CE-05001-23-24-000-1993-00380-01(21311)-2012

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - No condena

INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO / RÉGIMEN

JURÍDICO APLICABLE A CONTRATO ADMINISTRATIVO / RENOVACIÓN

AUTOMÁTICA DEL CONTRATO - No opera / PODER SANCIONATORIO EN MATERIA CONTRACTUAL - Alcance SÍNTESIS DEL CASO: [E]l 15 de noviembre de 1.990, el alcalde celebró con el señor (…) el contrato de arrendamiento del Kiosco, a quien se le había adjudicado previa licitación (…) se pactó un plazo de dos (2) años, contados a partir del primero de diciembre de 1.990, prorrogables por dos (2) años más (…) [EN 1992] el Concejo Municipal profirió el Acuerdo No. 029, por medio del cual se modificó el Acuerdo No. 015 de 1.990, y se dispuso que el arrendamiento del Kiosco municipal saldría a licitación pública inmediatamente terminara el contrato vigente, y que no habría derecho a prórroga por ninguna circunstancia. Precisó que cada dos años se haría la licitación pública y se adjudicaría al mejor postor (…) el alcalde declaró el incumplimiento del contrato por parte del arrendatario, pues no entregó el local al vencimiento del plazo. Dispuso hacer efectiva la sanción equivalente a (…) y comisionó a la Inspección Municipal de Policía para que tan pronto quedara en firme la decisión procediera a restituir el Kiosco al Municipio (…) Finalmente, el 18 de diciembre de 1.992, la Inspección de Policía llevó a cabo

la diligencia de lanzamiento, y desalojó el inmueble de sus enseres PROBLEMA JURÍDICO: La parte actora considera que el plazo del contrato fue de cuatro (4) años, y que los primeros dos (2) eran prorrogables por dos (2) más; mientras que el Municipio estima que el plazo era de dos (2) años, y que a juicio de las partes se podía prorrogar, pero el municipio no lo hizo así FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 1741 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44

INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE INMUEBLES /

RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN APLICABLE A CONTRATO DE

ARRENDAMIENTO / DISTINCIÓN ENTRE BIEN PÚBLICO Y BIEN FISCAL

[E]l arrendatario no entregó el local comercial, y por intermedio de la Inspección de Policía se adelantó una diligencia de lanzamiento, el 18 de diciembre de 1.992, para recuperar el inmueble (…) la Sala encuentra que si bien el kiosco se encuentra físicamente dentro de la plaza principal del municipio, en realidad no es la plaza misma, sino un inmueble que se ubica en ella, de allí que no se trata de un bien de uso público sino de uno fiscal –un local comercial-, que por tanto admite en razón a su misma naturaleza jurídica ser arrendado para la atención al público, con el servicio de cafetería, bar y restaurante. Desde esta óptica, se

despeja la duda que pudiera ofrecer la validez del contrato de arrendamiento sub iudice, y por eso procede continuar con el análisis de fondo de las pretensiones de la demanda, en los términos del recurso de apelación

CONTRATO ADMINISTRATIVO / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA

ADMINISTRACIÓN / PRÓRROGA AUTOMÁTICA - Inexistente

[L]a Sala encuentra acreditado que el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes recayó sobre el inmueble conocido como El Kiosco, situado en la plaza principal del municipio de El Retiro –Antioquia-, que tiene una extensión de 143.20 metros cuadrados, con el propósito de prestar el servicio de bar, heladería y restaurante (…) Para la Sala es importante reiterar –y que se comprendaque el contrato no consideró la prórroga automática; de ser así se habría vulnerado el inciso sexto del art. 58 del Decreto 222 de 1.983, que proscribía un acuerdo en ese sentido: (…) se encuentra acreditado es que el plazo del contrato fue de dos (2) años, y que el municipio podía -pero se demostró que no quisoprorrogarlo por un tiempo mayor (…) si la prórroga no podía ser automática –porque la ley la prohibía-; si se necesitaba de un acuerdo para que surgiera, que no se obtuvo; se concluye que el contrato de arrendamiento venció el primero de diciembre de 1.992, es decir, al cumplirse el plazo inicial pactado, y por tanto el arrendatario tenía la obligación de restituir el inmueble, en las condiciones acordadas (…) está

demostrado que con base en el contrato sub iudice y en el Acuerdo No. 15 de 1.990, el ente territorial pudo terminar el contrato al vencimiento de los dos (2) años de duración, sin que fuera necesario dictar un nuevo Acuerdo para tomar esa decisión PRUEBAS / COMUNICACIONES - Valor probatorio [L]a Sala tendrá en cuenta las comunicaciones como la prueba de que el municipio no quiso prorrogar el contrato, y sobre esa base las controlará judicialmente FACULTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN / PODER SANCIONATORIO EN MATERIA CONTRACTUAL - Alcance / ACTO SANCIONATORIO CON CUANTÍA - Por multa y cláusula penal [S]e encuentra demostrado que el municipio usó este poder cuando habían trascurrido pocos días del vencimiento del contrato, debido a que el arrendatario no entregó el inmueble, competencia que aún conservaba porque declaró el incumplimiento –no la caducidadpara hacer efectiva la pena o sanción pactada – cláusula décima tercera -. Por este motivo, tampoco le asiste la razón al apelante en relación con el cargo de nulidad que esgrime, y por ello se habrá de negar las pretensiones de la demanda (…) Esta nueva disposición realiza el principio de legalidad, pues queda claro que las entidades pueden ejercitar –de conformidad con la ley y el contrato-, la potestad sancionadora en el desarrollo contractual, esto es, sin tener que acudir al juez para declarar el incumplimiento

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C, dieciocho (18) de julio de dos mil doce (2.012) Radicación número: 05001-23-24-000-1993-00380-01(21311) Actor: FRANCISCO JOSÉ SÁNCHEZ Demandado: MUNICIPIO DE EL RETIRO –ANTIOQUIAReferencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIA CONTRACTUAL - SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2.001, por el Tribunal Administrativo de Antioquia-Caldas-Chocó, Sala de Descongestión -fls. 115 a 130, cdno. ppal.-, en la que se resolvió: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones de ilegalidad e ilicitud de la prórroga por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. “SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda. “TERCERO: Condenar en costas a la parte demandante, a favor de la parte demandada.”

ANTECEDENTES

1. La demanda El actor interpuso demanda en ejercicio de la acción contractual, contra el Municipio de El Retiro, con el fin de que se acceda a las siguientes pretensiones1: “Primera.- Que se declare que son nulas y sin efectos la Resolución No. 398 de diciembre 2 de 1992 y la Resolución 407 de diciembre 9 de 1992, expedidas por el Alcalde Municipal de EL RETIRO y por medio de las cuales se declaró el incumplimiento del Contrato de Arrendamiento celebrado entre el MUNICIPIO DE EL RETIRO y el

señor FRANCISCO JOSE SANCHEZ GARCIA, se impuso una multa de SETECIENTOS MIL DOSCIENTOS PESOS ($700.200,oo) MONEDA LEGAL y se comisionó a la Inspección de Policía de El Retiro para llevar a cabo la restitución del bien arrendado. “Segunda.- Que, como consecuencia de la anterior declaración se declare que el MUNICIPIO DE EL RETIRO incumplió el Contrato Administrativo de Arrendamiento celebrado con el señor FRANCISCO JOSE SANCHEZ GARCIA y sobre el kiosko [sic] municipal. “Tercera.- Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene al MUNICIPIO DE EL RETIRO a indemnizar al señor FRANCISCO JOSE SANCHEZ GARCIA por todos los perjuicios, materiales y morales, ocasionados con el incumplimiento así: “3.1.- Por el daño emergente.- Las sumas que se logren demostrar en el proceso. “3.2. Por lucro cesante.- La [sic] sumas que se logren demostrar en el proceso y que incluirán las ganancias dejadas de percibir y que se calculan aproximadamente en DOCE MILLONES CUATROCIENTOS VEINTE MIL CUATROCIENTOS ONCE PESOS CON VEINTICINCO CENTAVOS ($12.420.411,oo) [sic]. 1 Las pretensiones transcritas son las que se indicaron en la corrección de la demanda, el 13 de mayo de 1993fls. 50 y 51, cdno. 1-. “3.3.- Los perjuicios morales.- Hasta en una suma equivalente a un mil gramos oro, de acuerdo con la certificación que para el respecto (sic) expida el Banco de la República.

(…) El demandante indicó que el Alcalde del Municipio de El Retiro se extralimitó en sus funciones al proferir los dos actos administrativos demandados, porque introdujo una modificación al plazo del contrato de arrendamiento celebrado. Adujo que para modificarlo unilateralmente la entidad no siguió el procedimiento establecido en el Decreto 222 de 1.983, y precisó que no era posible decretar la restitución del bien arrendado sin haberse adelantado el proceso correspondiente. Como fundamento de las súplicas de la demanda, señaló que el municipio de El Retiro es propietario de un Kiosco situado en la plaza principal, que tiene una extensión 143,20 mts2, y se encuentra acondicionado para prestar el servicio de bar, heladería, y restaurante. El Concejo Municipal expidió el Acuerdo No. 015 de septiembre 2 de 1.990, mediante el cual se autorizó al alcalde a firmar un contrato de arrendamiento del Kiosco, “por un plazo de dos años, con posibilidad de renovación por un año y luego por otro, a criterio de las partes, dando lugar a un contrato opcional de cuatro años”, y fijó como base mínima del canon $185.725. El 15 de noviembre de 1.990, el alcalde celebró con el señor Francisco José Sánchez García el contrato de arrendamiento del Kiosco, a quien se le había adjudicado previa licitación. En la cláusula tercera se pactó un plazo de dos (2) años, contados a partir del primero de diciembre de 1.990, prorrogables por dos (2) años más, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo No. 15 de 1.990. Así

mismo, se indicó que durante los dos primeros años el canon sería de $350.100, y en los dos años siguientes se incrementaría de manera proporcional, cada año, según “el costo de vida establecido por el DANE”. Adicionalmente, pactaron las cláusulas de: “caducidad”, “cláusula penal por incumplimiento del contrato” y “sanción equivalente a dos mensualidades en caso de incumplimiento de alguna o algunas de las obligaciones contraídas en el contrato”. El 20 de septiembre de 1.992, el Concejo Municipal profirió el Acuerdo No. 029, por medio del cual se modificó el Acuerdo No. 015 de 1.990, y se dispuso que el arrendamiento del Kiosco municipal saldría a licitación pública inmediatamente terminara el contrato vigente, y que no habría derecho a prórroga por ninguna circunstancia. Precisó que cada dos años se haría la licitación pública y se adjudicaría al mejor postor. El 2 de diciembre de 1.992, mediante la Resolución No. 398, el alcalde declaró el incumplimiento del contrato por parte del arrendatario, pues no entregó el local al vencimiento del plazo. Dispuso hacer efectiva la sanción equivalente a setecientos mil doscientos pesos ($700.200) -correspondiente a dos mensualidadesy comisionó a la Inspección Municipal de Policía para que tan pronto quedara en firme la decisión procediera a restituir el Kiosco al Municipio. El actor interpuso el recurso de reposición contra esta decisión, sin embargo el alcalde la confirmó, a través de la Resolución No. 407 de diciembre 9 de 1.992. Finalmente, el 18 de diciembre de 1.992, la Inspección de Policía llevó a cabo la

diligencia de lanzamiento, y desalojó el inmueble de sus enseres.

2. Contestación de la demanda El Municipio aceptó unos hechos, negó otros y se opuso a las pretensiones.

Además, formuló las siguientes excepciones: i) ineptitud de la demanda, por la ausencia de armonía entre la acción y las pretensiones, así como por la falta de requisitos formales y la falta de caución; ii) caducidad, pero no la sustentó; iii) pleito pendiente, porque no existía decisión de fondo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el actor contra el Acuerdo 029 de septiembre 20 de 1.992; iv) legalidad, dado que el contrato de arrendamiento terminó por el cumplimiento del plazo y no por la expedición del Acuerdo 029 de 1.992; v) ilicitud de la prórroga, teniendo en cuenta que la interpretación que da el actor a la cláusula del plazo es incorrecta, porque el artículo 58 del Decreto-Ley 222 de 1983 prohibía pactar prórrogas automáticas -fls. 81 a 91, cdno. 1-.

3. Alegatos de conclusión 3.1. Alegatos de la parte actora. Insistió en los vicios de falta de competencia y en la violación a las normas analizadas en la demanda para sustentar la pretensión de nulidad de las Resoluciones No. 398 y 407 de 1.992. Asimismo, alegó en esta etapa procesal la causal de falsa motivación de los actos -fls. 122 a 128, cdno. 1-. 3.2. Alegatos del municipio. No intervino en esta etapa del proceso.

3.3. Ministerio Público. Consideró que no se debe acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que no es cierto que se hubiera pactado una prórroga automática en el contrato, porque a las partes correspondía decidir este asunto en particular; en consecuencia, ante la ausencia de pronunciamiento del municipio, el actor debió entender que su voluntad era terminar el contrato, por vencimiento del plazo, no porque se expidió el Acuerdo 029 de 1.992. Por ende, frente a la negativa del demandante a cumplir la obligación de entregar el inmueble arrendado, indicó que la declaración de incumplimiento del contrato, para hacer efectiva la sanción prevista en la cláusula décima tercera, se ajustó al ordenamiento jurídico -fls. 130 a 136, cdno. 1-.

4. La sentencia recurrida El tribunal declaró probadas las excepciones que denominó “de legalidad” e “ilicitud de la prórroga” y negó las pretensiones de la demanda. Además, consideró que no se modificó el plazo del contrato en virtud de la expedición del Acuerdo 029 de 1.992. Por esta razón, precisó que en virtud del incumplimiento del acuerdo, por parte de la actora, fue legítima la decisión del municipio de terminarlo, y ordenar la restitución del inmueble -fls. 115 a 130, cdno. ppal.-.

5. El recurso de apelación Lo interpuso el señor Francisco José Sánchez García -fls. 132 y 138 a 143, cdno. ppal.-. El motivo de inconformidad consistió en indicar que para realizar el análisis de la excepción de legalidad era necesario confrontar las normas civiles y

comerciales sobre la terminación del contrato de arrendamiento, puesto que éste se regía por el derecho privado, según de deduce del artículo 16 del Decreto-Ley 222 de 1.983. En su criterio, estas disposiciones conferían al arrendatario el derecho a permanecer en el inmueble. De esta manera, reiteró los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión, e insistió en que se acceda a las pretensiones de la demanda.

6. El trámite en esta instancia 6.1. Alegatos de las partes: El demandante lo hizo en sentido coincidente a lo manifestado a lo largo del proceso -fls. 148 y 149, cdno. ppal.-. La parte demandada no actuó en esta instancia. 6.2. El Ministerio Público solicita que se confirme la decisión, comoquiera que el municipio estaba facultado para declarar el incumplimiento del contrato, imponer la sanción prevista en la cláusula décimo tercera y ordenar la restitución del inmueble, teniendo en cuenta que no existía prórroga automática del mismo y que el actor se negó a entregar el kiosco tan pronto venció el plazo -fls. 151 a 167, cdno. ppal.-.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Se advierte que la sentencia apelada será confirmada, para lo cual se expondrán las razones que conducen a ello, siendo necesario analizar: i) lo probado en el proceso, ii) advertencia previa sobre el arrendamiento de bienes de uso público y de bienes fiscales, iii) el régimen jurídico general del contrato de arrendamiento de inmuebles, en el Decreto 222 de 1983, norma que rigió el contrato sub iudice, y iv)

estudio del caso concreto, al interior del cual: a) se hará una valoración probatoria suplementaria y específica, así como un análisis adicional de las normas aplicables; b) se examinará la competencia para declarar el incumplimiento de un contrato cuando ha vencido el plazo de ejecución; c) se analizará la naturaleza jurídica de las comunicaciones enviadas por el municipio al contratista y d) se retomará la discusión acerca de la potestad sancionadora de la administración y la competencia temporal para imponer las multas y cláusula penal pecuniaria.

1. Lo probado en el proceso. a) Antes de iniciar el estudio del caso se advierte que en el proceso se encuentra demostrado que el municipio El Retiro –Antioquiaabrió una licitación pública – autorizado por el Concejo Municipal, según el Acuerdo No. 015 de 1.990 (fl. 65, cdno. 1)- cuyo objeto fue la entrega en razón de un contrato de arrendamiento del kiosco situado en la plaza principal, el cual fue adjudicado el primero de noviembre de 1.990 -fl. 2, cdno. 1-.

A continuación, el 15 de noviembre siguiente, las partes de este proceso celebraron el contrato de arrendamiento –fls. 62 a 64, cdno. 1-, con un canon mensual de $350.100 y el plazo fue previsto de la siguiente manera: “TERCERA. El término de duración del presente contrato será de DOS AÑOS contados a partir de el Primero (sic) de diciembre de mil novecientos noventa, Prorrogable (sic) por dos años más, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo Nro. 15 de Septiembre

2 de 1.990 (sic), así, los dos primeros años con el canon de Arrendamiento (sic) fijado en la Adjudicación (sic) o sea $350.100, el años siguiente será incrementado en el porcentaje según el costo de vida establecido por el dane a la fecha, y lo mismo al año siguiente, lo anterior a juicio de los partes.” –fl. 62, cdno. 1b) Estando en ejecución el contrato, el Concejo Municipal expidió el Acuerdo No. 029 de 1.992, “por medio del cual se modifica el Acuerdo No. 015…”, y estableció que “El kiosco municipal saldrá a licitación pública inmediatamente termine el actual contrato y no habrá derecho a prórroga por ninguna circunstancia –art. 1, fl. 3, cdno. 1-. Fue por esto que el municipio expidió el oficio No. 157 de octubre 26 de 1.992, por medio del cual le hizo saber al arrendatario que no prorrogaría el contrato, y que debía entregar el inmueble al vencimiento del plazo, es decir el 1 de diciembre de

1992. Esta comunicación se reiteró días después, mediante el oficio No. 160 de noviembre 14 de 1.992, la cual tiene constancia de recibido –fls. 5 a 7, cdno. 2-. c) El 2 de diciembre de 1.992, mediante la Resolución No. 398, el municipio declaró el incumplimiento del contrato e hizo efectiva la sanción prevista en la cláusula trece, que estipuló una pena de $700.200 –fls. 69 a 74, cdno. 1-.

Contra esta decisión el actor interpuso el recurso de reposición, pero fue

confirmada mediante la Resolución No. 407 de diciembre 9 de 1.992 –fls. 54 a 61, cdno. 1-. d) Finalmente, el arrendatario no entregó el local comercial, y por intermedio de la Inspección de Policía se adelantó una diligencia de lanzamiento, el 18 de diciembre de 1.992, para recuperar el inmueble –fls. 75 a 76, cdno. 1-.

2. Advertencia previa respecto al contrato de arrendamiento sobre bienes de uso público y bienes fiscales Resulta conveniente hacer una precisión previa en lo que concierne a la jurisprudencia de esta Corporación, en relación con la posibilidad de entregar en arrendamiento los bienes de uso público y los bienes fiscales, atendiendo a la circunstancia particular de que en el caso concreto llama la atención que el inmueble arrendado es el kiosco, que se encuentra ubicado en la plaza principal del municipio de El Retiro.

En forma resumida, la jurisprudencia de esta Sala considera, como regla general, que los bienes de uso público no son apropiables por los particulares, ni a título de dominio ni para su uso y goce exclusivo –como acontece con el contrato de arrendamiento o el de comodato-, porque se desnaturaliza su vocación, que es servir a la comunidad. Este es el caso de las calles, las plazas, los parques, entre otros2. Sin embargo, los bienes fiscales, es decir, los que posee el Estado en las mismas condiciones en que los particulares ejercen el derecho dominio sobre los suyos, en cuanto al régimen de potestad y uso, no quedan sujetos a esta restricción, es decir, que sobre ellos el Estado puede celebrar, en principio, los

mismos contratos de disposición de la propiedad o de afectación a su uso. De manera que el hecho de celebrar un contrato cualquiera que limite la destinación natural y propia de los bienes de uso público hace que el mismo incurra en una causal de nulidad absoluta, que incluso esta Sección ha declarado de oficio en muchas ocasiones. Así, por ejemplo, en la sentencia del 16 de febrero de 2.001 –exp. 16.596consideró: “Consta en el caso sub judice que el 20 de diciembre de 1994 se celebró el contrato de arrendamiento N° 295/94 entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte, en calidad de arrendador, y la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., como arrendataria. De igual manera se encuentra probado que el Parque Olaya Herrera es un bien de uso público. El artículo 1973 del Código Civil, la sentencia del 30 de abril de 1970 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la doctrina nacional del profesor Cesar Gómez Estrada y del profesor José Alejandro Bonivento Fernández nos sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes: Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita. Si bien el contrato de

arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se 2 “Art. 674. BIENES PUBLICOS Y DE USO PUBLICO. Se llaman bienes de la Unión aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. “Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión de uso público o bienes públicos del territorio. “Los bienes de la Unión cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes de la Unión o bienes fiscales.” De otro lado, el art. 63 de la Constitución Política establece: “Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la Ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables.” encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad. El denominado “contrato de arrendamiento” por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las

finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento “no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien”. La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por el ejemplo el contrato de mandato o representación y administración), siempre y cuando no atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso público, sino que por el contrario su objeto sea la realización de los fines constitucional y legalmente asignados a dichos bienes. En el caso sub judice, como bien lo estimó el a quo, el contrato de arrendamiento N° 295 de diciembre 20 de 1994 del Parque Olaya Herrera de esta ciudad, suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., se encuentra viciado de nulidad absoluta. En efecto: Está probado que el bien inmueble, objeto del contrato, es un bien de uso público pese a lo cual, la administración lo entregó a un particular a título de arrendamiento; en virtud del pacto, el arrendatario se encuentra facultado para ejercer sus derechos civiles que emanan de su condición, esto es usar y

gozar del bien sin limitaciones, perturbaciones o impedimentos. En consecuencia, es claro que el objeto del convenio es ilícito, lo cual genera nulidad absoluta del negocio jurídico, en su integridad, de conformidad con el inciso 1° del art. 44 de la ley 80 de 1993, que remite a su vez al art. 1741 del C.C.”3 3 Esta tesis se mostró especialmente estricta y rigurosa en al sentencia de la Sección Tercera del 6 de julio de 2005 –exp. 12.249-: “Del análisis de las normas que tipifican los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, se desprende la improcedencia del arrendamiento de un bien de uso público. “Si una de las características fundamentales de los bienes de uso público, es precisamente la de que su goce y disfrute sea de toda la comunidad, habrá de concluirse que resulta ilegal el arrendamiento de un bien de uso público, toda vez que este tipo negocial confiere la utilización exclusiva del bien, al arrendatario. “Así lo ha señalado reiteradamente esta Corporación, al advertir que el contrato de arrendamiento que, por esencia, concede al contratista el uso y goce exclusivo del bien, riñe con la naturaleza de los bienes de uso público, que son inembargables, imprescriptibles e inalienables, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por estar destinados al uso y disfrute de la comunidad sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita. “En sentencia proferida el 16 de febrero de 2001, dijo la Sala: No obstante esta postura general, existe una excepción sobre el régimen de

indisponibilidad de los bienes de uso público, que admite celebrar algunos contratos con particulares para restringir su uso: se trata de aquellos negocios o actividades que no privan a la comunidad de su uso y goce, como sucede con la concesión para la administración de un bien o servicio, e incluso con el arrendamiento del inmueble, siempre que la destinación sea compatible con la vocación del bien. Es lo que ocurre con la entrega de las vías públicas y otras infraestructuras que administran los particulares, pero con la disposición de que la comunidad acceda a ella para usufructuarlas4. “Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil. De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.” “La Corte Constitucional se refirió a la administración y uso de los bienes de uso publico así: “Ahora bien, en el uso o administración del espacio público, las autoridades o los particulares deben propender, no sólo por la protección de la integridad del mismo y su destinación al uso común, sino también, - atendiendo el derecho a la igualdad de todos los ciudadanos-, por facilitar el adecuamiento, diseño y

construcción de mecanismos de acceso y tránsito, que no solo garanticen la movilidad general, sino también el acceso a estos espacios, de las personas con movilidad reducida, temporal o permanente, o cuya capacidad de orientación se encuentra disminuida por edad, analfabetismo, incapacidad o enfermedad.” ? (Se subraya) “Y respecto de la precitada sentencia la Sala, en la referida providencia del 16 de febrero de 2001, advirtió que como el contrato de arrendamiento comporta necesariamente “el derecho a usar y gozar de la cosa objeto del contrato”? por el arrendatario, un contrato sin estos elementos o con restricciones a los mismos, no es de arrendamiento: “ ‘En consecuencia, el denominado ‘contrato de arrendamiento’ por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento ‘no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien’. ? ‘La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por el ejemplo el contrato de mandato o representación y administración), siempre y cuando no atent