CE-05001-23-24-000-1995-00223-01(21376)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena DAÑO SUFRIDO POR INTEGRANTES DE LA FUERZA PÚBLICA CON ARMA DE FUEGO / DAÑO CAUSADO EN ACTOS DEL SERVICIO - Hecho probado / FALLA DEL SERVICIO DE LA POLICÍA NACIONAL - No se configuro / CONFIGURACIÓN DEL RIESGO PROPIO DEL SERVICIO SÍNTESIS DEL CASO: [E]n hechos ocurridos el 20 de agosto de 1993, cuando prestaba sus servicios como agente de policía en la ciudad de Medellín (…) al atender un caso de hurto, en una entidad bancaria, resultó herido con arma de fuego en el cuello y en el tórax, lo que le causó la muerte, de forma inmediata RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR MUERTE DE AGENTE DE POLICÍA - Inexistente / DAÑO ANTIJURÍDICO - Violación del derecho a la vida / APLICACIÓN DE LA TEORÍA DEL RIESGO EXCEPCIONAL / INCUMPLIMIENTO DE LA CARGA DE LA PRUEBA - Carga probatoria del interesado Conforme al registro civil de defunción y al acta de levantamiento del cadáver, obrantes a folios (…) el señor Juan Carlos Barbosa Rada murió el 20 de agosto de 1993, como “consecuencia natural y directa de anemia aguda por heridas de múltiples órganos por proyectil de arma de (…) se da por acreditado uno de los daños alegados en la demanda, pues se demostró que el agente de policía Juan Carlos Barbosa Rada, murió en la fecha y circunstancias anotadas, sin embargo,

éste no le es imputable a la entidad demandada (…) del escaso acervo probatorio allegado al proceso, se establece que el occiso era agente de la policía, adscrito a la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, y que encontrándose en desarrollo de sus funciones, atendió, con varios compañeros, un reporte de hurto a una entidad bancaria, siendo atacados por varios delincuentes con arma de fuego, quienes le causaron la muerte a él y a otro agente (…) en lo que no hay duda, es que la víctima era agente de la policía, por lo tanto, es procedente verificar el régimen de responsabilidad aplicable para los casos de daños causados a miembros de la Fuerza Pública (…) el personal que ingresa voluntariamente a las Fuerzas Armadas, en virtud de una relación legal y reglamentaria, asume los riesgos inherentes a su oficio, de allí que, para efectos de imputar daños al Estado por ese concepto, se debe demostrar la ocurrencia de un riesgo mayor y anormal que excedieran la carga que aquéllos, voluntariamente, decidieron asumir. Sin embargo, esto no se acreditó en el presente caso (…) no obra en el proceso medio de prueba alguno que permita deducir alguna irregularidad de la demandada, que acredite que la víctima fue sometida a un riesgo superior al que normalmente debía soportar (…) se concluye que la muerte del agente (…) en las circunstancias en que se produjo, constituyó un riesgo propio del servicio que estaba obligado a asumir como miembro de la Policía Nacional. La ocurrencia del

mismo, por lo tanto, no origina responsabilidad del Estado (…) la precariedad probatoria es mayúscula, y en términos de la carga de la prueba (artículo 177 C.P.C.), era deber o norma de conducta de la parte acreditar los hechos aducidos, así como es regla para el juez fallar contra la parte que debía probar y no lo hizo

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 254 /

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C, Primero (1°) de febrero de dos mil doce (2012).

Expediente: Radicación número: 05001-23-24-000-1995-0223-01(21376) Actor: LUZ MYRIAM ÁLVAREZ MALDONADO Y OTROS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONALReferencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 15 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión con Sede en Medellín, en la que se resolvió: “Primero. Se deniegan las pretensiones de la parte demandante “Segundo. No hay condena en costas.” (fl. 125 cdno. ppal.).

