CE-05001-23-24-000-1995-00476-01(20294)-2011

PRUEBA - Valoración / PRUEBA TESTIMONIAL - Valoración / PRUEBA TESTIMONIAL - Declaración creíble y fidedigna / DECLARACION DE TESTIGOS - Valoración Conforme a las declaraciones transcritas, se pueden deducir dos versiones de los hechos: la primera que corresponde a María Enidia Varela Cardona y Aurora de Jesús Torres, quienes afirmaron que a la señora Cardona Suárez le dispararon miembros del Ejército Nacional, sin justificación alguna, luego de que se efectuara un retén y le encontraran un arma de fuego en la caja en que transportaba los víveres. La segunda versión, relatada por los soldados que hacían parte del operativo, señala que la víctima disparó contra la tropa, lo que los obligó a defenderse del ataque. Aún cuando las versiones descritas son contradictorias y adicionalmente, en el acta de levantamiento del cadáver se consignó que la occisa portaba un arma, lo cierto es que, del acervo probatorio recaudado, no se demostró que la señora Cardona Suárez hubiera disparado, pues no existe prueba técnica que acredite tal circunstancia, ni preocupación de la justicia penal militar ni de la demandada por acreditar la misma, además, para la Sala las declaraciones que confirman este hecho son creíbles y fidedignas. Ahora bien, en cuanto al argumento de la demandada, según el cual, los testimonios de las señoras María Enidia Varela Cardona y Aurora de Jesús Torres, no son objetivos en razón a su cercanía con la occisa, -prima y amiga respectivamente-, es necesario precisar que, analizadas sus afirmaciones, para la Sala no existe ninguna manifestación en

favor de los demandantes, pues sólo se limitaron a describir las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; adicionalmente, no se puede desconocer que fueron testigos directos de la muerte de Mariela Cardona Suárez, de allí que, era imprescindible apreciar y valorar su dicho. DERECHO A LA VIDA - Respeto / RESPETO DEL DERECHO A LA VIDAAbsoluto e incondicional / RESPETO DEL DERECHO A LA VIDA - Reiteración jurisprudencial De lo expuesto, se tiene que para la Sala es evidente que Mariela Cardona Suárez murió en un operativo de registro y control en el cual los miembros del Ejército Nacional, dieron muerte a una persona sin justificación alguna, sin tener en cuenta que el respeto al derecho a la vida debe ser absoluto e incondicional como lo ha expresado esta Corporación en varios pronunciamientos.

NOTA DE RELATORIA: El derecho a la vida debe ser absoluto e incondicional, así lo ha manifestado la Sala de la Sección Tercera en numerosas oportunidades, en este sentido consultar, entre otras, sentencia de 10 de abril de 1997, expediente número 10138

FALLA DEL SERVICIO - Acreditación / FUERZA PUBLICA - Falla del servicio / MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA - Ejército Nacional / EJERCITO NACIONAL - Soldados / SOLDADOS - Incumplimiento de un deber propio del servicio / ARMAS DE FUEGO - Uso adecuado De lo anterior, se infiere con nitidez o claridad, que de lo que dan cuenta los hechos y las pruebas que se vienen de relacionar y analizar, está claramente

evidenciada la existencia de una falla en el servicio, toda vez que los soldados que ocasionaron el daño, incumplieron con un deber propio del servicio, consistente en manejar cuidadosa y responsablemente sus armas de dotación. Es indudable que los miembros de la fuerza pública, en razón a su condición y por el servicio que prestan, tienen una obligación esencial de emplear cuidadosamente sus armas de dotación cumpliendo las indicaciones establecidas en el manual de seguridad y el decálogo de armas. EXCESO EN EL USO DE LA FUERZA PUBLICA - Acreditación / DAÑO ANTIJURIDICO - Acreditación / DAÑO ANTIJURIDICO - Imputación / ENTIDAD DE DERECHO PUBLICO - Imputación del daño antijurídico / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Acreditación / CAUSAL EXIMENTEAusencia de imputación / CAUSAL EXIMENTE - Comportamiento diligente y cuidadoso / CAUSAL EXIMENTE - Configuración La reacción de los miembros del Ejército Nacional fue desproporcionada, un uso excesivo de la fuerza pública, pues hubieran podido realizar otras acciones para disuadir a la ‘supuesta guerrillera atacante’ y evitar así su sacrificio inútil. (…) No significa lo expuesto que, en asuntos de responsabilidad patrimonial del Estado, siempre que se ponga fin a una vida humana haya lugar a decretar una indemnización de perjuicios, puesto que, dependiendo del régimen o título jurídico aplicable es posible que se haya acreditado una causal eximente de responsabilidad por ausencia de imputación, o que se establezca un comportamiento diligente y cuidadoso, circunstancias que enervarían las

