CE-05001-23-24-000-1993-00931-01(21488)-2014

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Incumplimiento de contrato. Caso de suministros a Empresas Públicas de Medellín / INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE SUMINISTROS - Por mora en entrega de las mercancías / LIQUIDACIÓN DE CONTRATO DE SUMINISTROSPresupuestos / SANCIÓN POR INCUMPLIMIENTO DE CONTRATOAplicación de la cláusula penal Contrario a lo afirmado por la contratista, sí es viable declarar el incumplimiento del contrato de suministro, una vez vencido el plazo para realizar las entregas. El retardo en la entrega de los suministros constituyó un verdadero incumplimiento contractual. -Los contratos celebrados con Industrias Carper Ltda. estaban relacionados con la instalación de infraestructura para el proyecto de agua potable que E.P.M. ejecutó para varios sectores del Valle de Aburrá, por lo que su incumplimiento afectaba la prestación del servicio público domiciliario (…) son dos los incumplimientos que se le imputan a Industrias Carper: mora en la entrega de las mercancías y mora en la entrega de los documentos necesarios para su nacionalización (…) pese a la prórroga que le fue otorgada, la contratista incumplió los plazos, no sólo de los suministros, sino también de los documentos de embarque, por lo que E.P.M. le insistió constantemente por escrito, para que procediera a entregarlos lo más pronto posible, toda vez que las demoras le estaban ocasionando costos extra de bodegaje y además le impedían continuar con la ejecución de otros contratos que dependían del suyo (…) Como prueba del incumplimiento también se recepcionaron varios testimonios, de los cuales se

destaca el de Ramón (…) quedó plenamente acreditado, que como consecuencia de lo anterior, se vieron afectados los contratos de obra celebrados entre E.P.M. y las firmas (…) no se ordenará a la entidad reembolsar ninguna suma de dinero, pues como ya se demostró, con su incumplimiento, la contratista le ocasionó una serie de perjuicios a ésta, que debían ser resarcidos, lo que en efecto se hizo al hacer el cobro de la cláusula penal, por lo que no hay lugar a realizar ninguna restitución FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 14 / LEY 153 DE 1887 – ARTÍCULO 38 /CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 1596 / CÓDIGO DE COMERCIO –

ARTÍCULO 867

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO - Para conocer procesos en segunda instancia La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2001, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, comoquiera que la pretensión mayor, individualmente considerada-, supera la cuantía necesaria para que un proceso iniciado en 1997 tuviera esa vocación (…) que en razón a que ambas partes recurrieron la sentencia de primera instancia, de conformidad con el artículo 328 del C.G.P. , la Sala tiene competencia para analizar sin limitación alguna cada uno de los aspectos que componen la litis, advirtiendo que su análisis se circunscribirá a los argumentos expuestos por las partes en sus respectivos escritos de impugnación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D. C., doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 05001-23-24-000-1993-00931-01(21488)

Actor: INDUSTRIAS CARPER LTDA.

Demandado: EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - APELACIÓN SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por Industrias Carper Ltda. y Empresas Públicas de Medellín, contra la sentencia proferida el 31 de mayo de 2001 en los procesos acumulados Nos. 1993-00931 y 1996-00765, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Risaralda, Caldas y Chocó, en la se declararon no probadas las excepciones formuladas por las partes y negó las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En escritos presentados el 7 de julio de 19931 y el 3 de mayo de 19962, la sociedad Industrias Carper Ltda.3-, actuando por conducto de su representante legal y mediante apoderado judicial, demandó a las Empresas Públicas de Medellín4, y formuló las siguientes pretensiones: 1.1. Proceso No. 1993-00931.

PRIMERA PRETENSIÓN PRINCIPAL. Que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 13.810 del 29 de septiembre de 1992, por medio de la cual se declaró un incumplimiento y la 16.239 del 19 de febrero de 1993, que confirmó la

anterior, expedidas por el Gerente de Empresas Públicas de Medellín. Como consecuencia de ello, ordenar a esa entidad que pague a Industrias Carper Ltda., la suma de U$ 280.818.92 por el contrato No. 3975-A y U$ 60.574, por el contrato 4114-A, que fueron descontadas por E.P.M. del saldo del precio de los mismos. 1 Proceso No. 1993-00931. 2 Proceso No. 1992-00765. 3 En adelante también la contratista, Industrias o Carper Ltda. 4 En adelante también la contratante, E.P.M. o Las Empresas. PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. Que se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 13.810 del 29 de septiembre de 1992, por medio de la cual se declaró un incumplimiento y la 16.239 del 19 de febrero de 1993, que confirmó la anterior, expedidas por el Gerente de Empresas Públicas de Medellín, y en consecuencia se revise la liquidación efectuada por esa entidad y se realice de nuevo con fundamento en las cláusulas séptimas de los contratos 3975-A y 4114A, “teniendo en cuenta el valor de cada una de las entregas demoradas, el número de semanas del respectivo retraso y el 0.5% del valor correspondiente a cada una de ellas, sin exceder el 10% del precio de las mismas”, y en consecuencia se ordene a EE.PP.M pagar a INDUSTRIAS CARPER LTDA. al día siguiente de la ejecutoria de la sentencia, las cantidades que resulten a favor de ésta, de restar las sumas de U$ 280.818.,92 y U$ 60.574, que fueron descontadas y retenidas del

valor total de los contratos 3975-A y 4114-A, las que correspondan a la nueva liquidación que se efectúe conforme a esta pretensión subsidiaria. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. Que de las sanciones por U$ 280.818.,92 y U$ 60.574, que se impusieron a Industrias Carper Ltda., mediante las resoluciones Nos. 13.810 del 29 de septiembre de 1992 y 16.239 del 19 de febrero de 1993, “se deduzcan las cantidades que por concepto de la mora en que incurrieron las EE.PP.MM. (sic) en el pago de los anticipos y de las entregas parciales, correspondan al monto de los intereses a las tasas certificadas por la Superintendencia Bancaria, intereses que deben liquidarse desde la fecha de la retención del saldo del precio de los contratos, hasta cuando el pago del saldo se efectúe (…)” (fl. 79, cdno. 1). 1.2. Proceso No. 1992-00765. PRINCIPAL. Declarar la nulidad de las resoluciones No. 23.955 del 18 de febrero de 1994, en virtud de la cual se liquidaron los contratos 3975-A y 4114-A y No. 48.358 del 7 de diciembre de 1995, que confirmó la anterior, expedidas por el Gerente de Empresas Públicas de Medellín. Como consecuencia de ello, ordenar a esa entidad, pagar a Industrias Carper Ltda., la suma de U$ 280.818.92 por el contrato No. 3975-A y U$ 60.574, por el contrato 4114-A, que fueron retenidas del

saldo del precio de los contratos señalados. PRIMERA SUBSIDIARIA. Se declare la nulidad de las resoluciones No. 23.955 del 18 de febrero de 1994, en virtud de la cual se liquidaron los contratos 3975-A y 4114-A y No. 48.358 del 7 de diciembre de 1995, que confirmó la anterior, “por cuanto se expidieron cuando se había extinguido el plazo legal señalado por el artículo 60 de la ley 80 de 1993 o el señalado por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado para la imposición de multas” y en consecuencia se ordene a E.P.M. pagar a Industrias Carper Ltda., las sumas de Us 280.818.92 por el contrato No. 3975-A y US 60.574, por el contrato 4114-A, que fueron descontadas por E.P.M. del saldo del precio de los mismos. SEGUNDA SUBSIDIARIA. Se declare la nulidad de las resoluciones No. 23.955 del 18 de febrero de 1994, en virtud de la cual se liquidaron los contratos 3975-A y 4114-A y No. 48.358 del 7 de diciembre de 1995, que confirmó la anterior, y en consecuencia se revise la liquidación efectuada por esa entidad y se realice de nuevo con fundamento en las cláusulas séptimas de los contratos 3975-A y 4114A, “teniendo en cuenta el valor de cada una de las entregas demoradas, el número de semanas del respectivo retraso y el 0.5% del valor correspondiente a cada una de ellas, sin exceder el 10% del precio de las mismas”, y en consecuencia, se

ordena a EE.PP.M pagar a INDUSTRIAS CARPER LTDA. al día siguiente de la ejecutoria de la sentencia, las cantidades que resulten a favor de ésta, de restar las sumas de U$ 280.818.,92 y U$ 60.574, que fueron descontadas y retenidas del valor total de los contratos 3975-A y 4114-A, las que correspondan a la nueva liquidación que se efectúe conforme a esta pretensión subsidiaria. TERCERA SUBSIDIARIA. Que de las sanciones por U$ 280.818,92 y U$ 60.574, que se impusieron a Industrias Carper Ltda., mediante las resoluciones Nos. 8210 del 29 de septiembre de 1992 y 16.239 del 19 de febrero de 1993, “se deduzcan las cantidades que por concepto de la mora en que incurrieron las EE.PP.MM. (sic) en el pago de los anticipos y de las entregas parciales” (fl. 106, cdno. 1). En consecuencia, se ordene a la entidad pagar a Industrias Carper Ltda., la suma que resulte a favor de ésta, al llevar a cabo la nueva liquidación.

2. Como fundamento de las pretensiones expuso los siguientes hechos: 2.1. Proceso No. 1993-00931.

1. Empresas Públicas de Medellín abrió las licitaciones públicas internacionales Nos. PRA-SU-03 y PRA-SU-03A, con el objeto de contratar el suministro de tuberías y accesorios en las cantidades y de las especificaciones detalladas en los respectivos pliegos de condiciones. A las mismas se presentó Industrias Carper

Ltda.

2. En acta del 19 de diciembre de 1988, la Junta Directiva de E.P.M. le adjudicó a

Industrias Carper Ltda., los grupos que se detallan en el oficio No. 0233317 de esa fecha y en consecuencia, celebraron el contrato No. 3975-A del 22 de febrero de

1990. De igual modo, en acta del 29 de julio de 1990, la entidad le adjudicó los grupos especificados en el oficio No. 290145 del 17 de julio de 1990, por lo que celebraron el contrato No. 4114-A del 21 de agosto de 1991.

3. Para la entrega final de los suministros se pactaron una serie de plazos (ver fls. 59-61, cdno. 1), contabilizados desde la notificación al contratista de la aprobación de los registros de importación, así: i) Para el contrato No. 3975-A, el plazo se contaba a partir del oficio No. SI250521 del 27 de junio de 1990 para los grupos 12, 14ª y 14B, y del oficio No. SI260250 del 27 de septiembre de 1990 para los grupos 3, 4, 5, 6A y 6B. ii) Para el contrato No. 4114-A, el plazo comenzaba a correr desde el 8 de noviembre de 1990 para las licencias 046607 y 046608, que comprenden los grupos Nos. 5, 6 y 8; desde el 21 de noviembre de 1990 para la licencia No. 303655, y desde el 15 de mayo de 1991 para la licencia No. 050690.

4. Con fundamento en el contrato, los plazos de entrega de los bienes objeto de suministro se cuentan a partir del 21 de noviembre de 1990, fecha en la que se

notificó a Industrias Carper Ltda., la aprobación de la última licencia de importación. Ademásadvirtió-, respecto de las licencias de importación se tramitaron modificaciones y prórrogas por parte de E.P.M. y además, los plazos se pactaron en días hábiles, de conformidad con el artículo 62 de la ley 4ta. de 1913 y el oficio No. SI-259501. Así mismo, se presentó un evento de fuerza mayor, que consistió en una huelga que ocurrió en el puerto de embarque Angra Dos Reis de Brasil y en la Compañía Metalúrgica Barbará, fabricante de la mayoría de los bienes que iban a suministrarse. Señalan que ninguna de estas circunstancias fueron tenidas en cuenta por la entidad.

5. El precio inicial del contrato No. 3975-A fue de U$ 2.693.869,4, que con sus modificaciones ascendió a U$ 2.808.189,24; y para el No. 4114-A de U$ 581.969,70, que al ser modificado ascendió a U$ 605.740,04.

6. En las cláusulas cuartas de ambos contratos se pactó que el 25% del precio a título de anticipo, y el 65% de cada entrega se pagaría dentro de los 45 días siguientes a la fecha de aprobación de las facturas que presentara el contratista.

Afirman que esta cláusula no se cumplió por parte de E.P.M., en relación a todas las facturas que se presentaron para el pago.

7. Mediante resolución No. 13.810 del 29 de septiembre de 1992, E.P.M. declaró

el incumplimiento del contrato e hizo efectiva la cláusula penal, que equivalía al 10% del precio de cada uno de los contratos. Así, en el contrato No. 4114-A, ascendió a U$ 60.574 y en el 3975-A, a U$ 280.818,92, sumas que se restaron del saldo que estaba pendiente por pagar al contratista. Lo anterior, pese a reconocer que Carper Ltda. entregó todos los bienes, pero incurrió en retrasos. La decisión fue confirmada en resolución no. 016239 del 19 de febrero de 1993.

8. En el acápite denominado “Concepto de violación”, la demandante planteó los siguientes argumentos, por los cuales considera que no debió declararse el incumplimiento del contrato: 8.1. E.P.M. se encontraba en mora de pagar las sumas correspondientes a los anticipos de los contratos y los precios de las entregas parciales de los suministros, por lo que era aplicable el principio según el cual “la mora purga la mora”. 8.2. El contratista había entregado la totalidad de los elementos que integraban los suministros, por lo que E.P.M. no tenía la facultad de imponer sanción alguna, máxime cuando el plazo del contrato ya había expirado. 8.3. Por tratarse de un evento de retardo en la entrega de los suministros, lo procedente era imponer la sanción de multa, consagrada en la cláusula cuarta de los contratos, y no hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria contemplada en la cláusula novena de los mismos. Señala que al aplicar esta última, la entidad violó

los artículos 71 y 72 del decreto ley 222 de 1983. Además considera que E.P.M. incurrió en una falsa motivación, pues pese a reconocer que Industrias Carper Ltda. entregó todos los suministros, declaró el incumplimiento del contrato, configurándose así un enriquecimiento injusto a su favor. 2.2. Proceso No. 1996-00765. Además de hechos que se acaban de reseñar y que son comunes a este proceso, la demandante expuso los siguientes:

1. Mediante resolución No. 23955 del 18 de febrero de 1994, Empresas Públicas de Medellín liquidó unilateralmente los contratos 3975-A y 4114-A, e impusieron sanción de multa, por la misma suma de U$ 341.392,92.

2. Pese a que la resolución que había declarado el incumplimiento y hecho efectiva la cláusula penal había sido demandada, en la liquidación se descontó el valor de esta sanción por lo que E.P.M. quedó con un saldo a favor de $U 3.061,

60. Igualmente, se descontaron las sumas: $380.803, 08, por los perjuicios causados a la entidad, por la mala fabricación de un tubo; $268.991.019, correspondientes alos perjuicios ocasionados a las firmas Acual Ltda., Jorge I.

Cortés V., Conorpes S.A. y G. & P. Ltda.; y $20.000.000 adicionales, correspondientes a los costos administrativos de las reclamaciones.

3. Mediante comunicación del 13 de diciembre de 1993, E.P.M. citó al gerente

de Industrias Carper Ltda., con el fin de firmar el acta de liquidación, para lo cual le concedió plazo hasta el 17 de diciembre del mismo año. Sin embargo, la contratista advirtió que esa fecha excedía los términos establecidos en la jurisprudencia del Consejo de Estado para liquidar el contrato y manifestó que le correspondía a un juez definir el monto de los perjuicios.

4. El acto administrativo que liquidó el contrato fue confirmado en resolución No. 48358 del 7 de diciembre de 1995. En la misma se aceptó que la contratista había pagado oportunamente la suma de $380.803,09 y se acogió el argumento según el cual, los perjuicios debían ser liquidados por el juez del contrato.

Además, se reconoció que las resoluciones Nos. 13810 y 16239en virtud de las cuales se declaró el incumplimiento de ambos contratos y se hizo efectiva la cláusula penalhabían sido demandadas, por lo que modificó el artículo 1º de la resolución No. 23955.

5. En el acápite de “Concepto de violación”, además de las razones aducidas en el proceso No. 1993-00931, arguyó que las resoluciones Nos. 23.955 del 18 de febrero de 1994 y 48358 del 7 de diciembre de 1995, son inexistentes, pues fueron expedidas dos años después del vencimiento del plazo del contrato, cuando E.P.M. ya no tenía competencia para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal.

3. Las demandas fueron admitida en autos del 27 de julio de 19935 y 4 de junio de

19966, en los que se ordenó notificar a la entidad demandada y al Ministerio Público.

4. Al contestar las demanda, Empresas Públicas de Medellín opugnó las pretensiones en ellas formuladas, aceptó algunos hechos como ciertos y rebatió otros.

Señaló que los plazos se pactaron en días calendario y solares, como se especificó en el pliego de condiciones y en el oficio No. SI-276469. Explicó que es cierto que el plazo iniciaba a partir del 8 de noviembre de 1990, para los grupos 5, 6 y 8; el 21 de noviembre de 1990 para los grupos 1A y 1B, es decir que se vencían el 21 de febrero y el 5 de marzo, respectivamente, es decir, que a diferencia de lo afirmado por la demandante, el plazo no se cuenta desde la aprobación de la última licencia de importación. De otro lado, arguyó que si bien, los contratos autorizaban entregas parciales, las mismas debían hacerse por grupos funcionales completos, de manera que si un grupo se entregaba de manera incompleta, se entendía como no entregado. Además, adujo que para contabilizar los términos, al contratista se le tuvo en cuenta como justificación de su tardanza, el tiempo transcurrido hasta la notificación de la licencia de importación y el hecho de la huelga, lo que modificó los plazos de entrega, sin embargo, pese a ello, entregó los suministros de manera tardía. De otro lado, adujo que la declaratoria de incumplimiento de los contratos, obedeció a que la demora del contratista le causó graves perjuicios a la

5 Proceso No. 1993-00931. 6 Proceso No. 1996-00765. entidad, quien había celebrado otros contratos con las firmas JORGE I. CORTÉS

V. CONORPE, G. &Y P. LTDA. y ACUAL LTDA., que dependían de los suscritos

con Industrias Carper Ltda. En relación a la resolución No. 23.955 del 18 de febrero de 1994, en virtud de la cual se liquidaron los contratos, adujo que no es cierto que en la misma se hubiera multado al contratista por la suma de U$ 341.392,92, toda vez que esa suma fue impuesta a título de cláusula penal en la resolución No. 13.810 del 29 de septiembre de 1992, confirmada por la 16.239 del 19 de febrero de 1993. En el mismo sentido, aceptó que al liquidar el contrato se descontó el valor de la cláusula penal, toda vez que si bien, las resoluciones que declararon el incumplimiento habían sido objeto de demanda, la jurisdicción contencioso administrativa aún no se había pronunciado al respecto, por lo que gozaban de presunción de legalidad. Añadió que sólo se revocó el numeral 5º de la resolución No. 23.955 y en ningún momento se aceptó que Industrias Carper Ltda. hubiera pagado oportunamente los perjuicios ocasionados por la mala fabricación de uno de los tubos entregados, sino que fue la sociedad la que reconoció haber realizado el pago antes mencionado. De acuerdo con lo anterior, concluyó que respecto a los perjuicios que se liquidaron en la resolución No. 23955, los mismos fueron revocados por la 48.358

del 7 de diciembre de 1995, por lo que no había razón para que fueran traídos a colación en la demanda. Con el fin de enervar las pretensiones de la demanda, formuló las siguientes excepciones: - “Inexistencia de vicio en la expedición del acto”, toda vez que la declaratoria de incumplimiento se realizó con fundamento en las facultades legales de la administración, por parte del funcionario competente y por los motivos autorizados en la ley. - “Legalidad de la declaración de incumplimiento”. Adujo que la ley le permite a la administración declarar el incumplimiento del contrato con el fin de hacer efectiva la cláusula penal, sin necesidad de acudir al juez. En ese orden de ideas, añadió que para este efecto “no interesa si hubo o no equivocación en la interpretación de contabilización de los términos, pues tal incumplimiento se declara en virtud de su simple ocurrencia, ya sea por inejecución total o parcial, aún por la ejecución defectuosa” y finalizó diciendo que el demandante “olvida que en la resolución impugnada no se le está sancionando por el número de días demorados, sino con la cláusula penal por todo el incumplimiento” (fl. 172, cdno. 1).

5. Demanda de reconvención.

En el proceso 1993-00931, Empresas Públicas de Medellín, en escrito separado formuló demanda de reconvención en contra de Industrias Carper Ltda. 5.1. Como pretensiones principales, solicitó que como consecuencia del incumplimiento en que incurrió esa firma en los contratos 3975-A y 4114-A, se le

ordenara cancelar e indemnizar por los siguientes conceptos: 5.1.1. Las sumas de dinero que E.P.M. debió cancelarle a las firmas ACUAL LTDA., JORGE CORTÉS V CONORPE S.A. y G. & P. LTDA., que ascienden al monto de $268.991.019, más los intereses comerciales producidos por las mismas, desde el día en que se realizó el respectivo pago, hasta el día en que Industrias Carper Ltda. cancele el valor. 5.1.2. Los mayores costos que debió asumir E.P.M. por el transporte de los suministros, en razón al aumento de los fletes, tanto internacionales como nacionales. 5.1.3. Los costos administrativos correspondientes al personal que debió dedicar – 4 ingenieros y un abogado-, para atender las reclamaciones por los perjuicios ocasionados a las firmas ACUAL LTDA., JORGE CORTÉS V CONORPE S.A. y G. & P. LTDA., por no entregar a tiempo los tubos, válvulas y accesorios. De otro lado, en caso de que se declarara la nulidad de la resolución que declaró el incumplimiento del contratista, formuló de manera subsidiaria las mismas pretensiones que se acaban de reseñar. 5.2. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: 5.2.1. Las Empresas Públicas de Medellín celebraron con la firma Industrias Carper Ltda., los contratos Nos. 3975-A y 4114-A, del 22 de febrero de 1990 y 21 de agosto de 1991, respectivamente. Ambos tenían por objeto el suministro de

tuberías y válvulas. 5.2.2. Los plazos pactados en los contratos 3975-A fueron los siguientes: 150 días para los grupos 3, 4, 5, 6A y 6B; 140 días para el ítem 3 del grupo 12 y 240 días para el resto del grupo; 240 días para los grupos 14A y 14B, los cuales se contaban desde la aprobación de la licencia de importación, lo que ocurrió el 6 de septiembre de 1989 para los grupos 3, 4, 5, 6A y 6B, y el 6 de junio de 1989 para los demás. La aprobación de las licencias fue comunicada al contratista en oficio del 27 de septiembre de 1989, fecha que fue tenida en cuenta para justificar parte del tiempo demorado, como se señaló en el oficio No. SI276469, que resolvió una petición del contratista. 5.2.3. En relación al contrato 4114-A, se pactó un plazo de 150 días, contados a partir de la notificación de las licencias de importación, lo que ocurrió el 8 de noviembre de 1990 para los grupos 5, 6 y 8, y el 21 de noviembre del mismo año para los grupos 1A y 1B. Mediante convenio adicional No. 01, se amplió en 90 días el plazo para entrega de los elementos adicionales. 5.2.4. Teniendo en cuenta los elementos que Industrias Carper Ltda. se comprometió a suministrar, E.P.M. celebró los contratos Nos. 1/DJ-9496/16, 1/DJ9492-12 y 1/DJ-9493/13, con las firmas JORGE I. CORTÉS V. – CONORPE S.A.,

G. & P. LTDA. y ACUAL LTDA., respectivamente. 5.2.5. Industrias Carper Ltda. incumplió los plazos estipulados, lo que causó graves perjuicios a las obras en virtud de los contratos mencionados, por lo que E.P.M. se vio obligada a indemnizar los siguientes perjuicios: i) a JORGE I.

CORTÉS V. – CONORPE S.A., la suma de $56.902.373; ii) a G &Y P. LTDA., $108.629.102; y iii) a ACUAL LTDA., el monto de $103.459.544, para un total de $268.991.019. Además se le causaron perjuicios no valorados, como el mayor flete internacional y nacional pagado por el transporte de los suministros, e incurrió en un desgaste administrativo considerable para atender las reclamaciones presentadas por las contratistas que se vieron afectadas. 5.2.6. Como consecuencia de lo anterior, mediante la resolución No. 12.810 del 29 de septiembre de 1992, confirmada por la No. 16.239 del 19 de febrero de 1993, E.P.M. declaró el incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cláusula penal. 5.2.7. Señala que en el trámite del recurso que Industrias Carper Ltda. interpuso contra la resolución que declaró el incumplimiento, ésta confesó que había incumplido y trató de que se le redujera la sanción, contando el plazo desde la notificación de la aprobación de las licencias. 5.3. La demanda de reconvención fue admitida en auto del 11 de enero de 1994,

en el que se ordenó notificar a Industrias Carper Ltda. y al Ministerio Público. 5.4. Al contestar la demanda, Industrias Carper Ltda. se opuso a las pretensiones y ratificó cada uno de los hechos expuestos en la demanda formulada contra E.P.M. En relación a los supuestos fácticos narrados por esa entidad, aceptó algunos como ciertos y rebatió otros. Reiteró que los plazos de entrega final de los suministros fueron pactados en días hábiles. Igualmente, adujo que en las resoluciones Nos. 13.810 del 29 de septiembre de 1992 y 16.239 del 19 de febrero de 1993 no se hizo referencia alguna a los “graves perjuicios a las obras que se adelantaban”. En relación al desgaste administrativo en el que incurrió E.P.M., manifestó que los funcionarios de esa entidad deben cumplir las funciones que les sean asignadas. Al formular las excepciones, advirtió que nunca fue notificada, ni intervino en la evaluación de las reclamaciones presentadas por las firmas JORGE I. CORTÉS V. – CONORPE S.A., G. &Y P. LTDA. y ACUAL LTDA, por lo que adujo que no tenía obligación de pagar las sumas de dinero que E.P.M. reconoció. De otro lado, iteró que E.P.M. estaba en mora de pagar los precios de las entregas parciales de los suministros, por lo que no tenía derecho a reclamar perjuicio alguno y agregó que la entidad no había cancelado el precio total del suministro, como se señaló en la resolución No. 23.995 del 18 de febrero de 1994.

6. En proveídos del 2 de agosto de 19947 y 4 de junio de 19968, se decretaron

las pruebas y mediante auto del 3 de septiembre de 1999 se ordenó la acumulación de ambos procesos.

7. El 14 de febrero de 2001, se citó a audiencia de conciliación, la que se llevó a cabo el 5 de marzo de 2001 y fracasó ante la falta de ánimo conciliatorio de las partes, por lo que el 6 de abril del mismo año, el tribunal les corrió traslado a éstas y al Ministerio Público para alegar y rendir concepto, respectivamente, oportunidad en la que se pronunciaron en los siguientes términos: 7.1. Empresas Públicas de Medellín señaló que en el proceso se logró demostrar que Industrias Carper Ltda. incumplió los plazos pactados en los contratos Nos. 3975-A y 4114-A, lo cual fundamentó en las pruebas documentales recaudadas en especial, el oficio No. SI-276469; el dictamen pericial practicado en el proceso y los testimonios recepcionados en el mismo, de los cuales citó el del señor Teófilo

Enrique Zapata Hernández. De otro lado, arguyó que en la controversia contractual que se estudia en el caso sub judice, es improcedente aplicar plenamente la excepción de contrato no cumplido, pues de conformidad con la jurisprudencia, esa institución sólo es aplicable siempre y cuando sea compatible con la naturaleza y los principios que orientan la contratación pública. En ese mismo punto advirtió que la facultad exorbitante de declarar unilateralmente el incumplimiento de los contratos estatales no se deriva del artículo 1546 del Código Civil, por lo que a su juicio, sólo

cuando el incumplimiento de la entidad estatal afecta de manera grave y notoria el cumplimiento del contratista, puede invocarse la expresión de “la mora purga la mora” y añadió que “aun siendo cierto, como lo plantea el demandante que EEPPM estaba en mora de pagar dos facturas al contratista, este aparente incumplimiento de la entidad estatal no enerva sus facultades exorbitantes para declarar el grave y notorio incumplimiento del contratista, que además sea dicho no tiene como causa el eventual incumplimiento de EEPPM” (FL. 335, cdno. 1). Finalmente, para cerrar ese acápite de sus alegaciones, señaló que el uso de las facultades exorbitantes, no le impide al contratista reclamar judicialmente los perjuicios que considere haber sufrido por el incumplimiento de la entidad. 7 Proceso No. 1993-00931. 8 Proceso No. 1996-00765. De otro lado, se destacan los siguientes argumentos: - Contrario a lo afirmado por la contratista, sí es viable declarar el incumplimiento del contrato de suministro, una vez vencido el plazo para realizar las entregas. - El retardo en la entrega de los suministros constituyó un verdadero incumplimiento contractual. - Los contratos celebrados con Industrias Carper Ltda. estaban relacionados con la instalación de infraestructura para el proyecto de agua potable que E.P.M. ejecutó para varios sectores del Valle de Aburrá, por lo que su incumplimiento afectaba la prestación del servicio público domiciliario. 7.2. Industrias Carper Ltda. advirtió que se negó a concurrir a la liquidación de

ambos contratos, ya que según la jurisprudencia del Consejo de Estado la liquidación debió haberse efectuado dentro de los 4 meses siguientes a la última entrega de los bienes que componían el suministro, y además porque en el proyecto del acta no se tuvo en cuenta que el plazo fue pactado en días hábiles, ni la mora en la que había incurrido E.P.M. en el pago de algunas facturas. De otro l