I. Antecedentes

1. En demanda presentada el 14 de febrero de 1995, Luz Myriam Álvarez

Maldonado, actuando en su nombre y en representación de sus hijas menores: Diana Marcela, Luisa Fernanda y Carlos Andrés, solicitó que se declare patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa, Policía Nacional-, por la muerte de su esposo y padre, Juan Carlos Barbosa Rada, en hechos ocurridos el 20 de agosto de 1993, cuando prestaba sus servicios como agente de policía en la ciudad de Medellín. Igualmente, solicitó que se declare responsable a la entidad demandada, por las lesiones sufridas por Juan Carlos Barbosa Rada, años antes de su muerte. En consecuencia, pidió que se condene, por concepto de perjuicios morales, por la muerte del agente Barbosa Rada, a la suma que en pesos corresponda a 1.000 gramos de oro, para cada uno; y por el mismo concepto, pero por las lesiones sufridas, la suma equivalente a la pretensión anterior. Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante futuro y consolidado, también deprecó la suma que resultara de la liquidación, teniendo como base el salario devengado por Juan Carlos Barbosa al momento de su muerte. Como fundamento de las pretensiones narró que en la fecha y municipio citados, el agente Juan Carlos Barbosa Rada prestaba su servicio de vigilancia, y al atender un caso de hurto, en una entidad bancaria, resultó herido con arma de fuego en el cuello y en el tórax, lo que le causó la muerte, de forma inmediata. Así mismo, señaló que el agente Barbosa, el 5 de julio de 1990, estando en servicio, resultó herido con un arma de fuego en una pierna. Posteriormente, el 28

de febrero de 1993, movilizándose en una motocicleta de la institución, sufrió un accidente que le causó lesiones pulmonares, trauma cerrado de tórax y la fractura de la clavícula izquierda.

2. La demanda fue admitida, en auto del 24 de febrero de 1995, y notificada en debida forma.

El Ministerio de Defensa se opuso a las pretensiones, porque no se encontraba probada la falla del servicio, sino que se trató de los riesgos propios de su actividad como miembro de la institución policial.

3. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 3 de octubre de 1995, y fracasada la conciliación, se dio traslado para alegar. El demandante y el Ministerio Público guardaron silencio.

El Ministerio de Defensa, señaló que la muerte de Juan Carlos Barbosa Rada obedeció a los riesgos propios de la actividad, sin que se haya incurrido en una falla del servicio. Agregó que la Policía Nacional asumió la compensación, oportunamente, en relación con los beneficiaros del citado agente.

II. Sentencia de primera instancia El Tribunal, en sentencia del 15 de mayo de 2001, negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no se presentó una falla del servicio, porque los hechos ocurrieron en desarrollo de una actividad propia, sin haberse sometido al agente a un tratamiento desigual frente a los demás, pues se trató de un riesgo que asumían los miembros de la institución.

III. Recurso de apelación

1. La parte actora interpuso recurso de apelación, que se concedió el 3 de julio de

2001, y se admitió el 15 de noviembre de esa misma anualidad. En el escrito respectivo, indicó que al agente Barbosa se le sometió a un riesgo mayor y no propio de la actividad policial, toda vez que no contaba con un chaleco antibalas, y porque los refuerzos llamados para repeler el ataque de los delincuentes fue deficiente y tardío. Asimismo, señaló que los accidentes sufridos por el AG. Barbosa, durante los años de 1991 y 1993, fueron con ocasión de la guerra declarada por Pablo Escobar contra los miembros de la Policía Nacional, sin que ello constituya un riesgo propio del servicio que debieran asumir los miembros de la institución.

2. En el traslado para presentar alegatos de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. Consideraciones:

1. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 15 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión con Sede en Medellín, en el caso sub examine.

