CE-05001-23-15-000-2000-3151-01(ACU)-2001

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Requisitos de procedibilidad Son tres los requisitos mínimos exigidos para que proceda la acción de cumplimiento: 1. - Que la obligación que se deba hacer cumplir esté consignada en la ley o en acto administrativo. 2. - Que el mandato sea imperativo, inobjetable, y que esté radicado en cabeza de la autoridad a la cual se reclama el cumplimiento. 3. - Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o que se pruebe que el cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate. ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia cuando se dispone de otro medio de defensa judicial / NORMA - Discrepancia razonable sobre su alcance: concepto En la solicitud inicial encaminada a superar el evento de la renuencia, el interesado hizo referencia a su intención de promover la acción de cumplimiento, pero no especificó la norma legal correspondiente, como lo hizo luego en la demanda señalando el artículo 222 del Código de Comercio. Lo cual no obsta, por supuesto, para considerar cumplidos los requisitos formales de la demanda y señalar a continuación los motivos por los cuales ella no puede prosperar. En el caso sub-examine encuentra la Sala que de la lectura de la norma presuntamente incumplida, surgen interpretaciones distintas entre las partes; eso se llama discrepancia razonable sobre los alcances de la norma que no corresponde ventilar ni dirimir por los cauces del trámite breve de la acción de cumplimiento donde no se puede entrar a discutir el derecho reconocido por la ley o el acto administrativo. En tales casos se dispone de los procedimientos regulares y de las

acciones ordinarias por vía gubernativa o jurisdiccional.

NOTA DE RELATORÍA: Autos ACU-761 de 1999 Y ACU-1159 de 2000, Sección

Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LÓPEZ

Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil uno (2.001) Radicación número: 05001-23-15-000-2000-3151-01(ACU)

Actor: SAINT DENIS S.A.

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO Se decide sobre la impugnación formulada por el apoderado de la sociedad actora contra la providencia del 25 de octubre de 1.999, mediante la cual la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, decidió no acceder a las pretensiones de la demanda presentada. ANTECEDENTES Por medio de apoderado, la sociedad SAINT DENIS S.A. demanda en acción de cumplimiento al Banco Andino - en liquidación - y a la Superintendencia Bancaria de Colombia, por desatender los artículos 222 del Código de Comercio y 293-2 del Estatuto Financiero. Hechos.- 1. - La sociedad SAINT DENIS S.A., celebró contrato de cuenta corriente bancaria con el Banco Andino - en liquidación. 2. - Mediante Resolución Nº 0750 del 20 de mayo de 1.999, la Superintendente Bancaria dispuso la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios del Banco Andino Colombia S.A. para su liquidación.

3. - Dice el apoderado de la sociedad actora, que ”el mismo día 20 de Mayo de 1.999 se presentaron para su cobro en El BANCO ANDINO SUCURSAL POBLADO DE MEDELLIN, los cheques números 0000245, 0000246, 0000247, 000248, 0000249, de la cuenta corriente de la sociedad SAINT DENIS S.A. ninguno de los cuales fue pagado por el banco, conducta que se justifico en la “TOMA DE POSESION INMEDIATA” y en “ESTAR EN LIQUIDACION” el Banco Andino por parte de la Superintendencia Bancaria, lo que motivó que tales cheques efectivamente fueran devueltos por esta causal” (copia textual, folios 25 y 26), y que esa misma fecha la sociedad que él representa, realizó consignaciones por $69.137.169 “y ninguna de ellas fue rechazada” (folio 26). 4. - Agrega que “se aprecia entonces que el banco Andino actuando por si mismo o acatando una orden de la Superintendencia Bancaria, el mismo día rechazo los retiros que se le solicitaban de la cuenta corriente de mí representada, pero ACEPTÓ las consignaciones que ella efectuó en su cuenta, en una actuación totalmente INJUSTIFICADA, INEQUITATIVA e ILEGAL, pues si el Banco estaba en imposibilidad de efectuar operaciones bancarias no debió haber DISCRIMINADO en cuales si podía actuar y en cuales no lo podía hacer, es decir, debió haber actuado con un mismo criterio en ambas operaciones” (copia textual, folio 26); que no se ha dado aplicación a lo dispuesto en el artículo 222 del Código de Comercio, y que “el perjuicio causado con las actuaciones

anteriormente mencionadas aun no se ha materializado. Pero el mismo se concretará de forma grave e irremediable, en el proceso liquidatorio del banco, al ser incluidas estas sumas dentro de los dineros que serán entregados a porrata a los ahorradores, con ocasión de la liquidación o que serán objeto de los gastos de liquidación de dicho trámite.” (copia textual, folio 31) 5. - Solicita mediante el ejercicio de esta acción, se ordene al Liquidador del Banco Andino Colombia S.A., ”la ejecución del deber omitido, consistente en la devolución de los dineros de las consignaciones…” (folio 31. 2. - Contestación.- El liquidador del Banco Andino Colombia S.A., en la contestación de la demanda informa que el banco siempre actuó de buena fe; que “al momento en que el Banco le recepcionó los cheques en consignación y al momento de envío de los mismos a la cámara de compensación, no había sido notificado de ninguna resolución de Intervención por parte de la Superintendencia Bancaria, en consecuencia se encontraba plenamente facultado para desarrollar su objeto social” (copia textual, folio 62); que la resolución expedida por la Superintendencia fue notificada el 21 de mayo a la madrugada, y que “los actos realizados con anterioridad a la notificación de la Resolución a la que se ha venido haciendo referencia, produce efectos inmediatos a futuro y no retroactivamente, es decir, que los actos y operaciones realizados con anterioridad a la misma tienen plena validez” (copia textual, folio 62) Dice que el servicio de compensación interbancaria de cheques prestado por el Banco de la República, se realiza en dos sesiones: sesión de documentos al

cobro, y sesión de documentos en devolución; que en éstas dos sesiones, “el pago de los cheques presentados al canje entre los establecimientos de crédito participantes se hace mediante una compensación multilateral neta efectuada por el Banco de la República, lo cual significa que con un mismo procedimiento matemático se compensan los valores que cada uno de dichos establecimientos pretenden cobrar a los otros, con el fin de establecer el saldo (a favor o en contra) de cada una de las entidades participantes en la compensación. Con base en dicho cálculo, el Banco procede a abonar o cargar (según si el resultado de la entidad es positivo o negativa) las cuentas de depósito de los establecimientos de crédito participantes en el Banco de la República.” (copia textual, folio 63); que la compensación correspondiente al día 20 de mayo se realizó normalmente “incluyendo la segunda sesión de la compensación correspondiente al día 20 de mayo del año en curso, realizada el día 21 de mayo. No obstante, a raíz de su intervención para liquidación por parte de la Superintendencia Bancaria, la misma entidad fue excluida del servicio de compensación a partir del día 21 de mayo, es decir, que sus delegados no pudieron participaren la sesión de cheques al cobro realizada ese día ni en ninguna de las sesiones de compensación subsiguientes. “De lo mencionado anteriormente, puede concluirse con claridad que los cheques presentados al cobro por ésta entidad en la sesión del 20 de mayo, que no fueron devueltos por los Bancos librados en día 21 de mayo, en el horario correspondiente a la sesión de devoluciones, no podían ya ser devueltos a través

de la compensación y, en consecuencia, los mencionados dineros aparecen abonados en la cuenta y debidamente reconocidos en la acreencia presentada por la sociedad SAINT DENIS S.A.” (copia textual, folio 63). Agrega que el liquidador no puede realizar pagos preferenciales sin antes cumplir las etapas procedimentales que la ley establece, pues se vulnerarían los derechos a la igualdad y al debido proceso de los demás acreedores. El Director Jurídico de la Superintendencia Bancaria en la contestación de la demanda, solicita sea rechazada por improcedente la acción de cumplimiento demandada, por considerar que en éste caso no se han desconocido normas ni actos administrativos. Dice que como autoridad de supervisión de la actividad financiera y aseguradora, lo que ha hecho es aplicar las normas correspondientes. Agrega que aunque es quien profiere la medida de toma de posesión, “esta Superintendencia no interviene en el proceso liquidatorio para garantizar la pronta restitución de los ahorros” (folio 99); que es el liquidador la persona ante quien deben surtirse todas las actuaciones tendientes a la recuperación de las acreencias, y que para darle solución a éste caso existen otros medios judiciales. 3. - La providencia impugnada.- La Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió negar la acción de cumplimiento demandada, considerando que de los documentos presentados por el apoderado de la sociedad actora como prueba del requisito de la renuencia, “en ninguna de las comunicaciones se está requiriendo el cumplimiento específico de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos, pues en la primera simplemente se afirma que las conductas de

las demandadas “violan flagrantemente la ley en el Estatuto Financiero, el Código de Comercio”, y en la segunda no se hace ninguna mención a ordenamiento o normatividad alguna” (folio 117); que en éste caso existe otra vía judicial; que no existe un perjuicio grave e irremediable, y que como “finalmente lo que pretende el demandante es que se declare su derecho a la devolución de una suma de dinero que, a su juicio, fue ilegalmente aceptada por el banco incumpliendo el mandato previsto en el artículo 222 del Código de Comercio, derecho que desconoce el liquidador para quien la operación bancaria se efectuó no por la omisión aducida por la demandante, sino por diversas razones que tienen que ver con la fecha de notificación de la resolución 750 de la Superintendencia bancaria y la compensación multilateral que efectúa el Banco de la República. “Resolver esta controversia mediante la acción de cumplimiento, sería ni más ni menos “convertirla en acción contenciosa y entrar a discutir y establecer el derecho del accionante”, de lo que deviene con nitidez su improcedencia” (copia textual, folio 121). 4. - La impugnación.- Inconforme con la decisión proferida por el a quo, la impugna el apoderado de la sociedad actora, quien manifiesta que las normas incumplidas son el artículo 222 del Código de Comercio y el Estatuto Financiero; que en éste caso si existe un perjuicio grave e irremediable “el cual se concreta en el hecho de que la sociedad no dispondrá de los dineros correspondientes a las consignaciones números

02201621, 02201623, 02201626, 02204117 que ascienden a la suma de $69.137.169, los cuales ingresaron a la masa liquidatoria del Banco Andino; debido a la no aplicación cabal de las normas que regulan el encaje interbancario, por parte de los funcionarios de esta entidad hoy intervenida” (copia textual, folio 153); que al no poder disponer de esos recursos la sociedad no puede cumplir con los fines previstos en su objeto social, y que como el banco si recibió las consignaciones el 20 de mayo, “debió aceptar también los cheques que entraron en ese mismo día en canje, pues la operación es una sola aunque se realice en dos sesiones. Por lo tanto no se dio cumplimiento a las normas que regulan el encaje antecitadas debiendo habérseles dado aplicación, razón por la cual se solicita su cumplimiento” (copia textual, folio 161). CONSIDERACIONES El artículo 87 de la Constitución Política permite que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo que otra autoridad se rehúsa a acatar, y que en caso de prosperar la acción, en sentencia se le ordenará la ejecución del deber omitido. Son tres los requisitos mínimos exigidos para que proceda la acción de cumplimiento: 1. - Que la obligación que se deba hacer cumplir esté consignada en la ley o en acto administrativo. 2. - Que el mandato sea imperativo, inobjetable, y que esté radicado en cabeza de la autoridad a la cual se reclama el cumplimiento. 3. - Que se pruebe la renuencia del exigido a cumplir, o que se pruebe que el

cumplimiento se ha pedido directamente a la autoridad de que se trate. La disposición general cuyo cumplimiento se demanda es el artículo 222 del Código de Comercio que dice: “Disuelta la sociedad se procederá de inmediato a su liquidación. En consecuencia, no podrá iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto y conservará su capacidad jurídica únicamente para los actos necesarios a la inmediata liquidación. Cualquier operación o acto ajeno a este fin, salvo los autorizados expresamente por la ley, hará responsables frente a la sociedad, a los asociados y a terceros, en forma ilimitada y solidaria, al liquidador, y al revisor fiscal que no se hubiere opuesto. “El nombre de la sociedad disuelta deberá adicionarse siempre con la expresión “en liquidación”. Los encargados de realizarla responderán de los daños y perjuicios que se deriven por dicha omisión”. Los dos primeros requisitos, se observan en este caso, el primero con la puntualización de una norma legal que se considera inobservada por la autoridad competente, y, el segundo, con el aparte relativo a la prohibición que tienen las sociedades en liquidación de iniciar nuevas operaciones en desarrollo de su objeto, tal como las analiza el solicitante en sus escritos. Respecto del tercer elemento, ha sostenido esta Sala, con fundamento en el artículo 8-2 de la Ley 393 de 1997, que el interesado debe antes de entablar la demanda, dirigirse a la autoridad con el objeto de reclamarle el cumplimiento de la norma que considera inaplicada, para conocer el criterio de ésta, pues puede ocurrir que comparta los puntos de vista del ciudadano como también puede

ocurrir, con fundadas razones, que la norma se debe aplicar en otro sentido. En la solicitud inicial encaminada a superar el evento de la renuencia, el interesado hizo referencia a su intención de promover la acción de cumplimiento, pero no especificó la norma legal correspondiente, como lo hizo luego en la demanda señalando el artículo 222 del Código de Comercio. Lo cual no obsta, por supuesto, para considerar cumplidos los requisitos formales de la demanda y señalar a continuación los motivos por los cuales ella no puede prosperar. La renuencia es expresión comprensiva de la resistencia arbitraria de la autoridad a cumplir el mandato formulado por medio de una ley o de un acto administrativo; resistencia que se puede calificar por la inequívoca actitud asumida por la autoridad obligada, por ejemplo, guardando silencio correlativo con la inaplicación de la ley, o contestando al interesado con argumentos ligeros e irrazonables que no dejan la menor duda de la intención de desobedecer la norma. En el caso sub-examine encuentra la Sala que de la lectura de la norma presuntamente incumplida, surgen interpretaciones distintas entre las partes; eso se llama discrepancia razonable sobre los alcances de la norma que no corresponde ventilar ni dirimir por los cauces del trámite breve de la acción de cumplimiento donde no se puede entrar a discutir el derecho reconocido por la ley o el acto administrativo. En tales casos se dispone de los procedimientos regulares y de las acciones ordinarias por vía gubernativa o jurisdiccional. El artículo 9 de la Ley 393 de 1997 señala como improcedente la acción de cumplimiento cuando el actor cuenta con otros medios de defensa judicial para

lograr el efectivo cumplimiento de la norma o del acto administrativo. Ha expresado la Sala en otras ocasiones y lo reitera en ésta (Expdtes. ACU-761, auto 24 de junio de 1999, ACU-1138, auto 10 de febrero de 2000 y ACU-1159, auto 25 de febrero de 2000) que la mera circunstancia de ser ésta una acción oficiosa, que se resuelve en forma breve y sumaria, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía celeridad, eficacia y gratuidad, es desatinado pretender extenderla a toda clase de conflictos, burlando los procedimientos regulares y convirtiéndola en medio de defensa principal, que no lo es salvo que se siga un perjuicio grave e inminente para el accionante. Grave, según el diccionario, es lo grande, de mucha entidad o importancia, o, como ha dicho la jurisprudencia, de gran significación para el interesado, y ese elemento, desde el punto de vista objetivo, no está satisfactoriamente demostrado por la firma solicitante. Se hace esa aseveración, pero de ella no se desprende de manera objetiva y convincente que los cerca de setenta millones, que están abonados en la cuenta de la firma, sea el capital disponible que le permita desarrollar su objeto social. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA MODIFICASE la providencia del 25 de octubre de 1.999 emanada de la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en el sentido de

rechazar por improcedente la acción de cumplimiento presentada. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General