CE-05001-23-15-000-2001-3103-01(2881)-2002

NULIDAD ELECCIÓN DE ALCALDE - Improcedencia con fundamento en incompatibilidad de concejal / CONCEJAL - Duración de las incompatibilidades / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJAL - Duración / LEY 617 DE 2000 - Incompatibilidad de concejales / RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - Finalidad Recurre el demandante contra la decisión de primera instancia, asistido por la consideración de que el demandado, el señor Saúl Rodríguez, elegido alcalde de Yondó (Antioquia), se hallaba inhabilitado para serlo, por haberse desempeñado como concejal del mismo municipio, dentro de los seis meses precedentes al día de su inscripción. Es el fundamento de esta parte de la acusación de ilegalidad dirigida contra el acto electoral referido, el artículo 3 de la Ley 177 de 1994, que modificó el artículo 45-1 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 45 de la Ley 136 de 1994. De la lectura de estas disposiciones se desprende que el cargo de nulidad proviene de la realización de un hecho que la ley denomina incompatibilidad, en que incurre un concejal, que lo hace merecedor de la pena de desinvestidura, que, por tanto, no da lugar al ejercicio de la acción de nulidad electoral. La Sala, con la intervención de Conjuez, así lo sostuvo. Pues bien, aún contando con que también existe el criterio de que la incompatibilidad mencionada, puede transformarse en una inhabilidad que recae sobre el agente del hecho posterior,

esto es sobre quien habiendo sido concejal, dentro del tiempo previsto en la norma transcrita, llega a desempeñar el cargo o el oficio en la administración pública, es lo cierto que las circunstancias que distinguen el caso sub iúdice no se acomodan a la descripción que trae la misma norma invocada en la demanda. Por consiguiente, la discusión en ese sentido sería impertinente, porque carece de respaldo legal en este caso. El demandado se postuló como candidato a la alcaldía antes de cumplirse el plazo máximo de seis meses desde que dejó la curul de Concejal, pero ese no es elemento de juicio porque apenas aspiraba a un cargo por el cual precisamente entraba a competir en un certamen electoral; como el cargo se le deparaba, sin discusión alguna, a raíz del resultado electoral recogido en el acto administrativo correspondiente expedido por la Comisión Escrutadora Municipal, y a él no renunció, es esa la fecha de aceptación a que alude la ley, que, como ya se dijo, supera el límite de los seis meses de la prohibición.

NOTA DE RELATORIA: Sentencias 2699 de 8 de febrero, 2745 de 7 de marzo de 2002, 2619 de 12 de octubre de 2001, Sección Quinta.

COINCIDENCIA DE PERIODOS - Inexistencia. Alcaldía y concejo municipal La segunda acusación que se formula contra el acto electoral, consiste en que hubo elección para concejal y alcalde, en una misma persona, para períodos que coinciden parcialmente, lo cual está prohibido por los artículos 179-8 de la Carta y 44 de la Ley 136 de 1994, que lo reitera. Pero esa doble condición de servidor

público que debe reunir la misma persona, en este caso una como miembro de una corporación y otra como titular de un cargo público, no se alcanzó a presentar en el que es objeto de esta decisión, porque a partir de la fecha de aceptación de la dimisión formal al concejo municipal, se perdió la investidura de la corporación, cesó en el ejercicio de funciones el concejal, y más de seis meses después se realizaron las elecciones que ganó para la alcaldía, cuando ya no tenía el acusado la calidad de concejal. En consecuencia los argumentos de la apelación no prosperan y la sentencia recurrida habrá de ser confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ROBERTO MEDINA LOPEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-15-000-2001-3103-01(2881)

Actor: LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE YONDO Electoral Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 15 de febrero de 2002 del Tribunal Administrativo de Antioquia.

ANTECEDENTES La demanda El ciudadano Luis Fernando Álvarez Jaramillo, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción electoral, pide la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio E26 AG del 14 de agosto de 2001, por la cual se declaró la elección del señor Saul Darío Rodríguez Giraldo como Alcalde del Municipio de Yondó (Antioquia) para

un periodo de tres años y la cancelación de su credencial. La demanda se sustenta en el hecho de que el demandado había sido concejal del mismo municipio, elegido para el periodo 2001-2003, como consta en el Acta E-26 del 31 de octubre de 2000, y que había renunciado a la curul a partir del 22 de enero de 2001. Considera que el alcalde elegido incurrió en una incompatibilidad, derivada de su condición de concejal, que constituye a la vez una causal de inhabilidad para inscribirse, posesionarse y desempeñarse como alcalde, porque aceptó ser inscrito como candidato a este último cargo el 17 de mayo de 2001, es decir antes de cumplirse el lapso de seis meses señalado en el artículo 43 de la Ley 617 de 2000; además, considera infringido el artículo 44 de la Ley 136 de 1994, fiel trascripción del artículo 179-8 de la Constitución Política, según el cual nadie puede ser elegido para mas de una corporación o cargo público, ni para una corporación y un cargo, si los respectivos periodos coinciden en el tiempo, así sea parcialmente. En capitulo aparte solicitó la suspensión provisional del acto demandado, que fue negada por el Tribunal al considerar que no era ostensible la violación de las normas invocadas, sino después de un estudio mas detenido del asunto. Contestación de la demanda El señor Saul Darío Rodríguez Giraldo, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de fundamento legal. Señaló que se alegaba una incompatibilidad por su condición de concejal,

que no podía tenerse en cuenta porque cuando se inscribió como candidato a la alcaldía había dejado de serlo. Y que las incompatibilidades no pueden transformarse en causales de nulidad electoral, a menos que una disposición así lo establezca, lo que no se da en el caso señalado por el actor. La Sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Antioquia, en providencia del 15 de febrero de 2002, negó las pretensiones de la demanda, acorde con el concepto del Ministerio Público. Consideró que las prohibiciones, limitaciones y sanciones son de reserva legal, taxativas y de aplicación restrictiva y no extensiva, sin que sea posible afirmar que de una incompatibilidad se derive una inhabilidad, salvo que una norma legal lo determine.

Agregó que: - La inhabilidad establecida en el artículo 179 de la Constitución Política recae en quienes tienen la investidura de congresistas, de tal manera que no puede comprender a otros servidores, como los alcaldes, sin que exista norma expresa que así lo indique. - El artículo 44 de la Ley 136 de 1994 se refiere a la simultaneidad de las elecciones y en este caso cuando el demandado fue elegido alcalde no tenía la calidad de concejal. - El artículo 43 de la Ley 617 de 2000, que modifica el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, sobre duración de las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, hasta el vencimiento del periodo o seis (6) meses después de la renuncia si faltare un lapso mayor, no se aplica a este caso en que no se juzga la conducta en que pueda incurrir el demandado, como exconcejal,

que recibe la sanción de pérdida de la investidura. - El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 enumera las inhabilidades de los concejales, que son extrañas a la nulidad de la elección del demandado como alcalde, en que son pertinentes las normas que señalan las inhabilidades para ser alcalde pero no las incompatibilidades de los concejales que es la pretensión de la demanda. La impugnación Para el recurrente la decisión del Tribunal parte de una supuesta confusión del actor entre las inhabilidades y las incompatibilidades, que cree aclarar afirmando que desde la demanda, se invocó una inhabilidad para ser alcalde porque “durante un tiempo anterior inferior al permitido por la ley había tenido la calidad de servidor público vinculado al municipio de Yondó como Concejal”. Y en relación con el artículo 179 de la Constitución Política afirma que cuando la Ley 136 de 1994 en su artículo 44 transcribe la norma constitucional, lo lógico es concluir que produce iguales efectos. El concepto del Procurador de la segunda instancia El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado solicita confirmar la decisión de primera instancia. Respecto de la inhabilidad que nace de los períodos simultáneos de los destinos oficiales para los cuales se hace elegir o nombrar una persona, concluye, con base en la sentencia C-236 de la Corte Constitucional, donde afirma que el artículo 176-8 de la Constitución Política es una norma de aplicación general y no exclusiva de los congresistas, que la elección demandada del Alcalde de Yondó no contraría esa norma superior, ni el artículo

44 de la Ley 136 de 1994, porque se formalizó previamente la renuncia al oficio de concejal. Considera que la prohibición establecida para los Concejales en el artículo 45-1 de la Ley 136 de 1994, de desempeñar cargos públicos o vincularse como trabajador oficial o contratista, no se refiere a los de elección popular como el del alcalde, y además la misma norma castiga su inobservancia con la pérdida de investidura de concejal y no puede ser utilizada como una inhabilidad aplicable a los alcaldes. CONSIDERACIONES Competencia La Sala es competente para conocer del recurso de apelación que se estudia, conforme a los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A. y 164, parágrafo, de la Ley 446 de 1998. Análisis de la impugnación Recurre el demandante contra la decisión de primera instancia, asistido por la consideración de que el demandado, el señor Saúl Rodríguez, elegido alcalde de Yondó (Antioquia), se hallaba inhabilitado para serlo, por haberse desempeñado como concejal del mismo municipio, dentro de los seis meses precedentes al día de su inscripción, y, por haber sido elegido concejal y alcalde con desconocimiento de los artículos 179-8 de la Carta y 44 de la Ley 136 de 1994.

1. La primera imputación se apoya en los hechos demostrados en el expediente, a saber que el demandado salió elegido concejal de Yondó, para el periodo 2001-2003, en las elecciones del 29 de octubre de 2000, y ocupó la curul del 2 al 21 de enero de 2001, hasta que le fue aceptada la renuncia a partir del

día 22 por Resolución No. 00063 del mismo mes y año, dictada por el Alcalde Municipal de Yondó (folio 8); que, sin embargo, el 17 de mayo de 2001, menos de cuatro meses después, aceptó e inscribió su candidatura para Alcalde del mismo municipio, que logró ganar en las elecciones del 12 de agosto de 2001 (folios1 y 7) e incurrió en una inhabilidad que se analiza a continuación. Es el fundamento de esta parte de la acusación de ilegalidad dirigida contra el acto electoral referido, el artículo 3 de la Ley 177 de 1994, que modificó el artículo 45-1 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 45 de la Ley 136 de 1994. Dichas normas establecen: Ley 177 de 1994 “Artículo 3°.- El numeral 1 del artículo 45 de la Ley 136 de 1994 quedará así:

1. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura. ... ......" Ley 617 de 2000 "Artículo 43. Duración de las incompatibilidades. El artículo 47 de la Ley 136 de 1994 quedará así: ‘Artículo 47. Duración de las incompatibilidades: Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del periodo constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del periodo fuere

superior. ...” De la lectura de estas disposiciones se desprende que el cargo de nulidad proviene de la realización de un hecho que la ley denomina incompatibilidad, en que incurre un concejal, que lo hace merecedor de la pena de desinvestidura, que, por tanto, no da lugar al ejercicio de la acción de nulidad electoral. La Sala, con la intervención de Conjuez, así lo sostuvo1. La jurisprudencia de esta Corporación ha sido constante en sostener que las inhabilidades y las incompatibilidades, por consagrar la mas elemental preceptiva ética de una sociedad, se erigen en lícitas limitaciones a las libertades políticas de los ciudadanos, puesto que recortan desde el derecho al sufragio hasta el de acceso a los mas altos cargos del Estado que es obra excelente del ser humano; y que teniendo ellas un evidente carácter restrictivo, su vitalidad se entiende cuando es el intérprete autorizado quien las aplica con puntualidad y precisión, con el consabido respeto por las libertades civiles, de donde se sigue que deben estar incorporadas con claridad en la norma positiva y que de ninguna manera pueden ser hechura de la ligereza mental del juzgador, como sería el caso de hacerlas extensivas a otras situaciones no reguladas por ellas o análogas a ellas. Pues bien, aún contando con que también existe el criterio de que la incompatibilidad mencionada, puede transformarse en una inhabilidad que recae sobre el agente del hecho posterior2, esto es sobre quien habiendo sido concejal, dentro del tiempo previsto en la norma transcrita, llega a desempeñar el cargo o el oficio en la administración pública, es lo cierto que las circunstancias que

distinguen el caso sub iúdice no se acomodan a la descripción que trae la misma norma invocada en la demanda. Por consiguiente, la discusión en ese sentido sería impertinente, porque carece de respaldo legal en este caso.

En efecto: - Que la candidatura del alcalde fue inscrita dentro de los seis meses siguientes a la aceptación de su renuncia al Concejo Municipal de la misma localidad, es un hecho cierto, pero inocuo puesto que no está en contradicción con la norma que se dice vulnerada que utiliza los verbos aceptar o desempeñar 1 Sentencias del 8 de febrero y 7 de marzo de 2002, Expedientes 2699 y 2745. 2 ? Sentencia del 12 de octubre de 2001, Expediente 2619. respecto de cargo alguno en la administración pública y esta demostrado que se aceptó fue la candidatura a un cargo, al de alcalde, que no equivale a la aceptación del cargo puesto que antes debe pronunciarse la voluntad popular por medio de sus mayorías y producirse el acto administrativo de elección por parte de la Organización Electoral. Si la razón asistiera al demandante, el acto pasible de nulidad debería ser el de inscripción de la candidatura, de manera que habría caducado la acción electoral cuando se presentó esta demanda; y tendría que concluirse que es innecesaria la elección puesto que la inscripción haría indiscutible el derecho a desempeñar el cargo. Esas son consecuencias inadmisibles a las que conduce la tesis del demandante.

La prohibición cuestionada, a manera de una ficción, proyecta la investidura de concejal por un tiempo que excede a la renuncia, que no encaja en

los hechos analizados en este proceso, porque trascurrieron más de seis meses entre la fecha de aceptación de la renuncia del concejal y la fecha del acto declaratorio de la elección de alcalde y ese exceso de tiempo, que es de veinticuatro días, vuelve inocua la acusación e impróspera la demanda . - El demandado se postuló como candidato a la alcaldía antes de cumplirse el plazo máximo de seis meses desde que dejó la curul de Concejal, pero ese no es elemento de juicio porque apenas aspiraba a un cargo por el cual precisamente entraba a competir en un certamen electoral; como el cargo se le deparaba, sin discusión alguna, a raíz del resultado electoral recogido en el acto administrativo correspondiente expedido por la Comisión Escrutadora Municipal, y a él no renunció, es esa la fecha de aceptación a que alude la ley, que, como ya se dijo, supera el límite de los seis meses de la prohibición.

2. La segunda acusación que se formula contra el acto electoral, consiste en que hubo elección para concejal y alcalde, en una misma persona, para períodos que coinciden parcialmente, lo cual está prohibido por los artículos 1798 de la Carta y 44 de la Ley 136 de 1994, que lo reitera.

Pero esa doble condición de servidor público que debe reunir la misma persona, en este caso una como miembro de una corporación y otra como titular de un cargo público, no se alcanzó a presentar en el que es objeto de esta decisión, porque a partir de la fecha de aceptación de la dimisión formal al concejo municipal, se perdió la investidura de la corporación, cesó en el ejercicio de funciones el concejal, y más de seis meses después se realizaron las

elecciones que ganó para la alcaldía, cuando ya no tenía el acusado la calidad de concejal. En consecuencia los argumentos de la apelación no prosperan y la sentencia recurrida habrá de ser confirmada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Confírmase la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, del 15 de febrero de 2002, por la cual se negaron las pretensiones de la demanda. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA Ausente con excusa

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario