CE-05001-23-15-000-2000-4358-01(2873)-2002

ACCION ELECTORAL - Requisitos de la demanda: se debe demandar acto declaratorio de elección no cancelación de credencial / CREDENCIALNaturaleza. En proceso electoral su cancelación es consecuencia obvia del acto anulatorio de elección / PROCESO ELECTORAL - Requisitos de la demanda: petición de nulidad del acto por el cual se declara elección no la cancelación de la credencial Al alegar de conclusión en la primera instancia y al interponer el recurso de apelación dijo además que la nulidad de su elección como concejal fue solicitada de manera incompleta por el demandante, ya que este omitió pedir la cancelación de la respectiva credencial, según lo ordena el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo. Respecto de la deficiencia de la demanda, que se hace consistir en que la solicitud de nulidad se hizo de manera incompleta, pues no se pidió la cancelación de la credencial, se advierte que la credencial no es acto administrativo, sino solo constancia de que se ostenta la calidad que confiere el acto administrativo declaratorio de la elección. Por lo mismo, según el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo puede pedirse la nulidad de la elección hecha a favor de un candidato que no reúna las condiciones constitucionales o legales, fuera inelegible o tuviera algún impedimento para ser elegido “y la cancelación de la respectiva credencial”. Pero para obtener la nulidad de una elección debe demandarse el acto por medio del cual se declara, según lo dispuesto en el referido artículo 229 del mismo Código; y la consecuencia obvia de la anulación del acto de elección es la cancelación de la credencial. INHABILIDAD DE CONCEJAL - Parentesco con funcionario que ejerce cargo

de dirección administrativa / NULIDAD ELECCIÓN DE CONCEJALProcedencia. Parentesco con funcionario que ejerce cargo de dirección administrativa / DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA / SECRETARIO DE HACIENDA MUNICIPAL - Ejercicio de dirección administrativa Se encuentra inhabilitado para ser concejal quien tenga vínculos por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, con funcionarios que ejerzan jurisdicción o autoridad administrativa, política o militar, si esa situación tiene lugar en la circunscripción del municipio en que se efectúe la elección. El demandante afirmó en su demanda que la señora Gloria Estella Rivera Ocampo, elegida Concejal del municipio de Copacabana, tenía parentesco en segundo grado de consanguinidad con el señor Héctor Elías Rivera Ocampo, quien para entonces y en el mismo municipio ejercía un cargo de dirección administrativa como Secretario de Hacienda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 de la ley 136 de

1994. Está probado que Gloria Rivera Ocampo y Héctor Elías Rivera Ocampo son consanguíneos en segundo grado y según certificación del Técnico de la Oficina de Personal del municipio de Copacabana expedida el 22 de noviembre de 2000, el señor Héctor Elías Rivera Ocampo se encontraba desempeñando en esa fecha el cargo de Secretario de Hacienda, desde el 1 de marzo de 2000. Por lo demás, es innegable que el cargo de Secretario de Hacienda implica el ejercicio de dirección administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 190 de la ley 136 de 1.994. Así probados los supuestos de la inhabilidad aducida, resulta que es

nulo el acto de elección demandado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-15-000-2000-4358-01(2873)

Actor: RAFAEL GILDARDO CORREA ARROYAVE Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE COPACABANA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, señora Gloria Estella Rivera Ocampo, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Rafael Gildardo Correa Arroyave demandó fuera declarada nula la elección de la señora Gloria Estella Rivera Ocampo como Concejal del municipio de Copacabana para el período de 2.001 a 2.003, contenida en el acta parcial de escrutinio de 2 de noviembre de 2.000 suscrito por la comisión escrutadora.

Dijo el demandante que la señora Gloria Estella Rivera Ocampo se encontraba incursa en la causal de inhabilidad establecida en el artículo 43, numeral 6, de la ley 136 de 1.994, por ser pariente en segundo grado de consanguinidad del señor Héctor Elías Rivera Ocampo, quien como Secretario de Hacienda del mismo municipio ejercía en la fecha de la elección cargo de dirección administrativa, conforme a lo previsto en el artículo 190 de la referida ley.

2. La contestación a la demanda

La demandada contestó la demanda por medio de apoderado oponiéndose a sus pretensiones y admitiendo como ciertos los hechos aducidos en la misma, y solicitó ser absuelta y que se condenara en costas al demandante por temeridad y mala fe. Propuso la que denominó excepción de fondo de nulidad, alegando que la admisión de la demanda se efectuó de manera irregular, por cuanto no se aportó al proceso constancia de la notificación por estrados del acta parcial de escrutinios de 2 de noviembre de 2.000, por lo cual debe declararse nulo lo actuado desde el auto admisorio de la demanda. Y también propuso la excepción de caducidad, alegando que según el artículo 163 del Código Contencioso Administrativo -modificado por el artículo 44, numeral 12, de la ley 446 de 1.998la acción electoral caduca en 20 días contados a partir del día siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declare la elección; que como el acto administrativo demandado no fue legalmente notificado, al no encontrarse en firme no era posible iniciar la demanda y menos darle trámite; que en tales términos la demanda fue presentada extemporáneamente; y que no puede entenderse saneada esa exigencia procesal por no haberse considerado en la admisión de la demanda, pues se trata de una cuestión insaneable.

3. La sentencia apelada Es la de 14 de diciembre de 2.001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró imprósperas las excepciones propuestas y nula la elección de la señora Gloria Estella Rivera Ocampo como Concejal del municipio de

Copacabana para el período de 2.001 a 2.003. Dijo el Tribunal que la alegada excepción de caducidad no tenía vocación de prosperar, porque el acto demandado es de 1 de noviembre de 2.000 y cuando se presentó la demanda el 22 de los mismos no había concluido el término legal de 20 días. Y del fondo del asunto dijo que fue probado que Gloria Estella Rivera Ocampo y Héctor Elías Rivera Ocampo son hermanos, y también que en la fecha de la elección de aquella como Concejal de Copacabana su hermano Héctor Elías se desempeñaba, desde el 1 de marzo de 2.000, como Secretario de Hacienda del mismo municipio. Advirtió el Tribunal que según lo establecido en el artículo 190 de la ley 136 de 1.994 los secretarios de la alcaldía ejercen dirección administrativa, entre otros; que, entonces, se causaba la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 6, de la misma ley, por razón del parentesco entre la Concejal elegida y el Secretario de la Alcaldía de Copacabana; y que aunque este presentó renuncia en fecha posterior a la elección, tal circunstancia no hacía desaparecer la inhabilidad, pues las normas de orden público no tienen carácter dispositivo.

4. La apelación Contra la sentencia anterior la demandada interpuso el recurso de apelación, que sustentó diciendo que el Tribunal se pronunció sobre aspectos diferentes a los pedidos en la contestación de la demanda, pues desestimó y omitió decidir sobre la solicitud de nulidad del proceso desde el auto admisorio de la demanda,

inclusive, impetrada como excepción de fondo, porque no se aportó la correspondiente constancia de la notificación por estrados del acta parcial de escrutinios de 1 de noviembre de 2.000 (formulario E-26), irregularidad que no permitía conocer si se estaba dentro del término para ejercer la acción electoral o, por el contrario, si esta ya había caducado, además de que el demandante basó su demanda en el acta parcial de escrutinios y no en el acta general del escrutinio municipal, “pues allí es donde consta el resumen de todo lo relacionado con dicha elección”; que tampoco se pronunció el Tribunal sobre el hecho de que el demandante solicitó la declaración de nulidad de su elección de manera incompleta, ya que no pidió la cancelación de la respectiva credencial, como ordena el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo, negando de esta manera el derecho que tenía de conocer en la sentencia de fondo la razón o sin razón de su argumentación jurídica, con violación del debido proceso; que las falencias de la demanda no pueden ser suplidas por el juez de la causa y menos convalidar la omisión de quien ejerce la acción de mala fe; que todo ello permite además invocar como válida la caducidad de la acción; que el acto demandado no fue legalmente notificado y, por tanto, se impone declarar nulo el proceso, el cual no podía iniciarse ni proseguirse, al no encontrarse el acto que le da sustento; que esa exigencia procesal es insaneable, y que el Tribunal sujetó su decisión a aspectos puramente considerativos, sin tener en cuenta que el material probatorio exigido por la ley para estos casos no se contrae a cotejar la relación de

consanguinidad entre el elegido y el empleado público calificado como director administrativo, sino también a las exigencias plenas de la prueba requerida para la admisión y trámite procesal, y en este caso no se hizo, lo cual constituye violación de las formas propias que debe consultar todo juicio.

5. La opinión del Ministerio Público La Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicitó se confirmara la sentencia apelada.

De las excepciones propuestas dijo que la de caducidad no estaba llamada a prosperar, porque de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo la acción electoral caduca en 20 días contados a partir de la notificación del acto que declare la elección; que esos actos son notificados en estrados y por ello el término corre a partir del día hábil siguiente a dicha comunicación, entendiendo que la diligencia se surte para todos, incluso para quienes no se encuentren presentes en la misma; que el acto de elección demandado es de 1 de noviembre de 2.000, luego a partir del día siguiente, es decir, del 2 de noviembre, se inició el término de 20 días, el cual se extendía hasta el 1 de diciembre; y que como la demanda fue presentada el 22 de noviembre de 2.000, se concluye que la acción fue ejercida dentro del término de ley. En cuanto a la de nulidad de la actuación dijo que solo pueden plantearse nulidades con fundamento en las causales establecidas en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al asunto por virtud de la remisión dispuesta en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo; que como ninguna de esas causales fue invocada, debe concluirse en la improcedencia de

la petición; que, además, es claro el desconocimiento del abogado de la demandada sobre la notificación de los actos electorales, que tiene lugar en estrados, es decir, en el momento mismo de la audiencia que es pública; y que esta circunstancia significa que la certificación a la que alude resulte improcedente. Del fondo del asunto dijo la Procuraduría que fue probado que existe parentesco en segundo grado de consanguinidad entre la elegida y el señor Héctor Elías Rivera Ocampo y que en la fecha de la elección este se desempeñaba en el municipio como Secretario de Hacienda, cargo del cual se presume la autoridad administrativa, según lo establecido en el artículo 190 de la ley 136 de 1.994, de donde concluyó que se configura la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 6, de la misma ley, de la que resulta la nulidad de la elección.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Cuestiones previas La demandada, señora Gloria Estella Rivera Ocampo, al contestar la demanda propuso la que denominó excepción de fondo de nulidad, alegando que no se aportó al proceso constancia en el acta parcial de escrutinios de 1 de noviembre de 2.000 (formulario E-26) de la notificación por estrados, y que por ello la admisión de la demanda se hizo de manera irregular, razón por la cual debía declararse nulo lo actuado desde el auto que así lo dispuso.

Al alegar de conclusión en la primera instancia y al interponer el recurso de apelación dijo además que la nulidad de su elección como Concejal fue solicitada de manera incompleta por el demandante, ya que este omitió pedir la cancelación

de la respectiva credencial, según lo ordena el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo. Y que el demandante sustentó su demanda en el acta parcial de escrutinios y no en el acta general del escrutinio municipal, en la que consta el resumen de todo lo relacionado con la elección. La ineptitud de la demanda tiene el carácter de excepción previa, según lo dispuesto en el artículo 97, numeral 7, del Código de Procedimiento Civil, pero en los procesos contencioso administrativos solo son admisibles las excepciones de fondo, que son las que se oponen a la prosperidad de la pretensión, según lo establecido en el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo. No obstante, pueden presentarse impedimentos en tales procesos, o sea, la ausencia de alguno o algunos de los presupuestos procesales, que son los requisitos que deben reunirse para que el proceso se constituya y desenvuelva válidamente, cuya ausencia determina bien la nulidad del proceso, bien la inhibición para decidir en el fondo. Los impedimentos procesales constituyen, en el proceso civil, las denominadas excepciones previas, que se proponen dentro de la oportunidad para dar contestación a la demanda y se deciden previamente y a través de incidente, según lo establecido en los artículos 97, 98 y 99 del Código de Procedimiento Civil. Esos impedimentos, que en el proceso contencioso administrativo no se proponen como excepciones, pueden sin embargo ser planteados así, como impedimentos procesales, por el demandado, o declarados por el juzgador, como quiera que resulta inexcusable el cumplimiento cabal de los presupuestos

procesales. Uno de tales presupuestos es la demanda en forma, pues solo esta permite al juez el ejercicio de su poder y el cumplimiento de su deber de dictar sentencia. La ineptitud de la demanda es, en consecuencia, un impedimento procesal. Con las precisiones anteriores se examinan las alegaciones de la demandada. Primeramente, la omisión de aportar constancia de notificación del acto acusado no está señalada como causal de nulidad del proceso en el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual resulta improcedente la pretensión encaminada a que se declare nulo lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda. Pero, además, resulta equivocado deducir una irregularidad de esa circunstancia, por cuanto tratándose de actos declaratorios de elección popular, que son la culminación del escrutinio que se realiza en audiencia pública, la notificación se efectúa en estrados, conforme a lo dispuesto en el artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, es decir, en la misma fecha del acto administrativo. De otra parte, según lo dispuesto en el artículo 137, numeral 2, del Código Contencioso Administrativo, toda demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa debe contener lo que se demanda, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 229 del mismo Código para obtener la anulación de una elección o de un registro electoral o acta de escrutinio debe demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara, y no los cómputos o escrutinios intermedios, aunque el vicio de nulidad afecte a estos. Según el acta parcial de escrutinio expedida el 1 de noviembre de 2.000 por la

comisión escrutadora, copia auténtica de la cual se acompañó a la demanda, en las elecciones del 29 de octubre del mismo año fue elegida Concejal del municipio de Copacabana la señora Gloria Rivera Ocampo. Este acto, por medio del cual se declaró la elección, quedó notificado en estrados en la misma fecha, de donde debe concluirse que ninguna otra constancia era necesario allegar por el demandante para efecto de demostrar su notificación. Respecto de las otras deficiencias de la demanda, que la demandada hace consistir en que la solicitud de nulidad se hizo de manera incompleta, pues no se pidió la cancelación de la credencial, se advierte que la credencial no es acto administrativo, sino solo constancia de que se ostenta la calidad que confiere el acto administrativo declaratorio de la elección. Por lo mismo, según el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo puede pedirse la nulidad de la elección hecha a favor de un candidato que no reúna las condiciones constitucionales o legales, fuera inelegible o tuviera algún impedimento para ser elegido “y la cancelación de la respectiva credencial”. Pero para obtener la nulidad de una elección debe demandarse el acto por medio del cual se declara, según lo dispuesto en el referido artículo 229 del mismo Código; y la consecuencia obvia de la anulación del acto de elección es la cancelación de la credencial. Y en cuanto a que no fue demandada el acta general del escrutinio municipal, se reitera que en los procesos electorales lo procedente es demandar el acto por medio del cual la elección se declara contenido en el acta correspondiente, y no

las actas de las corporaciones electorales que informan sobre lo ocurrido. Así se hizo en la demanda -en el encabezamiento y en el capítulo Pretensionesen que se pidió se declarase nula la elección de la señora Gloria Estella Rivera Ocampo como Concejal de Copacabana para el período 2.001 a 2.003. Las alegaciones de la demandada carecen, entonces, de fundamento. Propuso también la demandada la excepción de caducidad de la acción, aduciendo que la acción electoral caduca en 20 días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por el cual se declara la elección o se haya expedido el nombramiento de cuya nulidad se trate, según lo dispuesto en el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso administrativomodificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1.998-; que el acto administrativo acusado no fue legalmente notificado y que al no estar en firme no era posible presentar la demanda y menos darle trámite. Pero ya se dijo que el acto de elección acusado fue expedido el 1 de noviembre de 2.000 y quedó notificado en estrados en la misma fecha; luego a partir del día siguiente principió a correr el término de 20 días señalado en el numeral 12 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que vencía el 1 de diciembre del mismo año. Se trata de días hábiles, pues conforme a lo establecido en el artículo 62 de la ley 4.ª de 1.913, “sobre régimen político y municipal”, en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales se entienden

suprimidos los feriados y de vacancia; y según lo dispuesto en el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, en los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permaneciera cerrado el despacho judicial. Como la demanda fue presentada en el Tribunal Administrativo de Antioquia el 22 de noviembre de 2.000, lo fue oportunamente. Siendo así, la alegada caducidad de la acción no tiene ningún fundamento.

2. El asunto de fondo El artículo 43, numeral 6 y parágrafo, de la ley 136 de 1.994, dice: “ARTÍCULO 43. Inhabilidades. No podrá ser concejal:

[...].

6. Quien tenga vínculos por matrimonio o unión permanente, o de parentesco hasta en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, con funcionarios que ejerzan jurisdicción, autoridad administrativa, política o militar.

[...]. PARÁGRAFO. Las inhabilidades previstas en los numerales 4, 6 y 7 se refieren a situaciones que tengan lugar en la respectiva circunscripción del municipio en la cual se efectúe la respectiva elección”. Entonces, se encuentra inhabilitado para ser concejal quien tenga vínculos por matrimonio o unión permanente o de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil, con funcionarios que ejerzan jurisdicción o autoridad administrativa, política o militar, si esa situación tiene lugar en la circunscripción del municipio en que se efectúe la elección. El demandante afirmó en su demanda que la señora Gloria Estella Rivera Ocampo, elegida Concejal del municipio de Copacabana, tenía parentesco en

segundo grado de consanguinidad con el señor Héctor Elías Rivera Ocampo, quien para entonces y en el mismo municipio ejercía un cargo de dirección administrativa como Secretario de Hacienda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 190 de la ley 136 de 1.994. Obra en el proceso, en copia auténtica, el acta parcial de escrutinio de 1 de noviembre de 2.000 (formulario E-26), correspondiente a las elecciones que tuvieron lugar el 29 de octubre del mismo año, mediante la cual se declaró la elección de la señora Gloria Rivera Ocampo como Concejal de Copacabana para el período de 2.001 a 2.003. Está probado que Gloria Rivera Ocampo y Héctor Elías Rivera Ocampo son consanguíneos en segundo grado, como hijos de Elías Rivera y Elba Odilia Ocampo; así resulta de la copia del registro civil de nacimiento de Gloria Estella Rivera Ocampo bajo el indicativo serial número 33666426 expedida por el Registrador municipal de Copacabana y de la certificación del Notario Tercero del Círculo de Medellín en que consta que fue inscrita el acta de nacimiento de Héctor Elías Rivera en el folio 688, libro 73 del registro civil Y según certificación del Técnico de la Oficina de Personal del municipio de Copacabana expedida el 22 de noviembre de 2.000, el señor Héctor Elías Rivera Ocampo se encontraba desempeñando en esa fecha el cargo de Secretario de Hacienda, desde el 1 de marzo de 2.000. Por lo demás, es innegable que el cargo de Secretario de Hacienda implica el ejercicio de dirección administrativa, conforme a lo establecido en el artículo 190

de la ley 136 de 1.994. Así probados los supuestos de la inhabilidad aducida, resulta que es nulo el acto de elección demandado. En estas condiciones, la sentencia será confirmada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Confírmase la sentencia de 14 de diciembre de 2.001 dictada por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario