CE-05001-23-24-000-1994-02610-01(20701)-2011

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRUEBA TRASLADADA /

ADECUADA VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / ADMISIBILIDAD

DE LA PRUEBA TRASLADADA / CRITERIO DE PRUEBA TRASLADADA /

PRUEBA TRASLADADA DE PROCESO PENAL / REQUISITOS DE LA

PRUEBA TRASLADADA / VALIDEZ DE LA PRUEBA TRASLADADA /

VALORACIÓN DE LA PRUEBA TRASLADADA / PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN DE LA PRUEBA Debe precisarse que los documentos que obran de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, Seccional Medellín, por la muerte de [Las Víctimas], pueden ser valorados, toda vez que fueron coadyuvados por el demandado, de allí que se cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 185

GRUPO DE TESTIGOS / RELATO DEL TESTIGO / DECLARACIÓN DEL

TESTIMONIO / PRUEBA TESTIMONIAL / INEFICACIA DEL TESTIMONIO DE

OÍDAS / VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIGO DE OÍDAS / VALORACIÓN PROBATORIA DEL TESTIMONIO DE OÍDAS En el proceso se recepcionaron los testimonios (…) los cuales, en cuanto a los hechos, se refieren a narraciones que escucharon o que les contaron, pero ninguno de ellos estuvo presente en el sitio de los acontecimientos, ni les consta por sus propios medios lo sucedido; es decir, se trata de testigos de oídas, que

para el caso concreto constituyen simples rumores respecto a su valor probatorio.

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HOMICIDIO / HURTO / TERRORISMO /

MUERTE DEL AGENTE DE POLICÍA / INEXISTENCIA DE DAÑO ANTIJURÍDICO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / HECHO DAÑOSO - Por fuera de la esfera del servicio / CARRO BOMBA / RETÉN ILEGAL / NARCOTRÁFICO - Civiles comandados por la fuerza del narcotráfico No es posible afirmar que el resultado se haya originado como consecuencia del cargo que ejercía [La Víctima], toda vez que, las funciones que desempeñaba como Inspector de Policía, en modo alguno lo colocaban en una situación de riesgo diferente a la de los demás funcionarios públicos. (…) no existe siquiera mención de alguno de los testigos, o algún otro medio de prueba que indique que en la muerte de [La Víctima] participaron de alguna manera miembros de la Policía Nacional; por el contrario, los medios probatorios relacionados apuntan a que los hechos se dieron en el marco de un retén ilegal realizado por varios hombres armados, que haciéndose pasar por miembros de la fuerza pública, retuvieron y asesinaron a varias personas (…) no es posible endilgar responsabilidad al Estado en el caso concreto, puesto que el daño antijurídico resulta atribuible a un tercero que, en criterio de la parte actora, y según se desprende de algunas de las pruebas allegadas, era un grupo de hombres comandado por las fuerzas del narcotráfico, sin que esta circunstancia, incluso, se hubiera encontrado acreditada en el proceso, pues en la investigación penal adelantada por estos hechos no se

pudo establecer quienes fueron los autores o cómplices responsables del ilícito de homicidio, hurto y terrorismo.

INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR

MUERTE DE AGENTE DE LA FUERZA PÚBLICA / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO / DAÑO OCASIONADO POR HECHO DEL TERCERO / HECHO DEL TERCERO / AUSENCIA DE

IMPUTACIÓN / INSUFICIENCIA PROBATORIA / CAUSALES EXCLUYENTES

DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

[N]o es posible deducir responsabilidad en cabeza de la administración pública, en la medida en que de ninguno de los testimonios y documentos se desprenden aspectos fundamentales como Si existían amenazas en contra de [La víctima], de manera que fuera de conocimiento público dicha circunstancia. Que el citado Inspector de Policía Departamental hubiera solicitado protección a los organismos encargados de suministrarla. Que existiera un evidente y público riesgo para la víctima que ameritara la protección por parte de la administración. Entonces, dada la inexistencia de soporte probatorio que sea entitativo de la acción u omisión endilgada al Estado, o de la existencia de un daño especial, no es posible, derivar el daño antijurídico de una determinada acción u omisión de las entidades públicas demandadas. (…) no existe criterio de imputación ni material, ni normativo, que permita vincular la conducta o comportamiento de la administración con los actos o hechos desencadenantes del daño, en consecuencia él no le es imputable al Estado, porque éste fue ajeno a su causación, como quiera que el resultado, de conformidad con el acervo probatorio, sólo puede ser atribuible a la conducta de

un tercero, sin que exista posibilidad de endilgarlo a la administración pública.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veintidós (22) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-24-000-1994-02610-01(20701)

Actor: MARÍA VICTORIA YEPES GARCÍA

Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONALY

OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 15 de enero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, en la que se decidió lo siguiente: “PRIMERO: DECLÁRESE PROBADA LA EXCEPCIÓN DEL HECHO DE UN TERCERO propuesta por la parte demandada por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. “SEGUNDO: NIEGÁNSE LAS SÚPLICAS DE LA DEMANDA. “TERCERO: Sin costas.”-fls 265 cdno ppalI. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 2 de diciembre de 1994, la señora María Victoria Yepes García, actuando en nombre propio y en representación del menor Daniel Alejandro Botero Yepes, por intermedio de apoderado judicial, solicitó que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Ministerio de Gobiernoy al Municipio de Medellín, por la muerte de su esposo y el padre de su hijo, Daniel

Fernando Botero Fernández, en un reten ilegal comandado al parecer por Pablo Escobar, el 10 de diciembre de 1992, en la vía las Palmas del municipio de Medellín. En consecuencia, deprecaron que se condenara a la demandada a pagar por perjuicios morales, la suma equivalente a 1000 gramos de oro para cada uno. Así mismo, solicitaron perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante futuro y consolidado, teniendo como base de liquidación el salario devengado por la víctima al momento de su muerte. Por daño emergente, $1’500.000., por concepto de gastos funerarios y honorarios del profesional en derecho que lo representa. En apoyatura de sus pretensiones, narraron que en la fecha y lugar citados, el señor Daniel Fernando Botero Fernández, se movilizaba por el oriente de Medellín en la vía conocida como las Palmas, en compañía del ex teniente de la policía, Carlos Arturo Junco Smith y Ana Clara Peña Giraldo, cuando un grupo de hombres que portaban distintivos del DAS y fuertemente armados, los obligaron a detenerse y, luego de indagar por sus identidades, procedieron a asesinarlos por su condición de funcionarios públicos.

2. La demanda fue admitida en auto del 13 de diciembre de 1994 y notificada en debida forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público.

El Municipio de Medellín se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva y el hecho exclusivo de un tercero; indicó que ni por comisión ni por omisión el Municipio de Medellín tuvo que ver con los hechos por los

cuales se demanda. El Ministerio de Defensa igualmente se opuso a las pretensiones del libelo demandatorio y formuló como excepciones, la inexistencia del hecho y la actuación de un tercero. El Ministerio de Gobierno, presentó de forma extemporánea la contestación de la demanda1. 1 A folios 44 a 56 obra la contestación de la demanda presentada el 6 de marzo de 1995, fecha en la cual se abrió el proceso a pruebas.

3. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 6 de marzo de 1995, y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar.

El ente municipal demandado señaló que no le era imputable ningún tipo de responsabilidad por la muerte del señor Botero, toda vez que los hechos ocurrieron por actuaciones de terceros totalmente ajenos a él. El Ministerio del Interior indicó que era imposible para el Estado prever actos criminales de grupos de personas, teniendo en cuenta la situación de orden público que se vivía en esa región. En segundo lugar señaló que no había una relación directa entre la situación fáctica y la conducta omisiva del Estado, ya que no se conocía con anterioridad la posibilidad de que se presentara el hecho. En tercer lugar, manifestó que se presentó la intervención exclusiva de un tercero, y por último, propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva, aduciendo que al Ministerio del Interior no le correspondía el control del orden público. El Ministerio de Defensa señaló, que con las pruebas obrantes en el proceso se acreditó que los hechos no fueron cometidos por agentes de la Policía Nacional, sino por

delincuentes que utilizando distintivos le hicieron creer a las víctimas que eran miembros de la fuerza pública, configurándose la causal de exoneración de responsabilidad por el hecho de un tercero. Así mismo, manifestó que el actuar de la Policía Nacional resultó acorde a las circunstancias, ya que el operativo se preparó para conjurar la explosión de un carro bomba y evitar la muerte de varios civiles que se encontraban retenidos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal en sentencia del 15 enero de 2001, negó las pretensiones. Señaló que no se dieron los elementos para estructurar falla en el servicio o un daño especial, ya que no se acreditó que la acción de los delincuentes iba dirigida a causar un daño a la Policía Nacional, y por el contrario se había configurado la causal de exoneración por el hecho de un tercero.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA

1. La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia. Indicó que el daño alegado es la consecuencia directa de una omisión del Estado en proteger a los servidores oficiales, toda vez que se estableció que la muerte de Daniel Botero ocurrió por la falta de medios policivos y logísticos para enfrentar a las fuerzas del narcotráfico.

