CE-05001-23-15-000-2001-0398-01(2740)-2002

ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES - Acción electoral y acción de pérdida de investidura. Improcedencia El demandante solicitó se declarase nulo el nombramiento del señor Pablo de Jesús Zapata Monsalve como Director de Inmuder, efectuado por el Alcalde de Entrerríos también solicitó se decretase la pérdida de su investidura de Concejal de ese municipio. En ello, desde luego, hay acumulación indebida de pretensiones, conforme a lo establecido en el artículo 82, numeral 3, del Código de Procedimiento, porque una y otra no pueden tramitarse por el mismo procedimiento. Lo adecuado en tal caso era inadmitir la demanda, para que fuera corregida, según el artículo 85, numeral 3, del Código de Procedimiento Civil, pero así no se hizo, sino que se dio al proceso el trámite que correspondía a la pretensión de que se declarase nulo el nombramiento. Siendo así, y porque es deber del juez -ya se dijousar de sus poderes para evitar providencias inhibitorias, en lo que sea posible, corresponde decidir de fondo acerca de la pretensión de que se declare nulo el acto de nombramiento acusado, e inhibirse de decidir sobre la solicitud de que se decrete la pérdida de investidura de concejal del señor Zapata Monsalve. POSESIÓN - No es acto administrativo demandable por vía electoral Solicitó el demandante que, como consecuencia de la declaración de nulidad del artículo 3.º del decreto 2 de 2 de enero de 2.001, “pierda validez el acta de posesión como Director de Inmuder, del señor Pablo de Jesús Zapata Monsalve,

Concejal electo”. Se advierte, sin embargo, que tomar posesión de un cargo o empleo público es recibirlo, entrar a ocuparlo, asumirlo, previo el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes propios del mismo, conforme al artículo 122 constitucional. No es, pues, un acto administrativo que pueda ser impugnado en ejercicio de la acción de nulidad de actos de elección o nombramiento.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil dos (2.002).

Radicación número: 05001-23-15-000-2001-0398-01(2740)

Actor: LUIS ENRIQUE VELÁSQUEZ RAMÍREZ Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE ENTRERRIOS Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante, señor Luis Enrique Velásquez Ramírez, contra la sentencia de 17 de julio de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Luis Enrique Velásquez Ramírez presentó demanda que luego corrigió en solicitud de que fuera declarado nulo el artículo 3.º del decreto 2 de 2 de enero de 2.001 dictado por el Alcalde del municipio de Entrerríos, por medio del cual nombró Director del Instituto Municipal de Deporte y Recreación

(Inmuder) al señor Pablo de Jesús Zapata Monsalve. Dijo el demandante que mediante el decreto 1 de 2 de enero de 2.001, fecha en

que fue instalado el Concejo, el Alcalde de Entrerríos aceptó la renuncia de los señores César Alfonso Vásquez Palacio y Pablo de Jesús Zapata Monsalve, Concejales electos, sin que estos hubieran tomado posesión de esos cargos; que asistieron en esa fecha al Concejo, sin credenciales, los señores Nelson Monsalve y Juan David Madrid, que ocuparon el segundo lugar en las listas electorales de los anteriores y actuaron sin haber tomado legal posesión, intervinieron en las votaciones y fueron elegidos miembros de la mesa directiva; que, no obstante haberse omitido llenar las vacancias de los concejales, se continuó con el orden del día; que, contra prohibición legal, mediante el artículo 3.º del decreto 2 de 2 de enero el Alcalde nombró al electo Concejal Pablo de Jesús Zapata Monsalve Director de Inmuder; y que los Concejales electos debieron posesionarse ante el Presidente del Concejo y renunciar ante este, y el Presidente dar posesión a los nuevos Concejales, porque el Concejo no se encontraba en receso. Citó como violados el artículo 291 de la Constitución, modificado por el artículo 2.º del acto legislativo 3 de 1.993; el artículo 45 de la ley 136 de 1.994 -modificado por el 3.º de la ley 177 de 1.994-; el artículo 47 de la misma ley -modificado por el 43 de la ley 617 de 2.000-; los artículos 51, 53 y 63 de la ley 136, y el artículo 26 del acuerdo 8 de 1.995 dictado por el Concejo de Entrerríos, por el cual expidió su

reglamento interno. Dijo también el demandante que el Alcalde de Entrerríos incurrió en causal de mala conducta, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 45 de la ley 136 de 1.994, según fue modificado por el artículo 3.º de la ley 177 del mismo año; y solicitó que se diera conocimiento del asunto a la autoridad competente, para que adelantara la correspondiente investigación.

2. La contestación a la demanda El municipio de Entrerríos intervino en el proceso a través de apoderado, alegando la caducidad de la acción, bajo la consideración de que el decreto 2 de 2 de enero de 2.001 acusado fue comunicado en esa misma fecha, de suerte que los 20 días hábiles siguientes corrieron entre el 3 y el 31 de enero del mismo año; y que como la demanda se presentó el 6 de febrero de 2.000, la acción caducó, pues los 20 días que señala la ley no son hábiles, en los términos de los despachos judiciales, sino en los términos generales.

Alegó también la ineptitud de la demanda y su trámite inadecuado, aduciendo que no traía un concepto claro de violación, “pues aunque habla genéricamente de irregularidades, las refiere a actos completamente ajenos al demandado, cuales son los proferidos por el Concejo Municipal, o bien por el Alcalde en el caso de aceptación de renuncia a concejales”, además de que en la misma “aparece la petición de pérdida de investidura, por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades”. Y dijo que el acto demandado “no presenta vicio alguno por sí mismo, a tal punto

que ninguno de los cuestionamientos que formula el demandante está dirigido contra él específicamente, sino [...] contra actuaciones precedentes del Concejo y del Alcalde”, y que, entonces, de “ser ciertos esos cuestionamientos, los actos viciados serían otros, pero de ninguna manera el nombramiento”.

3. La sentencia apelada Es la sentencia dictada el 17 de julio de 2.001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia denegó las súplicas de la demanda.

Dijo el Tribunal, refiriéndose a la alegación de que la acción había caducado, que la caducidad opera en el término de 20 días contados a partir del día siguiente a aquel en que se notifique legalmente el acto de elección o se haya producido el nombramiento; que según lo dispuesto en el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil no deben ser tenidos en cuenta los días de vacancia judicial ni aquellos en que por cualquier circunstancia permanezca cerrado el despacho; que los despachos judiciales reiniciaron sus labores una vez terminada la vacancia judicial, a partir del 11 de enero de 2.001; que, entonces, siendo que el acto acusado fue expedido el 2 de enero de 2.001, la demanda presentada el 6 de febrero del mismo año lo fue oportunamente. Y dijo que los actos acusados, cuales son el decreto 2 de 2 de enero de 2.001 y el acta de posesión de 16 de los mismos, no fueron aportados por el demandante en originales ni en copias autenticadas; que las supuestas actas que consignan la apertura del Concejo de Entrerríos carecen de firmas; que, entonces, la prueba

documental no reúne los requisitos exigidos por los artículos 253 y 254 del Código de Procedimiento Civil, ya que las copias no fueron debidamente autorizadas, y por lo mismo no tienen valor probatorio; y que, siendo así, no había necesidad de más razonamientos.

4. La apelación Contra la sentencia el demandante interpuso el recurso de apelación, alegando que debían evitarse los fallos inhibitorios; que inicialmente presentó dos demandas ante el Tribunal Administrativo de Antioquia y pudo constatar que, por equivocación de la Secretaría del Tribunal, se habían enlegajado conjuntamente en una sola; que, así las cosas, se devolvió el expediente para que fuera separado y repartida la otra demanda; que al momento de separar las demandas por la Secretaría, los documentos auténticos se allegaron al proceso radicado bajo el número 10.693, cuando debieron dejarse en este proceso, que fue radicado bajo el número 10.398; y que no es un hecho que le resulte imputable.

Reiteró los hechos y las peticiones aducidos en la demanda y solicitó se revocara la sentencia impugnada, para que en su lugar se declarase nulo el acto de nombramiento acusado.

5. El concepto del Ministerio Público La Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado solicitó se confirmara la sentencia apelada porque, dijo, el demandante no probó el fundamento de su pretensión, y que no lo hizo porque la dirección que imprimió a sus alegaciones se dirigió a un fin distinto; que “parece que su concentración se hubiera dividido tratando de combinar la violación del régimen de inhabilidades e

incompatibilidades de los concejales con el decreto de nombramiento, sin haber podido salir del laberinto en el que esas dos concepciones lo introdujeron”; y que no sobraba advertir que la existencia de una incompatibilidad o prohibición, según reza la demanda, en la conducta de un concejal -que por lo demás no se puntualizó-, genera otra clase de consecuencias jurídicas, que nada tenía que ver con la nulidad de un acto de nombramiento.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA El ciudadano Luis Enrique Velásquez Ramírez solicitó fuera declarado nulo el decreto 2 de 2 de enero de 2.001 dictado por el Alcalde de Entrerríos, por medio del cual nombró al señor Pablo de Jesús Zapata Monsalve como Director del Instituto Municipal de Deporte y Recreación (Inmuder).

1. Cuestiones previas Antes del estudio del fondo del asunto son del caso las siguientes precisiones.

1. El demandante acompañó a su demanda copia, sin autenticación, de su petición al Alcalde de Entrerríos, de 2 de enero de 2.001, de que “me remita los documentos que respaldan los siguientes actos administrativos: / Decreto 001 de enero 2 de 2.001. / Nombramiento o contrato de las siguientes personas: / [...]. /

PABLO DE JESÚS ZAPATA MONSALVE [...]” (folio 3).

También acompañó el oficio de 25 de enero de 2.001 por el cual el Alcalde, en respuesta a su petición, le envió, entre otros documentos: “Decreto de nombramiento y acta de posesión del señor PABLO DE JESÚS ZAPATA

MONSALVE”, todos esos documentos en copias sin autenticar. Pues bien, según lo dispuesto en el artículo 139 del Código Contencioso Administrativo, a la demanda debe acompañar el demandante copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso; pero si el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación de su publicación, así lo expresará bajo juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, a fin de que se solicite por el magistrado sustanciador antes de admitirla; la copia debe estar autenticada por el funcionario correspondiente, pero la publicada en los medios oficiales no requieren autenticación. El demandante no aportó con su demanda copia auténtica del decreto 2 de 2 de enero de 2.001 dictado por el Alcalde de Entrerríos, aun cuando hubiera afirmado cosa contraria, de la que no se encuentra evidencia en el expediente. Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 143 del mismo Código, cuando no se acompañe esa copia debe el tribunal señalar el defecto para que el demandante lo corrija, que si este así no lo hace, la demanda ha de ser rechazada. Pero tampoco el Tribunal advirtió ese defecto, para que fuera subsanado, y así se adelantó el proceso. En tales condiciones, y porque es deber del juez usar de sus poderes para evitar providencias inhibitorias, según lo dispuesto en el artículo 37, numeral 4, del Código de Procedimiento Civil, mediante auto de 15 de febrero de 2.002 se dispuso solicitar al Alcalde de Entrerríos copia auténtica del decreto referido, que

fue allegada con su oficio 255 de 4 de marzo de 2.002 y que obra en el expediente.

2. De la ineptitud de la demanda que se hace consistir en que el concepto de violación es confuso, debe decirse que esa circunstancia no es bastante para hacer inadmisible la demanda, porque la ley solo exige que se explique la violación, lo cual le corresponde hacer al demandante, según su entendimiento.

Se advierte, no obstante, que según lo establecido en el artículo 137, numerales 3 y 4, del Código Contencioso Administrativo, en la demanda deben indicarse los hechos y las omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones y, cuando se trate de la impugnación de actos administrativos, indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de la violación, de donde resulta que el control de legalidad ha de limitarse a los hechos y las omisiones expresados y a las normas que se dicen violadas y al concepto de la violación alegado.

3. El demandante solicitó se declarase nulo el nombramiento del señor Pablo de Jesús Zapata Monsalve como Director de Inmuder, efectuado por el Alcalde de Entrerríos mediante el decreto 2 de 2 de enero de 2.001; también solicitó se decretase la pérdida de su investidura de Concejal de ese municipio.

En ello, desde luego, hay acumulación indebida de pretensiones, conforme a lo establecido en el artículo 82, numeral 3, del Código de Procedimiento, porque una y otra no pueden tramitarse por el mismo procedimiento.

La solicitud de pérdida de la investidura de concejal debe tramitarse según el procedimiento señalado en el artículo 55 de la ley 136 de 1,994, modificado por el artículo 48, parágrafo segundo, de la ley 617 de 2.000, en tanto que la pretensión de que se declare nulo un nombramiento debe tramitarse por el procedimiento establecido en el libro cuarto, título XXVI, capítulo IV, artículos 223 a 251 del Código Contencioso Administrativo. Lo adecuado en tal caso era inadmitir la demanda, para que fuera corregida, según el artículo 85, numeral 3, del Código de Procedimiento Civil, pero así no se hizo, sino que se dio al proceso el trámite que correspondía a la pretensión de que se declarase nulo el nombramiento. Siendo así, y porque es deber del juez -ya se dijousar de sus poderes para evitar providencias inhibitorias, en lo que sea posible, corresponde decidir de fondo acerca de la pretensión de que se declare nulo el acto de nombramiento acusado, e inhibirse de decidir sobre la solicitud de que se decrete la pérdida de investidura de concejal del señor Zapata Monsalve.

4. Dijo el Tribunal que uno de los actos acusados por el demandante era el acta de la posesión del señor Zapata Monsalve en el cargo para el que fue nombrado.

En verdad, solicitó el demandante que, como consecuencia de la declaración de nulidad del artículo 3.º del decreto 2 de 2 de enero de 2.001, “pierda validez el acta de posesión como Director de Inmuder, del señor Pablo de Jesús Zapata Monsalve, Concejal electo”.

Se advierte, sin embargo, que tomar posesión de un cargo o empleo público es recibirlo, entrar a ocuparlo, asumirlo, previo el juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes propios del mismo, conforme al artículo 122 constitucional. No es, pues, un acto administrativo que pueda ser impugnado en ejercicio de la acción de nulidad de actos de elección o nombramiento. Desde luego que, declarado nulo el acto de nombramiento, queda sin efectos el acto de posesión.

5. La alegación de que la acción se encuentra caducada, porque la demanda fue presentada cuando había transcurrido el término de 20 días desde la expedición del acto acusado, carece de fundamento.

Según el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo, la acción electoral -que es la acción de nulidad en cuyo ejercicio se reclama la anulación de actos de elección o de nombramientocaduca en 20 días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declare la elección o se expida el nombramiento. Se trata de días hábiles, pues conforme a lo establecido en el artículo 62 de la ley 4.ª de 1.913, “sobre régimen político y municipal”, en los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales se entienden suprimidos los feriados y de vacancia; y, según lo dispuesto en el artículo 121 del Código de Procedimiento Civil, en los términos de días no se tomarán en cuenta los de vacancia judicial ni aquellos en que por

cualquier circunstancia permaneciera cerrado el despacho judicial. Entonces, como el decreto acusado fue expedido el 2 de enero de 2.001, en época de vacancia judicial -entre el 20 de diciembre y el 10 de enero de cada año, conforme a lo establecido en el artículo 2.º del decreto 546 de 1.971, según fue modificado por el artículo 1.º de la ley 31 de 1.971-, el término referido corrió desde el 11 de enero de 2.001 y culminó el 7 de febrero del mismo año, y siendo que la demanda fue presentada el 6, lo fue oportunamente.

2. El asunto de fondo Mediante el cual el Alcalde de Entrerríos nombró al señor Pablo de Jesús Zapata

Monsalve como Director del Instituto Municipal de Recreación y Deporte (Inmuder). La censura del demandante radica, esencialmente, en que no podía el señor Zapata Monsalve ser nombrado Director de Inmuder, porque había sido elegido Concejal de Entrerríos, y de ese cargo debió tomar posesión y renunciar ante el Presidente del Concejo, no ante el Alcalde, porque el Concejo no se encontraba en receso. E invocó el artículo 45 de la ley 136 de 1.994, modificado por el artículo 3.º de la ley 177 del mismo año, que establece incompatibilidades de los concejales, de manera que en lo que concierne la demanda ha de entenderse referida al numeral 1 de ese artículo, según el cual los concejales no pueden aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública, so pena de

perder la investidura; y al artículo 47 de aquella ley, modificado por el 43 de la ley 617 de 2.000, según el cual las incompatibilidades de los concejales tienen vigencia hasta la terminación del período respectivo y, en caso de renuncia, durante los seis meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltara para el vencimiento del período fuera superior. Pero el demandante no probó la calidad de concejal electo del señor Zapata Monsalve, hecho de que derivaría el efecto jurídico cuya declaración reclama, cual es, la nulidad de su nombramiento como Director de Inmuder. A ese propósito solo se trajo al proceso, en copia simple, del decreto 1 de 2 de enero de 2.001, mediante el cual el Alcalde aceptó la renuncia del señor Zapata Monsalve “a su calidad de Concejal Electo del municipio de Entrerríos a partir de la fecha”. Conforme a lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, son documentos públicos los otorgados por funcionarios en ejercicio de sus funciones; el documento público se presume auténtico, el artículo 252 del mismo Código; conforme al artículo 253, los documentos pueden aportarse al proceso en originales o en copias; y, según el artículo 254, las copias tienen el mismo valor del original: (i) cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; (ii) cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente,

y (iii) cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. La autenticación, desde luego, puede hacerse por el funcionario autorizado para el efecto o en quien hubiese sido delegada esa atribución, conforme a los artículos 15 de la ley 57 de 1.985 y 12 de la ley 489 de 1.989. Finalmente, dijo el demandante que el Alcalde de Entrerríos incurrió en causal de mala conducta y solicitó que se diera conocimiento del asunto a la autoridad competente, para que adelantara la correspondiente investigación. Y de conformidad con el artículo 50 de la ley 200 de 1.995, o Código Disciplinario Único, es deber de los servidores públicos que de cualquier manera se enteren de la ocurrencia de un hecho que constituya falta disciplinaria, ponerlo en conocimiento del funcionario competente. No se pondrá la queja que reclama el demandante, y no solo porque no se encuentran establecidos los hechos, sino también porque, aun cuando así fuera, no se advierte que el Alcalde de Entrerríos haya desconocido la prohibición del parágrafo segundo del artículo 45 de la ley 136 de 1.994. Desde luego, puede hacerlo el demandante, si así lo considera. Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada, por la cual fueron denegadas las pretensiones de la demanda, pero por las razones señaladas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, falla: Confírmase la sentencia de 17 de julio de 2.001 dictada por el Tribunal

Administrativo de Antioquia. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente Ausente

MARIO ALARIO MÉNDEZ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario