CE-05001-23-15-000-2000-03726-01(6874)-2001

PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - Por celebración de contratos con personas que administra, maneje o invierta fondos públicos / CONCEJAL - Pérdida de la investidura por celebración de contratos con personas que administran, manejen o inviertan fondos públicos / CONCEJAL - Incompatibilidad por celebración de contratos como causal de pérdida de investidura Consta en el expediente que el doctor JOSÉ MONTOYA se posesionó el 1º de Octubre de 1999 como Concejal del municipio de Itagüí. Está igualmente probado que el 11 de octubre de 1999, o sea, cuando ya ostentaba la investidura de Concejal, el doctor JOSÉ MONTOYA suscribió con COMFENALCO contrato de prestación del servicios de salud asistenciales de Medicina General a los afiliados y beneficiarios de los programas de salud de esta E.P.S. en los municipios de Itagüí, Envigado, Sabaneta, Medellín y La Estrella. De otra parte, la Sala considera que, contrariamente a lo afirmado por el apelante, la configuración de la causal no se enerva por la circunstancia de que los pacientes que atiende el Concejal MONTOYA GIRALDO pertenezcan al régimen contributivo y no al subsidiado, pues ello no desvirtúa el hecho de que COMFENALCO maneja fondos públicos provenientes de los ingresos corrientes de la Nación y de recursos del FOSYGA que se transfieren al municipio de Itagüí para la atención del servicio de salud, que es el supuesto fáctico que hace incompatible la calidad de Concejal con la de contratista de la persona jurídica de derecho privado. Por la

misma razón, resulta errada la apreciación del apoderado del recurrente cuando sostiene que para que la incompatibilidad se configure sería necesario demostrar que el doctor JOSÉ MONTOYA ha tenido injerencia directa o indirecta en el manejo o gestión de los recursos correspondientes al régimen subsidiado de salud, pues la prohibición que establece el numeral 4º. del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, impide a los Concejales celebrar contratos con una persona jurídica que administre, maneje o invierta fondos públicos, que es precisamente cuanto hace COMFENALCO con los recursos que el municipio de Itagüí le transfiere para la prestación del servicio de salud. De igual modo, la Sala observa que el elemento subjetivo de la conducta atribuida al doctor JOSÉ MONTOYA está dado por el conocimiento que del régimen de incompatibilidades e incompatibilidades, es exigible a todo candidato que tome posesión como miembro de una corporación pública de origen popular. Se impone, pues, confirmar la providencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil uno (2001) Radicación número: 05001-23-15-000-2000-03726-01(6874)PI

Actor: RUBEN DARIO MENDOZA JARAMILLO

Demandado: JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO

Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL DE JOSÉ RAÚL

MONTOYA GIRALDO.

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado del demandado contra la sentencia de 11 de diciembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la pérdida de la investidura del Concejal del Municipio de Itagüí, doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO.

1. LA SOLICITUD Se invoca como causal de incompatibilidad, la prevista en el numeral 4º. del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, a cuyo tenor los concejales no podrán celebrar contratos o gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o que sean contratistas del mismo. 1.1. Hechos El doctor RUBEN DARIO MENDOZA JARAMILLO, obrando en nombre propio, y en ejercicio de la acción instituida en el artículo 70 de la Ley 136 de 1994, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, tendiente a que, mediante sentencia, se decrete la pérdida de la Investidura de Concejal del Municipio de Itagüí al doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO.

En apoyo de su pretensión el actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos:  El doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO se inscribió en el segundo renglón en la lista de candidatos al Concejo Municipal de Itagüí para el período 1998 – 2000, encabezada por el doctor ROGELIO DE JESÚS ZAPATA ALZATE, quien fuera elegido en las elecciones que tuvieron

lugar el 26 de octubre de 1997.  El doctor ROGELIO DE JESÚS ZAPATA ALZATE renunció a su investidura de Concejal en el mes de septiembre de 1999, circunstancia por la que fue llamado a ocupar el cargo el doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO, segundo en la lista, quien tomó posesión el 1º. de octubre de 1999 y lo ejercía a la fecha de presentación de la demanda, radicada el 22 de septiembre de 2000.  El Concejal JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO suscribió el 11 de octubre de 1999 con la Caja de Compensación Familiar de Antioquia (en adelante COMFENALCO E.P.S) un contrato de prestación de servicios médicos asistenciales por el término prorrogable de 1 año, para la atención de sus afiliados y beneficiarios en Itagüí y otros municipios vecinos.  COMFENALCO E.P.S. administra los recursos de salud del municipio de Itagüí, por razón, entre otros, de los siguientes contratos: - Contrato 001, celebrado el día 1o. de abril de 1999, por valor de $1.073.996.680 con fecha de iniciación 1º. de abril hasta el 31 de marzo de 2000. - Contrato 002, celebrado el día 1º. de abril de 1999, por valor de $385.590.000 con fecha de iniciación 1º. de abril hasta el 31 de marzo de 2000. - Contrato 003, celebrado el día 1º. de abril de 1999, por valor de $771.308.530 con fecha de iniciación 1º. de abril hasta el 3 de

septiembre de 2000. - Contrato 005, celebrado el día 1º. de octubre de 1999 por valor de $ 79.431.540 con fecha de iniciación 1º. de octubre de 1999 y terminación el 3 de septiembre de 2000. - Contrato 001, celebrado el día 1º. de abril de 2000 por valor de $ 1.182.206.880 con fecha de iniciación 1º. de abril de 2000 hasta el 31 de marzo de 2001. - Contrato 002, celebrado el día 1º. de abril de 2000 por valor de $ 849.021.480 con fecha de iniciación 1º. de abril de 2000 hasta el 31 de marzo de 2001. - Contrato 003, celebrado el día 1º. de abril de 2000 por valor de $424.440.000 con fecha de iniciación 1º. de abril de 2000 hasta el 31 de marzo de 2001.  Los recursos del régimen subsidiado de salud constituyen fondos públicos, provenientes de los ingresos corrientes de la Nación y del FOSYGA que son transferidos al municipio. 1.2. Cargos El actor sostiene que el demandado contravino la causal de incompatibilidad establecida en el numeral 4º. del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, a cuyo tenor, los concejales no podrán celebrar contratos o gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo.

2. LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Admitida la solicitud por auto de 26 de septiembre de 2000, y notificado el 13 de

octubre inmediato, el Concejal JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO la contestó, a través de apoderado, en los términos siguientes: Propuso la excepción de falta de causa para pedir, fundamentándola en no ser cierto que cualquier situación medianamente similar a la prevista en el numeral 4º. del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 pueda subsumirse en esta causal de incompatibilidad. Apoyándose en jurisprudencia de la Corte Constitucional, señala que las incompatibilidades deben interpretarse a la luz de su finalidad y objeto, que es impedir que se confunda el interés privado del Concejal con los intereses públicos, y evitar que éste se valga de la influencia inherente a su función, para derivar cualquier tipo de provecho para sí o para terceros. A su juicio, si se sigue el mencionado criterio interpretativo, la incompatibilidad endilgada al Concejal MONTOYA GIRALDO no se configura, por cuanto el no interviene en el manejo o gestión de los recursos que COMFENALCO E.P.S. recibe del municipio para la prestación del servicio de salud, ni en nombre del municipio contratante ni respecto de la entidad contratada, pues sus funciones son ajenas a ese aspecto. Agrega que el demandado sólo tiene un contrato de prestación de servicios profesionales con COMFENALCO, en cuya virtud se limita a atender únicamente pacientes del régimen contributivo y para todo el departamento de Antioquia, supeditado a la programación que recibe de COMFENALCO, como encargada de asignar los pacientes según órdenes impartidas por su Coordinador. Por otra parte, sostiene que, si en gracia de discusión, llegara a configurarse una

presunta violación al régimen de incompatibilidades, no sería procedente ubicar la conducta del demandado en una responsabilidad objetiva porque las situaciones de los concejales y congresistas difieren entre sí. Plantea que auncuando la pérdida de investidura de congresistas y concejales es de naturaleza disciplinaria, para los primeros genera una responsabilidad política de tipo disciplinario, mientras que para los segundos genera una responsabilidad disciplinaria simple. Cita en su respaldo la obra del Consejero Alier Eduardo Hernández, titulada “Pérdida de investidura de Congresistas y Concejales” donde se sostiene que la responsabilidad de los concejales es de naturaleza subjetiva, es decir, que solo se comprometen a título de dolo o de culpa (Artículo 14 Código Único Disciplinario), lo cual marca una diferencia fundamental con la aplicación de la institución a los congresistas para quienes la responsabilidad es objetiva.

3. PRUEBAS Obran en las presentes diligencias, los siguientes documentos: - Certificación expedida el 29 de septiembre de 1999 por los Registradores especiales del Estado Civil, en que consta que el doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO se inscribió y aceptó la candidatura al Concejo del municipio de Itagüí, por el movimiento político “Fuerza Progresista” en el segundo renglón de la lista encabezada por ROGELIO DE JESÚS ZAPATA ALZATE, para el período 1998 - 2000. - Copia auténtica de la Resolución 152 de 1º. de octubre de 1999 mediante la cual la Presidenta del Concejo Municipal de Itagüí aceptó la renuncia

presentada por el doctor ROGELIO ZAPATA ALZATE al cargo de Concejal del municipio de Itagüí y, en su reemplazo llamó a tomar posesión al doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO. - Acta No. 095 de la sesión de 1o. de octubre de 1999 en que tomó posesión como Concejal del doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO para el período 1998 - 2000, en reemplazo del doctor ROGELIO DE JESÚS ZAPATA ALZATE. - Copia del contrato de prestación de servicios de salud en medicina general suscrito el 11 de octubre de 1999, entre el doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO y COMFENALCO –Antioquia. - Certificación expedida por el Subdirector de COMFENALCOAntioquia, de 18 de octubre de 2000 sobre la vinculación con esa entidad del médico doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO. - Testimonio del doctor LUIS ORLANDO MARTÍNEZ CORREDOR, médico al servicio de COMFENALCO y Coordinador de la Unidad de Servicios Médicos del municipio de Itagüí, sobre las particularidades y pormenores del contrato de prestación de servicios médicos por el doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA en la citada E.P.S. - Copia auténtica de los contratos que el municipio de Itagüí y COMFENALCO –Antioquia vienen celebrando desde 1999.

4. LA AUDIENCIA PUBLICA El 26 de octubre de 2000 se celebró la audiencia pública dispuesta por el artículo 10 de la Ley 144. El Agente del Ministerio Público y el apoderado del actor

anunciaron que consignarían por escrito sus argumentos.

5. EL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 32 en lo Judicial estima del caso acceder a las pretensiones, pues, en su concepto, el Concejal JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO se encuentra incurso en la causal de incompatibilidad prevista en el numeral 4º. del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, por ser al mismo tiempo Concejal y contratista de una persona jurídica de derecho privado que maneja, administra e invierte recursos públicos, precisamente del municipio de Itagüí.

6. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2000, accedió a las pretensiones de la demanda, con las siguientes consideraciones: Advirtió que las pruebas obrantes en los autos acreditaron plenamente la condición de Concejal en ejercicio del Municipio de Itagüí del doctor JOSÉ RAÚL

MONTOYA.

Puso de presente que con los documentos allegados al proceso se demostró la vinculación contractual a COMFENALCO E.P.S. del doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO, para prestar sus servicios como médico general. A juicio del Tribunal, de las pruebas se infiere sin lugar a dudas que el doctor JOSÉ RAUL MONTOYA GIRALDO se halla incurso en la incompatibilidad que define la norma invocada, artículo 45, numeral 4º .de la Ley 136 de 1994, por haber celebrado un contrato con COMFENALCO, persona jurídica de derecho privado que a su turno, es contratista del municipio de Itagüí.

7. EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado del actor se mostró inconforme con la decisión del sentenciador de primera instancia, en síntesis, por los argumentos que expuso en la contestación de la demanda, e insiste en ellos, teniendo en cuenta que fueron compartidos por tres de los Magistrados que salvaron el voto.

8. CONSIDERACIONES DE LA SALA Consta en el expediente que el doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO se posesionó el 1º de Octubre de 1999 como Concejal del municipio de Itagüí.

Está igualmente probado que el 11 de octubre de 1999, o sea, cuando ya ostentaba la investidura de Concejal, el doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO suscribió con COMFENALCO contrato de prestación del servicios de salud asistenciales de Medicina General a los afiliados y beneficiarios de los programas de salud de esta E.P.S. en los municipios de Itagüí, Envigado, Sabaneta, Medellín y La Estrella. Así consta en la certificación suscrita el 18 de octubre de 2000 por el Subdirector de Salud de COMFENALCO -Antioquia y en el contrato de prestación de servicios asistenciales de salud en medicina general suscrito entre COMFENALCO y el doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO el 11 de octubre de 1999, o sea, cuando ya ostentaba la calidad de Concejal del municipio de Itagüí. De otra parte, la Sala considera que, contrariamente a lo afirmado por el apelante, la configuración de la causal no se enerva por la circunstancia de que los pacientes que atiende el Concejal MONTOYA GIRALDO pertenezcan al régimen

contributivo y no al subsidiado, pues ello no desvirtúa el hecho de que COMFENALCO maneja fondos públicos provenientes de los ingresos corrientes de la Nación y de recursos del FOSYGA que se transfieren al municipio de Itagüí para la atención del servicio de salud, que es el supuesto fáctico que hace incompatible la calidad de Concejal con la de contratista de la persona jurídica de derecho privado. Por la misma razón, resulta errada la apreciación del apoderado del recurrente cuando sostiene que para que la incompatibilidad se configure sería necesario demostrar que el doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO ha tenido injerencia directa o indirecta en el manejo o gestión de los recursos correspondientes al régimen subsidiado de salud, pues la prohibición que establece el numeral 4º. del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, impide a los Concejales celebrar contratos con una persona jurídica que administre, maneje o invierta fondos públicos, que es precisamente cuanto hace COMFENALCO con los recursos que el municipio de Itagüí le transfiere para la prestación del servicio de salud. De igual modo, la Sala observa que el elemento subjetivo de la conducta atribuida al doctor JOSÉ RAÚL MONTOYA GIRALDO está dado por el conocimiento que del régimen de incompatibilidades e incompatibilidades, es exigible a todo candidato que tome posesión como miembro de una corporación pública de origen popular. Se impone, pues, confirmar la providencia apelada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y

por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia de 11 de diciembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el día 26 de julio de dos mil uno (2001)

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA