CE-05001-23-15-000-2001-02894-01(7745)(PI)-2002

DIPUTADO - Pérdida de la investidura por no tomar posesión del cargo / DIPUTADO LLAMADO - Para que se configure la causal por no tomar posesión se requiere notificación del acto administrativo sobre la vacancia / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE DIPUTADO LLAMADO - Requisitos en la causal por no tomar posesión La causal de pérdida de investidura invocada es la consagrada en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 2000 consistente en “...no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse”. Es preciso señalar que el llamado es un acto administrativo expreso -no presunto-, ni opera de pleno derecho, a través del cual la Mesa Directiva de la Corporación de elección popular comunica a quien tiene vocación de ocupar un cargo que el mismo ha quedado vacante en forma absoluta o temporal para que lo asuma. De tal manera que el término de 3 días a que alude la causal transcrita se cuenta a partir de la notificación del acto expreso, de ahí que sea menester para su configuración que aparezca demostrado dentro del expediente que se expidió dicho acto y que transcurrió el mencionado término sin que se hubiera producido la posesión. En este caso no existe en el proceso prueba de la expedición del acto administrativo del llamado, lo que per se descarta la ocurrencia de la causal de pérdida de investidura invocada. En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia apelada, que denegó la pérdida de investidura.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de abril de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-15-000-2001-02894-01(7745)(PI)

Actor: SORAYA JARAMILLO BEDOYA

Demandado: JUAN GUILLERMO MAYA SALINAS Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia de 3 de diciembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual se denegó la solicitud de pérdida de investidura del Diputado de

la Asamblea Departamental de Antioquia JUAN GUILLERMO MAYA SALINAS. I - ANTECEDENTES La ciudadana SORAYA JARAMILLO BEDOYA, obrando en nombre propio, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, para que decretara la pérdida de la investidura de Diputado a la Asamblea del mismo Departamento, ostentada por JUAN GUILLERMO MAYA SALINAS para el período 2001-2003. I.2-. Como sustento de su pretensión, adujo los siguientes hechos: Sostiene que en los comicios electorales celebrados el 29 de octubre de 2000 fue elegido el señor Bernardo Alejandro Guerra Hoyos como Diputado de Antioquia para el período comprendido del 1º de enero de 2001 al 31 de diciembre de 2003, quien dimitió del cargo el 2 de marzo de 2001, habiéndosele aceptado la renuncia

el 6 de marzo mediante Resolución 1653. Expresa que tanto Bernardo Guerra Hoyos como Juan Guillermo Maya Salinas solicitaron al Presidente de la Asamblea que se llamara al tercer renglón de la lista, esto es, al señor TULIO MARIO BOTERO URIBE, pues el segundo de los nombrados, que figuraba en segundo renglón, se desempeñaba en ese momento como Director del Servicio Seccional de Salud de Antioquia. Aduce que el 7 de marzo de 2001 la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental de Antioquia posesionó al señor Tulio Mario Botero Uribe y el 8 del mismo mes y año el Diputado César Pérez García y otros compañeros de curul presentó una constancia acerca de que la posesión había sido irregular e, igualmente, requirieron al Presidente para dar estricto cumplimiento al artículo 261 de la Carta, modificado por el Acto Legislativo 03 de 1993. Manifiesta que el demandado presentó renuncia al cargo de Director del Servicio Seccional de Salud de Antioquia, que ejerció hasta el viernes 15 de junio de 2001 y el 20 del mismo mes y año se posesionó como Diputado con la aquiescencia de la Mesa Directiva de la Corporación. A su juicio, con los hechos narrados se violaron los artículos 261 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 1993 y 48, numeral 3, de la Ley 617 de 2000, conforme al cual, perderán la investidura, quienes no tomen posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación de las Asambleas y Concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a

posesionarse. Resalta que al haber renunciado el primer renglón de la lista (Bernardo Alejandro Guerra Hoyos), se presentó una falta absoluta por lo que al tomar el cargo de Diputado el señor Tulio Mario Botero, lo hizo en propiedad y no para suplir una licencia temporal. I.3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El demandado, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda y como razones de la defensa expuso, en síntesis: Que se presenta falta de legitimación en la causa por pasiva, pues JUAN GUILLERMO MAYA SALINAS dejó de ser Diputado el 6 de septiembre de 2001, fecha en que presentó renuncia, la que le fue aceptada mediante Resolución 6962, por lo que no se le puede quitar la investidura a quien carece de ella. Afirma que el demandado nunca fue llamado a posesionarse por lo que mal puedo haber incurrido en la causal alegada por la actora; y que se enteró de la renuncia del primer renglón de la lista por los medios de comunicación, lo que no puede considerarse como un llamado a ocupar el cargo.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda, en esencia, por lo siguiente: Estima que la pérdida de investidura constituye una sanción disciplinaria dirigida a preservar el cumplimiento de los deberes propios de los servidores públicos. Considera que no obra dentro del expediente medio de convicción que demuestre que el demandado haya sido llamado a tomar posesión de la curul de Diputado dejada por el señor Bernardo Alejandro Guerra Hoyos; que, por el contrario, al

enterarse, a través de los medios de comunicación de la renuncia de aquél y para no incurrir en causal de incompatibilidad, pues se venía desempeñado como Secretario Seccional de Salud de Antioquia, lo que hizo fue manifestar esa circunstancia al Presidente de la Asamblea, con el objeto de que no se le llamara a ocupar la vacante, cuestión que no está prohibida por disposición positiva alguna, denotando con su proceder un acto de mesura. En su criterio, lo manifestado por el demandado constituyó fuerza mayor. La razón aducida para no tomar posesión en su momento es justificable, explicable y razonable, y no se encuentra en su actuar asomo de dolo o culpa, sino más bien una intención revestida de buena fe y el convencimiento de que con su acción cumplía con un deber como servidor público, cual era el de no incurrir en causal de incompatibilidad al ejercer simultáneamente dos cargos en la misma entidad territorial. Concluye que no puede hablarse de falta disciplinaria en la conducta asumida por el demandado, pues para que esta exista es necesario suponer la ejecución o abstención de un hecho descrito en la norma como prohibido. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACION La actora, además de reiterar los planteamientos expuestos en la demanda, finca su inconformidad con la sentencia de primer grado, principalmente, en lo siguiente: Que no encuentra de dónde toma el Tribunal la necesidad de que para poder sentenciar con la pérdida de la investidura se requiere que en la actualidad el funcionario de elección tenga la calidad de tal. En su opinión, el a quo está presumiendo la fuerza mayor.

Cita como apoyo de su recurso la sentencia de la Corte Constitucional C-319 de 1994, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, de 14 de julio de 1994, referente a la institución de la pérdida de investidura, tema dentro del cual aludió, entre otros aspectos, al incumplimiento de los deberes inherentes al cargo; y a la no toma de posesión del cargo dentro de los ocho días siguientes a la fecha de instalación de las Cámaras o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PUBLICO La señora Agente del Ministerio Público en su vista de fondo se muestra partidaria de que se confirme la sentencia apelada porque, a su juicio, para que se estructure la causal de pérdida de investidura es conditio sine qua non que el aspirante que deba acceder a la dignidad haya sido elegido o llamado. Estima que en el caso del demandado no aparece evidencia alguna, como lo sostiene el Tribunal, que indique que dicho profesional hubiera sido llamado por la Asamblea Departamental de Antioquia a tomar posesión de la curul de Diputado dejada vacante por quien resultó elegido y que por el contrario, dentro de los tres días siguientes al posible llamamiento adujo razones perfectamente válidas a la luz de la normatividad imperante para que la Asamblea llamara y posesionara a quien figuraba como tercer renglón. Destaca que en la segunda oportunidad, cuando se hallaba habilitado, fue el mismo demandado quien en ejercicio de su legítimo derecho político solicitó a la Asamblea que fuera llamado a ocupar la curul, lo que se hizo dentro del término

previsto en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Como lo ha advertido la Sala en otras oportunidades, esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Diputados, de una parte, en virtud del artículo 48, parágrafo 2, de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de la otra, atendiendo el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de enero 25 de 1995, según el cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura, proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del Consejo de

Estado. En relación con la controversia sometida al estudio de la Sala, cabe observar lo siguiente: Se puede tener como acreditado que el demandado ostentó la calidad de Diputado de la Asamblea Departamental de Antioquia para el período 2001-2003, atendiendo el documento obrante a folios 46 a 47. La Ley 617 de 2000 en su artículo 48 creó la institución de la Pérdida de Investidura de Diputados de conformidad con las siguientes causales: “1.- Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. “2.- Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de

ordenanza o acuerdo, según el caso. “3.- Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. “4.- Por la indebida destinación de dineros públicos. “5.- Por trafico de influencias debidamente comprobado. “6.- Por las demás causales expresamente previstas en la ley.” Sea lo primero advertir que lo que determinó que el Tribunal denegara las pretensiones de la demanda no fue el hecho de que en la actualidad el demandado no ostentara la calidad de Diputado, sino porque, en su opinión, dentro del expediente no obra elemento de convicción alguno que demuestre que la Asamblea le hubiera hecho un llamado para que se posesionara y que dentro de los tres días siguientes al mismo no se hubiera producido tal posesión. Siendo esa la razón aducida en la sentencia, a ella se circunscribe la Sala en el análisis que le corresponde para desatar la alzada. La causal de pérdida de investidura invocada es la consagrada en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 2000 consistente en “...no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse”. Es preciso señalar que el llamado es un acto administrativo expreso -no presunto-, ni opera de pleno derecho, a través del cual la Mesa Directiva de la Corporación de elección popular comunica a quien tiene vocación de ocupar un cargo que el

mismo ha quedado vacante en forma absoluta o temporal para que lo asuma. De tal manera que el término de 3 días a que alude la causal transcrita se cuenta a partir de la notificación del acto expreso, de ahí que sea menester para su configuración que aparezca demostrado dentro del expediente que se expidió dicho acto y que transcurrió el mencionado término sin que se hubiera producido la posesión. En este caso no existe en el proceso prueba de la expedición del acto administrativo del llamado, lo que per se descarta la ocurrencia de la causal de pérdida de investidura invocada. En consecuencia, es del caso confirmar la sentencia apelada, que denegó la pérdida de investidura solicitada, y así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley , F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada de 3 de diciembre de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 18 de abril de 2002.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA