente asunto, el Agente del Ministerio Público no rindió concepto. VI.- DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES 1ª.- Se persigue la nulidad de la Resolución Núm. 0381 de 7 de julio de 2000, expedida por el Contralor General de Antioquia, en uso de sus atribuciones legales, en especial las conferidas por el artículo 9, numeral 4, de la Ordenanza 27 de 1998, así como su confirmatoria en virtud del recurso de reposición. La parte considerativa de la primera invoca el artículo 11 de la Ley 330 de 1996, e indica que la actora era entidad descentralizada del orden departamental, prestadora de servicios públicos domiciliarios, hasta el 14 de marzo de 2000, fecha en la cual fueron vendidas las acciones que el departamento de Antioquia tenía en dicha entidad a las Empresas Públicas de Medellín, y que por haber sido

departamental y de conformidad con el precitado artículo le corresponde como cuota de vigilancia el 1% del presupuesto inicial de rentas. Así fue como mediante la misma resolución se dispuso: “ARTICULO PRIMERO: Fíjese la cuota de vigilancia fiscal que le corresponde inicialmente a EDATEL S.A. E.S.P., por los meses de enero, febrero y la fracción de marzo del año 2000, en Doscientos cincuenta y seis millones trescientos veintinueve pesos ($256.329.000); la cual es producto de aplicar el 1% al presupuesto base para la apropiación, que es Ciento veinticuatro millones setecientos mil pesos ( $ 124.700.000), de conformidad con lo estipulado en los artículos 11 y 13 de la Ley 330 de 1996, como se trata en la parte considerativa.(sic) ARTICULO SEGUNDO: La cuota de vigilancia fiscal será modificada cada vez que el presupuesto de rentas base para la apropiación sufra variaciones, de conformidad con lo estipulado en el artículo 11 ibídem, para lo cual bastará que el Contralor General de Antioquia informe por oficio cual es la cantidad de dinero a cancelar por este concepto.

ARTICULO TERCERO: El Director de Recursos Financieros de la Contraloría General de Antioquia, deberá llevar control eficaz de los recaudos que por este concepto gire EDATEL S.A. E.S.P., a favor de la Contraloría, informando al Contralor cualquier incumplimiento al artículo 13 de la pluricitada Ley 330.

ARTICULO CUARTO: Los dineros que gire EDATEL S.A. E.S.P. a

favor de la Contraloría General de Antioquia, se harán a través de la Tesorería General del Departamento, quien para este efecto será la encargada del recaudo.

ARTICULO QUINTO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, el cual se podrá interponer dentro de los cinco ( 5 ) días hábiles siguientes a su notificación, debidamente motivado y ante el Despacho del Contralor General de Antioquia.

ARTICULO SEXTO: La presente resolución rige cuando esté en firme.” 2ª. El artículo 9, numeral 4, de la Ordenanza Núm. 27 de 20 de noviembre de 1998, de la Asamblea Departamental de Antioquia, “Por medio de la cual se expide el Estatuto Fiscal de Antioquia”, establece que el Contralor General de ese departamento tendrá, entre otras funciones, la de “Dictar y ejecutar los actos administrativos necesarios para el funcionamiento de la entidad de control; celebrar toda clase de contratos o convenios, con sujeción a las normas legales vigentes.” El artículo 11 de la Ley 330 de 1996, a su vez, en lo que interesa al sub lite señala que “Segunda Categoría. Para las contralorías departamentales cuyo Departamento tenga un presupuesto inicial de rentas o igual o superior a 700.000 salarios mínimos legales mensuales e inferior a 2.500.000, el límite será del 2% del presupuesto de rentas del Departamento y sus modificaciones para la vigencia fiscal respectiva y del 1% del presupuesto de rentas y sus modificaciones de las demás Entidades Descentralizadas del nivel departamental y de las áreas metropolitanas”. 3ª. El cuestionamiento de la decisión enjuiciada se sustenta en que la actora no

es una entidad descentralizada departamental sino municipal, por cuanto sus acciones son mayoritariamente de las Empresas Públicas de Medellín, y en razón de ello el a quo, luego de reconocer la competencia de la entidad demandada para expedir dicho acto, declaró su nulidad. Sin embargo, no se ha reparado que tal decisión obedece a que la actora fue una entidad descentralizada departamental hasta el 14 de marzo de 2000, con lo cual concuerda el periodo que es objeto de la cuota de vigilancia fiscal fijada en el acto enjuiciado, esto es, los meses de enero, febrero y la fracción de marzo de ese año, pudiéndose observar que dicha circunstancia no ha sido desvirtuada y ni siquiera controvertida por la actora, mientras que, por el contrario, aparece acreditada mediante certificación que ella misma aporta, emanada de su Secretario General y visible a folio 36 del expediente, en la cual consta que el 14 de marzo de 2000 el departamento de Antioquia vendió a las referidas empresas el 26% del capital de la actora, y se reservó el 19.81%, de donde se deduce que el departamento era el accionista mayoritario, con el 45.81%, por encima de las Empresas Públicas de Medellín que después de esa operación llegó al 56%, de allí que su participación en ese momento era, a lo sumo, del 30%. A lo anterior se agrega que según el certificado de existencia y representación de dicha sociedad, ella se constituyó originariamente como establecimiento público descentralizado del orden departamental, y que luego se transformó en una empresas de servicios públicos mixta, del tipo de las anónimas en cumplimiento de la Ley 142 de 1994.

No es cierto entonces que la actora tuviera la condición de empresa o entidad del orden municipal en el momento en que le fue fijada la cuota de vigilancia fiscal mediante el acto censurado, esto es, durante los meses de enero, febrero y fracción de marzo de 2000, sino que para esa época conservaba su condición de empresa departamental, en virtud de la composición accionaria de su capital, por lo cual dicho acto no desconoce la actual situación de la actora en cuanto a partir del 14 de marzo de 2000 pasó a ser de orden municipal. Finalmente, se observa que no se da la reproducción de un acto administrativo anulado, como se ha dicho en el debate procesal, puesto que este último es la Resolución Núm. 017519 de 27 de enero de 1995, mediante la cual se fijó para 1995 una cuota por concepto de servicios de fiscalización a varias entidades departamentales, dentro de las cuales no se encuentra la actora, mientras que el ahora impugnado fija la cuota de vigilancia fiscal a cargo de la actora por los meses de enero, febrero y fracción de marzo de 2000, invocando al efecto normas no existentes cuando se expidió la atrás citada, como son los artículos 11 y 33 de la Ley 330 de 1996 y la Ordenanza 27 de 1998, de modo que además de un destinatario y una decisión diferentes, el acto enjuiciado tiene también unas circunstancias jurídicas distintas a la anterior. Por consiguiente, las razones en que se sustenta la sentencia apelada no tienen asidero, debiéndose revocar para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : Primero.- REVÓCASE la sentencia apelada y, en su lugar, NIEGANSE las pretensiones de la demanda. Segundo.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 22 de noviembre del 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INES NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA