CE-05001-23-15-000-2000-4363-01_20010315-2001

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Celebración de contrato / INHABILIDAD DE ALCALDE - Celebración de contrato como presidente de la junta de acción comunal / ACCION COMUNAL - Inhabilidad de alcalde por celebración de contrato en nombre de ésta / SUSPENSION PROVISIONALImprocedencia El apelante sostiene que en el presente caso no hubo una flagrante violación del artículo 95.5 de la Ley 134 de 1995 toda vez que el alcalde electo no contrató como persona natural sino en representación de una persona jurídica, en este caso la Junta de Acción Comunal Central del Municipio de San Vicente. Esta Sala, al decidir otro recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 6 de diciembre de 2000 dictada por el mismo Tribunal de Antioquia, se suspendió provisionalmente los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la elección del mismo señor Valencia, Expediente 2485, concluyó que, por tratarse de un punto que implicaban un análisis extenso y complejo para determinar si al demandado, o quien actuó en representación de la Junta de Acción Comunal, le era aplicable la prohibición del artículo 95.5 de la ley 136 de 1994 propio de la sentencia, no era procedente la medida de suspensión provisional en esta etapa procesal. Así las cosas, para poder determinar si la norma cuya violación se invoca es aplicable a los representantes legales de las Juntas de Acción Comunal, es necesario emprender una labor de interpretación compleja y en tal caso la violación no sería ostensible, tal como lo exige el artículo 152 del Código

Contencioso Administrativo y por lo mismo no sería procedente decretar la suspensión provisional solicitada.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que la configuración de la inhabilidad prevista en el artículo 95 numeral 5 de la Ley 136 de 1994, solo se presenta cuando se obra en interés particular, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de septiembre de 1998, radicación 1954, C.P. Miren de la

Lombana de Magyaroff.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 NUMERAL 2 / LEY 136 DE 1995 – ARTÍCULO 95 NUMERAL 5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil uno (2001) Radicación número: 05001-23-15-000-2000-4363-01(2512)

Actor: JOSE GUILLERMO ZULUAGA Demandado: ALDEMAR VALENCIA AGUDELO De plano, como lo prevé el artículo 155 del Código Contencioso Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación instaurado por el Señor José Guillermo Zuluaga Tobón, contra el auto del 14 de diciembre de 2000, dictado por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decretó la suspensión provisional del acto de elección del señor Aldemar de Jesús Valencia como Alcalde Municipal de San Vicente para el período 2001-2003.

ANTECEDENTES:

El señor José Guillermo Zuluaga Tobón, demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del señor Aldemar Valencia Agudelo como alcalde del municipio de San Vicente para el período 2001-2003,contenido en el acta general de escrutinio. En el mismo libelo demandatorio solicitó la suspensión provisional del acto administrativo referido por considerar que el señor Aldemar Valencia Agudelo violó el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994. Como sustento de la petición de suspensión provisional aporta copia de la orden de trabajo SG 065 de septiembre 22 de 1999 suscrita entre el Alcalde Municipal de San Vicente Antioquia, y La Junta de Acción Comunal Urbana y/o Aldemar Valencia Agudelo, para la construcción de muros de cierre laterales y pisos del coliseo cubierto, por valor de cuatro millones ochocientos noventa y un mil pesos; el acta de iniciación de la obra, del 6 de diciembre de 1999; acta de obra ejecutada Nos. 1,2,3 y acta de obra ejecutada No. 4 y de liquidación final; así como los comprobantes de pago Nos.OP-010, OP-689, OP-538, OP-131( fls. 10 a 20). Antes de resolver sobre la admisión de la demanda, el Tribunal le concedió al demandante un término de cinco(5) días contados desde el siguiente al de la notificación del auto, para que individualizara el acto cuya nulidad pretende y aportara fotocopia autenticada del mismo y de la fecha de inscripción del señor

Aldemar Valencia, como aspirante a la alcaldía de San Vicente. PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante auto de diciembre 14 de 2000 admitió la demanda y en el numeral 5º de dicha providencia decretó la suspensión provisional del acto acusado, por considerar que la violación del artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994 surge en forma manifiesta, de la simple confrontación entre el mandato legal y la orden de trabajo No. SG 065 del 22 de septiembre de 1999 suscrita entre el alcalde de San Vicente y la Junta de Acción Comunal Urbana y/o Aldemar Valencia Agudelo, toda vez que éste celebró el contrato citado con la entidad territorial, dentro del año inmediatamente anterior a su inscripción como candidato a la alcaldía de San Vicente. IMPUGNACION El demandado por medio de su apoderado judicial, interpuso el recurso de apelación contra el auto del 14 de diciembre de 2000, que ordenó la suspensión provisional del acto acusado con fundamento en lo siguiente: a)El señor Aldemar Valencia actuó en calidad de representante legal de la Junta de Acción Comunal Central o Urbana del municipio de San Vicente Antioquia y los beneficios fueron para dicha junta; por tal razón, el demandado no suscribió, celebró y ejecutó el contrato SG 065-99 en interés propio, como persona natural y como contratista titular y con ánimo de lucro, en beneficio personal. Corrobora la afirmación anterior, el hecho de que para la legalización de la orden de trabajo la Junta tuvo que aportar el paz y salvo de tesorería No. 693381 del

mes de noviembre de 1999 (fl. 87); así mismo, la Junta realizó los pagos por concepto de publicación del contrato de acuerdo con el comprobante de caja No. 5271891 de noviembre 11 de 1999 por valor de $73.365, pago realizado directamente por el tesorero de la corporación (fl. 86); de igual modo, en la reunión de la Junta de Acción Comunal el señor Valencia en su calidad de representante legal informa: " Hay un contrato en el coliseo por cuatro millones de pesos para organizar varias cosas allí, darán los materiales, ya están listos los cálculos operacionales y la idea es que éste también deje fondos a la Junta de Acción Comunal, y además hay que presentar un balance del contrato a la administración municipal " (fls. 56). Además, la ejecución del contrato corrió por cuenta y riesgo de la junta que por medio de su asociado Augusto Marín lo ejecutó, compró los materiales, reclutó, dirigió y administró el personal requerido para realizar los trabajos e informó sobre los avances y contingencias de la obra a la asamblea de la Junta de Acción Comunal, según consta en el acta respectiva, visible a folios 60 y 65. b) El artículo 10 de la Ley 80 de 1993, establece: " No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de

las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Nacional ". Afirma que el Consejero doctor Roberto Medina López en su salvamento de voto respecto a la sentencia de septiembre 17 de 1998 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía Expediente 2000 manifiesta su acatamiento y conformidad interpretativa con el precepto citado por considerar que actuar en calidad de representante legal de una entidad sin ánimo de lucro constituye una eximente al régimen general de las inhabilidades consagradas en el parágrafo 5º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. Manifiesta que en la sentencia citada el Consejo no se refiere a lucro económico sino a dividendos políticos, pero considera que al analizar este aspecto, la Corporación debe tener en cuenta que el señor Valencia en ningún momento ejecutó el contrato, ni realizó labores de contratación de personal, ni el pago a los mismos, ni ingresó los dineros provenientes del mismo a la Junta de Acción Comunal ni se involucró en la repartición de los excedentes obtenidos por la ejecución del contrato, para lo cual solicita evaluar la abundante prueba documental que en este sentido reposa en el expediente. c) Finalmente, expresa que no obstante las consideraciones establecidas en el artículo 86 de la Ley 617 de 2000, alusivo al régimen de transición para las inhabilidades e incompatibilidades allí establecidas, no existe claridad sobre si dicho

régimen se aplica a los alcaldes elegidos el 31 de octubre de 2000, pero en el evento de que así fuera, el artículo 37 de la norma citada establece que para efectos de la inhabilidad contemplada en el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, el término de un año allí establecido se contaría a partir de la elección y no de la inscripción como lo establece la Ley 136, por lo que sería mas favorable al demandado toda vez que el contrato SG-065 fue suscrito el 22 de septiembre de 1999 y la elección se produjo el 31 de octubre de 2000, término que se encuentra por fuera del establecido en la inhabilidad citada.

CONSIDERACIONES: De conformidad con lo previsto en el numeral 2º del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo para poder decretar la suspensión provisional se requiere que " haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la acción por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud".

Lo anterior implica que la vulneración del orden jurídico debe aparecer en forma tan evidente y clara que para llegar a esa conclusión sea suficiente la confrontación entre la norma que se invoca como infringida para estos precisos efectos y el acto acusado, bien sea que la ostensible violación se manifieste por la simple comparación entre aquella y este o por la confrontación mediante los documentos públicos allegados. En otras palabras, en cualquiera de los dos casos previstos en la ley, es indispensable que no haya necesidad de recurrir a razonamientos y disquisiciones profundas para identificarla, pues en tal caso la violación no sería la ostensible

requerida por la norma y por lo mismo no sería procedente la medida en estudio. El apelante sostiene que en el presente caso no hubo una flagrante violación del artículo 95-5 de la Ley 134 de 1995 toda vez que el alcalde electo no contrató como persona natural sino en representación de una persona jurídica, en este caso la Junta de Acción Comunal Central del Municipio de San Vicente. Esta Sala, al decidir otro recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 6 de diciembre de 2000 dictada por el mismo Tribunal de Antioquia, que suspendió provisionalmente los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la elección del mismo señor Valencia, Expediente 2485, concluyó que, por tratarse de un punto que implicaba un análisis extenso y complejo para determinar si al demandado, o quien actuó en representación de la Junta de Acción Comunal , le era aplicable la prohibición del artículo 95.5 de la ley 136 de 1994 propio de la sentencia, no era procedente la medida de suspensión provisional en esta etapa procesal. La Sala en reiteradas oportunidades ha expresado que la inhabilidad a que se refiere el artículo 95-5 de la Ley 136 de 1994, solo se presenta cuando se obra en interés particular. Sobre el tema, la doctora Miren de la Lombana en sentencia de septiembre 3 de 1998, Rad. 1954 expresó: "En relación con la causal quinta de inhabilidad para ser elegido alcalde, prevista en el numeral 5° del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, esta Sala ha dicho que ella plantea dos supuestos independientes en donde el primero comprende 3

elementos a saber: la intervención en la celebración de contratos; con entidades públicas; y en interés propio o de terceros. El segundo supuesto comprende la celebración, por sí o por interpuesta persona, de contrato de cualquier naturaleza; con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo y que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio; existiendo, adicionalmente, una circunstancia temporal común, consistente en que la intervención o celebración del contrato, haya ocurrido durante el año anterior a la inscripción de la candidatura. Conforme a la interpretación jurisprudencial de la disposición, se ha llegado a entender que la inhabilidad solo puede predicarse cuando se obra en interés particular (propio o de un tercero). Tal interpretación excluye la celebración de contratos cuando se hace en razón de la representación, entre otras, de una entidad pública porque se entiende que el funcionario obra en interés general. En este caso está demostrado que el señor Arcadio Benítez Ortiz, intervino en la celebración de un contrato interadministrativo, con el Municipio de Támara pero, tal como quedó dicho y consta en el referido convenio, la intervención del señor Benítez Ortiz se debió a su condición de Rector de Instituto Educativo Básico Tablón de Támara, lo cual implica que tan solo le asistía el interés de la institución educativa mencionada y no el propio o el de terceros, presupuestos sin los cuales no se estructura la inhabilidad que se analiza" (subrayas fuera del texto). Así las cosas, para poder determinar si la norma cuya violación se invoca es aplicable a los representantes legales de las Juntas de Acción Comunal, es

necesario emprender una labor de interpretación compleja y en tal caso la violación no sería ostensible, tal como lo exige el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo y por lo mismo no sería procedente decretar la suspensión provisional solicitada. La Sala reitera los criterios expresados en aquella oportunidad para revocar la providencia impugnada, pero solo en lo que a la suspensión provisional se refiere. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE 1.- Revocar el numeral 5 del auto de diciembre 14 de 2000, y en su lugar se ordenará: No se decreta la suspensión provisional de los actos administrativos por medio de los cuales se declaró la elección del señor Aldemar Valencia como alcalde municipal de San Vicente para el período 2001-2003, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Cópiese, Notifíquese y Devuélvase al Tribunal de origen.

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ DARIO QUIÑONES PINILLA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ ROBERTO MEDINA LOPEZ