La impugnación se concedió el 16 de marzo de 2001 y se admitió el 26 de julio del mismo año. En el traslado para alegar de conclusión el demandante, y el Ministerio Público guardaron silencio.

2. El Ministerio de Defensa señaló que compartía las conclusiones del a quo, pues

se demostró que no existía una relación de causalidad entre la muerte del señor Botero y la actuación de la institución, en atención a que las circunstancias en que falleció el señor Botero revistieron un carácter de imprevisible e irresistible para el Estado.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 15 de enero de 2001, proferida por el Tribunal

Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión.

1. Debe precisarse que los documentos que obran de la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, Seccional Medellín, por la muerte de Daniel Fernando Botero y otros, pueden ser valorados, toda vez que fueron coadyuvados por el demandado, de allí que se cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas.

2. Con fundamento en las pruebas practicadas en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 2.1. El 10 de diciembre de 1992, Daniel Fernando Botero Fernández, murió como “consecuencia natural y directa del shock neurogénico por el estallido encefálico” según da cuenta el registro civil de defunción y la necropsia visibles a folios 2 y 68 del cuaderno 1. 2.2. Sobre la forma como ocurrieron los hechos, se tiene lo siguiente: 2.2.1 En el informe de desactivación de carro bomba rendido por el Departamento de Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, Séptima Estación de Envigado, el 10 de

diciembre de 1992, en la que se consignó: “HOMICIDIOS COMUNES (3) DESACTIVACIÓN CARRO BOMBAVEHÍCULOS ABANDONADOSINCAUTACIÓN GRANADAS DE FRAGMENTACIÓN. 111292 a las 23:24 horas del día (101292) en vía a las Palmas a la altura del kilometro 12sitio denominado el Peñasco, se diligenció el levantamiento de los cadáveres de: (…) DANIEL FERNANDO BOTERO FERNÁNDEZ, CC # 71.555.366 del Retiro, Ant, 30 años, portaba un carnet que lo acreditaba como Inspector Especial, vestía camisa gris, chaqueta blanca, pantalón y medias grises, zapatos negros, sin más datos, presenta once impactos con arma de fuego en diferentes partes del cuerpo. (…) en mismo (sic) hechos fue desactivado carro-bomba, R/9 color rojo de placa ITK-003 (Falsas) siendo las originales QAD-607 le figura antecedentes por hurto del mismo con fecha 011292, la placa que portaba en el momento le figura a un vehículo Monza color blanco le figura antecedentes por hurto del mismo con fecha 090491, en el interior fue desactivado 100 kilos de dinamita amoniacal las cuales se encontraban en una caneca lechera colocada en la cajuela de la silla trasera, y otra caneca metálica que también contenía otros 100 kilos de dinamita amoniacal, con sistema a control remoto éste vehículo se encontraba estacionado al lado de la vía, desactivado por personal técnico en anti-explosivos de la Sijin Meval. En citado sitio unos 20

a 30 sujetos sujetos (sic) portando armamento de largo alcance portando brazaletes del DAS, tenían instalado un retén, al notar la presencia de las unidades policiales se enfrentaron a estas para luego emprender la huida dejando abandonado los siguientes vehículos (…).” -Fls. 100 a 109 cdno 1.- 2.2.2 En la declaración rendida bajo juramento por Juan Diego Córdoba Ramírez, testigo presencial de los hechos, en la investigación penal adelantada por la Fiscalía General de la Nación, manifestó: “(…) yo bajaba del aeropuerto JOSÉ MARÍA CÓRDOVA en compañía de mi hermano SERGIO, cuando poco después de pasar “El Peñasco” había un retén de hombres jóvenes con brazaletes, no recuerdo si del DAS o del F2, de esos brazaletes de autoridad y al parar el carro nuestro, un jeep azul de placas LXF 989 nos dijeron que era un retén de policía de Bogotá, que nos bajáramos y pasáramos donde estaba la otra gente. Ya estando allá nos pareció a nosotros muy raro la gestión de ese retén puesto que en ese tipo de actividades no lo bajan a uno del carro y fue donde sospechamos que era algo raro, entonces empezamos a pensar como nos podíamos escapar por el alambrado o de pronto escondernos debajo de los carros en el evento de haber una balacera. Cuando estábamos en esas, al parecer frenó o trató de reversar un vehículo y quien estaba ahí con nosotros al igual que otros más arriba empezaron a disparar y fue entonces cuando nos echamos a rodar por el barranco y

a correr por el monte hasta lograr salir a las casas “CHACANTAYA” es una urbanización de casas que hay ahí. (…)” –fl. 24 cdno 22.2.3 Igualmente, Walter Carrillo González, declaró: “(…) Nosotros bajábamos por la vía a las palmas a hacía Medellín a las 10:30 horas y aproximadamente un kilometro delante de la variante nueva unos muchachos armados pidieron encender los interiores del vehículo y acto seguido ordenó parquearlo para una requisa mi compañero parqueó el vehículo descendimos de él y nos dijeron que lo dejáramos abierto y en forma inmediata nos llevaron a un sitio cercano donde habían más personas retenidas y el grupo estaba vigilado por dos jóvenes armados también, cuando había transcurrido una hora de estar detenidos se oyeron unos gritos que decían que habían encontrado un policía posteriormente me pareció observar que estaban golpeando a una persona y en forma inmediata se oyeron unos disparos (…)” -fl. 105 cdno 22.3 En el proceso se recepcionaron los testimonios de Silvio Gustavo Carvajal Villa, Gloria Cecilia Zapata González y de Adriana María Casas Zabala (fls. 207 a 213 cdno. No. 1), los cuales, en cuanto a los hechos, se refieren a narraciones que escucharon o que les contaron, pero ninguno de ellos estuvo presente en el sitio de los acontecimientos, ni les consta por sus propios medios lo sucedido; es decir, se trata de testigos de oídas, que para el caso concreto constituyen simples rumores respecto a su valor probatorio. Y la doctrina, sobre el escaso mérito o valor que comporta el testimonio de oídas, ha

señalado con excelente sindéresis, lo siguiente: “(...) Otro tipo de condiciones intermedias se refiere a las relaciones del testimonio con el hecho a establecer, ya sea que el testigo relate lo que percibió personalmente (testimonio directo, ex propriis sensibus) o relate, por lo contrario, lo que le fue a su vez relatado por otro (testimonio indirecto o mediato, ex audito alieno) o, simplemente, que relate lo que oyó decir por el rumor público, sin indicación precisa de su origen (de público conocimiento). Únicamente la primera de esta serie de testimonios suministra una verdadera prueba; las otras sólo ofrecen diminutivos más o menos controlables. La frase de LOYSEL sigue siendo verdadera: “”Oui dire va par ville, et en un mui de cuider, n’y a point plein poing de savoir”” –un tonel de rumores nunca está lleno-. Lo que es de público conocimiento, sólo puede aportar un dato; es así como sólo se lo admite, a falta de otra prueba, en casos excepcionales o para simple informes de moralidad. Se ha desconfiado siempre, con razón, del testimonio indirecto: los antiguos legistas y canonistas lo llamaban testimonio ex credulitate y no lo consideraban probatorio por sí mismo, por oposición al verdadero testimonio llamado ex scientia (...)”2

3. De los medios probatorios relacionados se tiene por demostrado que en la fecha y lugar indicados, Daniel Fernando Botero Fernández, murió como “consecuencia natural y directa del shock neurogénico por el estallido encefálico”, causados por arma de fuego.

4. Ahora bien, superado el estudio anterior, la Sala procederá abordar el examen

de la imputación, para establecer si, en el caso concreto, es posible atribuir el daño antijurídico a las entidades demandadas. En relación con la asignación del resultado por una determinada acción u omisión, de los elementos probatorios allegados al expediente, entre ellos, el informe de desactivación de carro bomba rendido por el Departamento de Policía Metropolitana del Valle de Aburrá, Séptima Estación de Envigado, el 10 de diciembre de 1992, así como de los testimonios recibidos, se tiene que a partir de los mismos no se desprende que el daño antijurídico, le sea imputable al estado. No es posible afirmar que el resultado se haya originado como consecuencia del cargo que ejercía el señor Botero Fernández, toda vez que, las funciones que desempeñaba como Inspector de Policía, en modo alguno lo colocaban en una situación de riesgo diferente a la de los demás funcionarios públicos. De otra parte, de las pruebas que obran en el proceso se advierte que no existe siquiera mención de alguno de los testigos, o algún otro medio de prueba que indique que en la muerte del señor Botero Fernández participaron de alguna manera miembros de la Policía Nacional; por el contrario, los medios probatorios relacionados apuntan a que los hechos se dieron en el marco de un retén ilegal realizado por varios hombres armados, que haciéndose pasar por miembros de la fuerza pública, retuvieron y asesinaron a varias personas, entre ellos a Daniel Fernando Botero Fernández. 2 GORPHE, Francois. La apreciación judicial de las pruebas. Editorial La Ley, Buenos Aires, 1967, páginas 373 y 374.

Por lo anterior, no es posible endilgar responsabilidad al Estado en el caso concreto, puesto que el daño antijurídico resulta atribuible a un tercero que, en criterio de la parte actora, y según se desprende de algunas de las pruebas allegadas, era un grupo de hombres comandado por las fuerzas del narcotráfico, sin que esta circunstancia, incluso, se hubiera encontrado acreditada en el proceso, pues en la investigación penal adelantada por estos hechos no se pudo establecer quienes fueron los autores o cómplices responsables del ilícito de homicidio, hurto y terrorismo. A partir del análisis y valoración de cada uno de los medios de prueba (testimonial y documental), no es posible deducir responsabilidad en cabeza de la administración pública, en la medida en que de ninguno de los testimonios y documentos se desprenden aspectos fundamentales como: a) Si existían amenazas en contra del señor Daniel Fernando Botero Fernández, de manera que fuera de conocimiento público dicha circunstancia. b) Que el citado Inspector de Policía Departamental hubiera solicitado protección a los organismos encargados de suministrarla. c) Que existiera un evidente y público riesgo para la víctima que ameritara la protección por parte de la administración. Entonces, dada la inexistencia de soporte probatorio que sea entitativo de la acción u omisión endilgada al Estado, o de la existencia de un daño especial, no es posible, derivar el daño antijurídico de una determinada acción u omisión de las entidades públicas demandadas. En síntesis, no existe criterio de imputación ni material, ni normativo, que permita vincular

la conducta o comportamiento de la administración con los actos o hechos desencadenantes del daño, en consecuencia él no le es imputable al Estado, porque éste fue ajeno a su causación, como quiera que el resultado, de conformidad con el acervo probatorio, sólo puede ser atribuible a la conducta de un tercero, sin que exista posibilidad de endilgarlo a la administración pública. Así las cosas, se reitera, para la Sala se presenta una clara ausencia o imposibilidad de imputación, como quiera que el daño no es atribuible a conducta alguna de la administración pública, esto es, no le es referible pues el hecho del tercero, se reitera, constituye una ausencia de imputación3 en los términos de análisis del artículo 90 de la Constitución Política. Esta es la razón por la cual se confirmará íntegramente la sentencia apelada.

5. Si bien las pretensiones de la demanda serán denegadas a términos de lo reglado en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte actora, por cuanto la conducta procesal de ésta no evidencia mala fe, ni es constitutiva de abuso del derecho.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero. Confírmase la sentencia proferida, el 15 de enero de 2001, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión.

Segundo. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, devuélvase el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 3 En la lógica tradicional, correspondería a la mal llamada ruptura del nexo causal, por la configuración de una causa extraña, que en sentir de la más calificada doctrina es un absurdo, pues la causalidad o existe o no existe, pero no se rompe. Al respecto Oriol Mir Puigpelat señala “… un nexo causal existe o no existe, pero no se puede interrumpir. La expresión “interrupción del nexo causal”, tan entendida en la ciencia y la jurisprudencia administrativa de nuestro país, es, pues, incorrecta, y está haciendo referencia, en realidad, a la interrupción (a la exclusión, mejor) de la imputación…” (La responsabilidad Patrimonial de la Administración Sanitaria, organización, imputación y causalidad. Primera edición, Ed. Civitas Madrid, 2000, Pág. 239.)

ENRIQUE GIL BOTERO

Presidente

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA OLGA VALLE DE DE LA HOZ