2. Previo a resolver, es necesario precisar lo concerniente a la caducidad de la acción, respecto de la pretensión fundada en las lesiones sufridas por Juan Carlos Barbosa, el 5 de julio de 1990. Respecto a este tópico, ella se configura cuando ha vencido el plazo establecido en la ley para instaurarla1. En lo que concierne a la 1 “Se produce cuando el término concedido por la ley, para entablar la demanda, ha vencido. El término de caducidad está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, sin consideración a situaciones

personales, invariable, para que quien se pretenda titular de un derecho opte por accionar o no. Es por lo anterior que se da aplicación a la máxima latina "contra non volenten agere non currit prescriptio", es decir que el término de caducidad no puede ser materia de convención, antes de que se cumpla, ni después de transcurrido puede renunciarse. Dicho de otro modo, el término para accionar no es susceptible de interrupción, ni de renuncia por parte de la Administración. Es, que el término prefijado por la ley, obra independientemente y aún contra voluntad del beneficiario de la acción. La caducidad es la consecuencia de la acción de reparación directa, el numeral octavo del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo preceptúa lo siguiente: “La de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por acusa de trabajo público o por cualquier otra causa.” Sobre el particular, en la época en que ocurrieron los hechos, el término de esta acción se contaba, generalmente, a partir de la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa que le sirvió de causa2. En el presente caso, conforme a lo narrado en la demanda, y al informe administrativo por lesiones, obrante a folio 71 de l cuaderno No. 1, uno de los hechos dañosos se configuró el 5 de julio de 1990, día en el que el AG. Juan Carlos Barbosa Rada recibió un disparo con arma de fuego en la extremidad

inferior izquierda, de allí que la parte tenía plazo para incoar la demanda hasta el 6 de julio de 1992, día en que fenecía el término para ello. Así las cosas, y como quiera que la demanda se presentó el 14 de febrero de 1995, según el sello de presentación que obra a folio 58 del cuaderno 1, es claro que se encontraba por fuera del término y, por lo tanto, se configuró o se consolidó el fenómeno de la caducidad, respecto del daño sufrido el 5 de julio de 1990, por lo que así se declarará.

3. De otro lado, debe precisarse que las copias simples de las declaraciones de varios agentes de policía3, rendidas en el proceso disciplinario adelantado por la Policía Nacional, por la muerte de varios policiales, en hechos ocurridos el 20 de agosto de 1993, al igual que otros documentos allegados con la demanda4, no fueron aportadas en los términos que dispone el artículo 254 del C.P.C.5 expiración del término perentorio fijado, para el ejercicio de acción” Sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 11 de mayo de 2000, expediente 12.200. 2 El artículo 136 del C.C.A., modificado por el Decreto-Ley 2304 de 1989, art. 23, señalaba: “El artículo 97 del Código Contencioso Administrativo quedará así: “Caducidad de las acciones “(…) “La de reparación directa (86) caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o

permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos…” 3 Folios 26 a 30 y 36 a 43 del cuaderno No. 1. 4 Folios 11 a 25, 31 a 35 y 44 a 50 del cuaderno No. 1. 5 Art. 254, CPC.: “Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: Por lo anterior, tales documentos no dan certeza sobre su autenticidad, en consecuencia, no tienen la naturaleza ni la calidad de medios probatorios idóneos, conforme a la ley, motivo por el cual la Sala se abstiene de valorarlos.

4. Con fundamento en las pruebas practicadas, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 4.1. Conforme al registro civil de defunción y al acta de levantamiento del cadáver,

obrantes a folios 2 y 85 del cuaderno No. 1, el señor Juan Carlos Barbosa Rada murió el 20 de agosto de 1993, como “consecuencia natural y directa de anemia aguda por heridas de múltiples órganos por proyectil de arma de fuego, con efecto conjunto de naturaleza esencialmente mortal”. 4.2. En cuanto a la forma como ocurrieron los hechos, en el informe suscrito por el Comandante de la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, se consignó lo siguiente: “El día 20 de agosto de 1993 a eso de las 11:28 horas en la cra. 51 No. 38-041 sucursal de la corporación Las Villas fueron muertos con arma de fuego los agentes TARAZONA RANGEL JULIO quien según certificado de defunción de la Notaría Cuarta

del Circulo de Medellín al folio No. 723130 sufrió anemia aguda, heridas de pulmón y aorta por arma de fuego y BARBOSA RADA JUAN quien según certificado de defunción de la Notaría Cuarta al folio 723129 sufrió anemia aguda, heridas múltiples en órganos por arma de fuego, hechos sucedidos en momentos que los policiales pertenecientes a la estación Candelaria se encontraban de servicio en el sector Bancario, y cuando se disponían a conocer una alarma en la dirección antes mencionada fueron recibidos con armas de fuego por cuatro sujetos que se encontraban atracando dicha entidad, ocasionándoles las heridas que les causaron la muerte, anotando que en el intercambio de disparos con unidades de refuerzo resultó muerto un antisocial y heridos dos uniformados.” (…) – fl. 88 cdno No. 1Asimismo, el Agente de la Policía Edder Antonio Moncayo Hidalgo, en declaración rendida ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, señaló: “1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. “2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. “3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.” “(…) Nosotros nos encontrábamos efectuando turno de vigilancia en el sector bancario, sector de la Valladera, entre las carreras 50

a la 52, calle 33 hasta la calle 44, sector Alpujarra, nos informaron de una alarma, la cual se disparó en la agencia de sucursal Las Villas, ubicado en Bolívar, sector de la Valladera, para que atendiéramos dicho caso, ya que la accionaron al 112, el cual nos reportaron, encontrándonos en la carrera 50 a 3 o 4 cuadras de esta sucursal, llegando al lugar una de las motos de nuestra patrulla se fue por la calle de encima y el agente Juan Carlos Barbosa, con mi persona nos fuimos en la otra moto por la calle de abajo, para así no poder ser blanco de los sujetos, en caso de haber atraco a dicha entidad. Cuando la moto, con el agente Beltrán Tomás y su acompañante, dragoneante, al llegar a la puerta de dicha Corporación fueron recibidos a disparos de la parte interior de la misma y la parte exterior de la misma corporación, dando en el blanco al parrillero de la moto que manejaba el agente Beltrán Tomás, donde falleció él la misma puerta de la corporación (sic). Al escuchar estos disparos, nosotros tiramos la moto y nos enfrentamos con los enemigos que eran varios que nos disparaban de varias esquinas, los cuales se hallaban escondidos en los vehículos que se encontraban parqueados en la zona y en una pilastra del metro. Al ver la acción de los enemigos se formó el enfrentamiento para no dar lugar a que se llevaran el arma y el radio del agente que se encontraba muerto en la puerta de la corporación. Me enfrenté a los sujetos, los cuales algunos salieron de la corporación disparando y otros trataban de robar el armamento y el radio al agente fallecido. En el

mismo instante uno de los sujetos salió corriendo por ahí como a dos cuadras de donde nos encontrábamos, donde salieron en su alcance el agente Beltrán Tomás y el agente Barbosa Juan Carlos y yo me quedé arriba en la corporación disparando a otros sujetos que se encontraban aun en el lugar de los hechos. A los 8 o 10 minutos de llegar el refuerzo por el agente Noviteño Díaz, con otras dos unidades. A los minutos de haber pasado todo esto nos recogió una patrulla para trasladarme a la Clínica Soma ya que me encontraba herido en las piernas y en el hombro a lo cual también ingresó el agente Juan Carlos Barbosa herido con arma de fuego, donde fue atendido y posteriormente falleció, por las múltiples heridas ocasionadas por arma de fuego.(…)”-fl.101 y 102 cdno No. 14.3 Respecto a la calidad de agente de la policía que ostentaba el señor Juan Carlos Barbosa Rada, al momento de la ocurrencia de los hechos, obra en el expediente el acta de posesión y constancia de la Policía Nacional (fls. 8 y 9 cdno No. 1). De estos documentos se establece que el señor Barbosa Rada laboró en dicha institución desde el 8 de enero de 1988 hasta el 20 de agosto de 1993. 4.4. Asimismo, obra en el proceso copia simple de un informe administrativo por lesiones, en hechos ocurridos el 28 de febrero de 1993, el cual no se puede valorar, puesto que no se aportó en los términos que dispone el artículo 254 del

C.P.C.

5. Con los documentos relacionados, se da por acreditado uno de los daños alegados en la demanda, pues se demostró que el agente de policía Juan Carlos Barbosa Rada, murió en la fecha y circunstancias anotadas, sin embargo, éste no le es imputable a la entidad demandada, por las siguientes razones.

Del análisis del escaso acervo probatorio allegado al proceso, se establece que el occiso era agente de la policía, adscrito a la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, y que encontrándose en desarrollo de sus funciones, atendió, con varios compañeros, un reporte de hurto a una entidad bancaria, siendo atacados por varios delincuentes con arma de fuego, quienes le causaron la muerte a él y a otro agente. Aun cuando no existen pruebas adicionales que detallen las circunstancias que rodearon los hechos, en lo que no hay duda, es que la víctima era agente de la policía, por lo tanto, es procedente verificar el régimen de responsabilidad aplicable para los casos de daños causados a miembros de la Fuerza Pública. Al respecto, esta Corporación ha manifestado: “Diferente, a lo que ocurre con los soldados profesionales o voluntarios, donde el título de imputación aplicable es el de falla en el servicio, que se configura cuando a los mismos se les somete a un riesgo superior al que normalmente deben soportar con ocasión de su actividad6. “En efecto, la jurisprudencia de la Sección Tercera ha entendido que la afectación de los derechos a la vida e integridad personal del militar profesional es un riesgo propio del servicio que prestan en cumplimiento de operaciones o misiones militares. Al Estado no se le

puede atribuir responsabilidad alguna por la concreción de esos riesgos, a menos que se demuestre que el daño deviene de una falla del servicio, que consiste en el sometimiento del soldado profesional a una carga mayor que la de sus demás compañeros, con quienes desarrolló la misión encomendada.”7 De lo anterior, se puede establecer que el personal que ingresa voluntariamente a las Fuerzas Armadas, en virtud de una relación legal y reglamentaria, asume los riesgos inherentes a su oficio, de allí que, para efectos de imputar daños al Estado 6 En concordancia ver: Sección Tercera, Sentencia del 23 de junio de 2010, Expediente: 19.426, C.P. Enrique Gil Botero y Sentencia del 31 de mayo de 2007, Expediente: 16.383, C.P. Enrique Gil Botero. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de junio de 2011, expediente 20.168. C.P. Enrique Gil Botero por ese concepto, se debe demostrar la ocurrencia de un riesgo mayor y anormal que excedieran la carga que aquéllos, voluntariamente, decidieron asumir. Sin embargo, esto no se acreditó en el presente caso. De hecho, no obra en el proceso medio de prueba alguno que permita deducir alguna irregularidad de la demandada, que acredite que la víctima fue sometida a un riesgo superior al que normalmente debía soportar. En este orden, se concluye que la muerte del agente Juan Carlos Barbosa Rada, en las circunstancias en que se produjo, constituyó un riesgo propio del servicio que estaba obligado a asumir como miembro de la Policía Nacional. La ocurrencia

del mismo, por lo tanto, no origina responsabilidad del Estado. Ahora, en cuanto a la imputación del daño alegado por las lesiones sufridas por Juan Carlos Barbosa, en un episodio de un accidente de tránsito que sucedió el 28 de febrero de 1993, cuando se encontraba en servicio, los medios probatorios no acreditan la forma como ocurrieron los hechos, ya que no existe prueba que respalde lo afirmado por los actores. Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en este caso, y con el fin de demostrar la existencia de responsabilidad del Estado, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la parte demandante debía acreditar el hecho dañoso y la falla del servicio, así como las circunstancias en las que ésta se verificó. Pero como no obra en el proceso prueba adicional que satisfaga tal exigencia, y al no haberse probado el hecho dañoso, ni el lugar de su ocurrencia, se impone confirmar la sentencia apelada. Sobre el particular, la precariedad probatoria es mayúscula, y en términos de la carga de la prueba (artículo 177 C.P.C.), era deber o norma de conducta de la parte acreditar los hechos aducidos, así como es regla para el juez fallar contra la parte que debía probar y no lo hizo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la ley, FALLA: Primero: CONFÍRMASE la sentencia del 15 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión con Sede en Medellín, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

Segundo: En firme esta providencia vuelva el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ENRIQUE GIL BOTERO

JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA OLGA VALLE DE DE LA HOZ

Con Aclaración de Voto Presidente

ACLARACIÓN DE VOTO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá, D. C, Primero (1°) de febrero de dos mil doce (2012).

Expediente: Radicación número: 05001-23-24-000-1995-0223-01(21376) Actor: LUZ MYRIAM ÁLVAREZ MALDONADO Y OTROS Demandado: NACIÓN -MINISTERIO DE DEFENSA, POLICÍA NACIONALReferencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (SENTENCIA) ACLARACIÓN DE VOTO Aunque compartí la decisión adoptada en la sentencia de 1° de febrero de 2012, me permito aclarar voto en cuanto a los siguientes aspectos: 1) los miembros de la fuerza pública por asumir riesgos no renuncian a los derechos constitucionalmente reconocidos y, el concepto de riesgo propio del servicio.

Los miembros de la fuerza pública por asumir riesgos no renuncian a los

derechos constitucionalmente reconocidos y, el concepto de riesgo propio del servicio. En la sentencia de la Sala se sostiene, “(…) De lo anterior, se puede establecer que el personal que ingresa voluntariamente a las Fuerzas Armadas, en virtud de una relación legal y reglamentaria, asume los riesgos inherentes a su oficio, de allí que, para efectos de imputar daños al Estado por ese concepto, se debe demostrar la ocurrencia de un riesgo mayor y anormal que excedieran la carga de aquéllos, voluntariamente, decidieron asumir” (fl.310 cara posterior cp). Se emplea como premisa el concepto de “acto propio” o de “riesgo propio del servicio”8 que ha llevado a plantear que los “… derechos a la vida y a la integridad personal del militar profesional constituye un riesgo propio de la actividad que dichos servidores públicos ordinariamente despliegan, riesgo que se concreta, por vía de ejemplo, en eventos en los cuales infortunadamente tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo de operaciones de inteligencia”9. El común denominador del daño antijurídico reclamado como consecuencia de la muerte o de las lesiones de un miembro de las fuerzas armadas es el de la “exposición a un elevado nivel de riesgo para la integridad personal”. Esto indica, pues, que quien ingresa voluntaria o profesionalmente a las fuerzas armadas está advertido que debe afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre las que cabe encuadrar el eventual enfrentamiento con la delincuencia10. En ese sentido, el

8 Sentencia de 4 de febrero de 2010. Exp.18371. 9 Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. 10 Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. precedente de la Sala indica que las fuerzas militares y los cuerpos de seguridad del Estado se “(…) encuentran expuestos en sus “actividades operativas, de inteligencia o, en general, de restauración y mantenimiento del orden público… conllevan la necesidad de afrontar situaciones de alta peligrosidad, entre ellas el eventual enfrentamiento con la delincuencia de la más diversa índole o la utilización de armas”11. “… asunción voluntaria de los riesgos propios de esas actividades modifica las condiciones en las cuales el Estado responde por los daños que éstos puedan llegar a sufrir”12. La cuestión que plantea esta argumentación que se ha prodigado en la Sala y en la Sección Tercera lleva a contraponer un fundamento sustancial: las personas que ingresan a las Fuerzas Armadas no renuncian a sus derechos, por lo que es exigible su protección, de tal manera que el concepto de “acto de servicio” debe modularse en virtud de dicha irrenunciabilidad, y no al contrario. El fundamento anterior cabe sustentarlo en la siguientes premisas: 1) ¿Es admisible plantear que por tratarse de un acto de servicio el miembro de la fuerza armada deba renunciar a sus derechos? Desde una primera perspectiva se plantea que por la “naturaleza propia de ciertos derechos fundamentales” y de su nexo con la noción de “orden público”, e incluso “del lugar que ocuparían en el seno de una jerarquía de derechos” se excluiría

cualquier tipo de renuncia a los mismos13. En una segunda perspectiva, por el carácter “fundamental” de los derechos y por la calidad de “ser humano”14 a la que están referidos no habría lugar a someterlos a ningún tipo de límite, menos aquel gestado por valoraciones derivadas de la regulación de las actividades desplegadas por cualquier sujeto, o por personas en especiales condiciones, como es el caso de los miembros de las Fuerzas Armadas. 11 Cuando una persona ingresa libremente a las fuerzas militares y cuerpos de seguridad del Estado “está aceptando la posibilidad de que sobrevengan tales eventualidades y las asume como una característica propia de las funciones que se apresta cumplir”. Sentencia de 18 de febrero de 2010. Exp.17127. 12 Sentencia de 26 de mayo de 2010. Exp.19158. 13 SCHUTTER, Olivier de. “La renonciation aux droits fondamentaux. La libre disposition du soi et le règne de l’échance”, en DUMONT, Hugues; OST, François; DROOGHENBROECK, Sébastien Van (Dirs). La responsabilité, face cachée des droits de l’homme. Bruxelles, Bruylant, 2006, p.442. 14 SCHUTTER, Olivier de. “La renonciation aux droits fondamentaux. La libre disposition du soi et le règne de l’échance”., ob., cit., p.442. Si se llegara a pensar en la renuncia a los derechos fundamentales, habrìa lugar sólo en el caso en que se piense que la misma ofrece el acrecimiento de otras libertades. En ese sentido la doctrina sostiene, “(…) Abordamos la cuestión de la libertad de renunciar, como aquella del

reconocimiento de un <derecho a renunciar>, bien sea que se trate de determinados derechos o de los derechos del hombre en general, a partir de la interrogación sobre el contexto en el cual la renuncia se produce o en la que el ejercicio del derecho a renunciar es reinvindicado. Consideramos la facultad de renunciar reconocida al individuo no como un fin en sí mismo, sino como un medio de acrecentar sus libertades. Desde esta óptica, el reconocimiento de esta facultad no se justifica más que en la medida en la que se constituye en instrumento de la autonomía individual”15. En una segunda perspectiva se indaga ¿si cabe afirmar que los servidores de la administración pública (entre los que se cuenta a los miembros de las Fuerzas Armadas que voluntariamente ingresan a las misma) pueden ser considerados como vìctimas a sus derechos16. Para abordar esta cuestión la doctrina plantea, “(…) Esta doble calidad –de agente público y de ciudadanodetermina la medida en la cual los funcionarios se benefician de los derechos fundamentales: en que tanto que órganos o colaboradores privilegiados de los poderes públicos, sufrirán, si se les compara con otros ciudadanos, numerosas restricciones a sus derechos individuales, requeridas por el interés general al que sirven”17. De acuerdo con lo anterior, Robert Andersen sostiene, “(…) el funcionario sufrirá una suerte de incapacidad menor de ejercicio; sin duda continuará disfrutando de los mismos derechos civiles y políticos anteriores a su entrada a la función pública, pero no podrá ejercerlos sino en la medida en que sean compatibles con los deberes a su cargo y el espacio de li