pretensiones de la demanda en esos casos concretos, como quiera que, en todo proceso en que se juzgue la responsabilidad de la administración pública, en los términos del artículo 90 de la Carta Política, se necesitará de la acreditación del daño antijurídico y de la imputación del mismo a una entidad de derecho público. En consecuencia, la sola demostración del primer elemento no basta para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que éste es condición necesaria más no suficiente de la misma.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 90

NOTA DE RELATORIA: En relación con el exceso en el uso de la fuerza pública y los límites impuestos por el principio de proporcionalidad, consultar sentencia de 4 de marzo de 1993, expediente número 7237. Sobre los parámetros en el uso de la fuerza estatal, se ha pronunciado la Corte Interamericana de Derechos Humanos, consultar sentencia Caso Neira Alegría y otros vs. Perú, sentencia de 19 de enero de 1995. En el mismo sentido, Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 26 de mayo de 2010, expediente número 18888.

FALLA DEL SERVICIO - Desproporción en el uso de la fuerza pública / FALLA DEL SERVICIO - Acreditación / CAUSAL EXIMENTE - No se configuró / FALLA DEL SERVICO - Daño antijurídico / DAÑO ANTIJURIDICOAcreditación Los militares le dispararon a la señora Cardona Suárez haciendo un uso desproporcionado e injustificado de la fuerza, lo que configuró una falla del

servicio, pues se vulneró su derecho a la vida, que sólo puede ceder en estas situaciones o circunstancias, cuando se demuestre una legítima defensa o un estado de necesidad, pero siempre ponderando otro bien jurídico de igual rango, es decir, otra vida humana en términos de inminencia y urgencia. Adicional a lo anterior, no se demostró que la vida e integridad de los soldados que realizaron el retén hubiera estado en peligro por alguna actuación de la señora Cardona Suárez, es más, de los testimonios de las personas que se desplazaban en el vehículo, se puede establecer que la víctima obedeció las órdenes impartidas por la tropa y en ningún momento intentó amenazar o atacar a los integrantes del operativo. Y aún cuando las declaraciones de los miembros del Ejército señalan que la señora Mariela Cardona Suárez les disparó y por esta razón se vieron obligados a defenderse, para la Sala no merecen credibilidad sus versiones, puesto que del protocolo de necropsia y del acta de levantamiento del cadáver, se puede colegir que se le dio muerte con “los brazos flexionados sobre la cabeza”, y que además, le dispararon por la espalda, pues los orificios de entrada de los proyectiles así lo demuestran. (…) Las circunstancias señaladas ponen de presente, sin anfibología alguna, que la víctima estaba indefensa, desarmada y sin intención alguna de agredir a los miembros de la entidad demandada, en consecuencia, concluye la Sala, que se le debe imputar a título de falla del servicio a la entidad demandada el daño antijurídico y por lo tanto, debe responder patrimonialmente

LIQUIDACION DE PERJUICIOS - Perjuicio moral / PERJUICIO MORALAcreditación / REGISTRO CIVIL - Prueba idónea para acreditar parentesco / PERJUICIO MORAL - Presunción de dolor. Aplicación reglas de la experiencia Si bien es cierto que la demandada alega que los presuntos hijos de la víctima, no lo son en atención a que no existe un documento que los respalde ni el reconocimiento expreso de la madre, se debe precisar al respecto que el registro civil de nacimiento es prueba suficiente para acreditar el parentesco, en los términos establecidos en el decreto 1260 de 1970, que regula la prueba del estado civil, y como quiera que los certificados que se allegaron con la demanda corresponden a los registros civiles de nacimiento suscritos por el Inspector Departamental de Policía del Corregimiento de Saiza, Tierra Alta, Córdoba, la Sala considera que no puede cuestionar su autenticidad ya que la ley expresamente consagra tal presunción, y a menos que sea desvirtuada, es obligatorio asumir su veracidad y valor probatorio. De otra parte, quedó establecido que los actores se vieron afectados con la muerte de la señora Mariela Cardona Suárez, como quiera que los testimonios recibidos por el Tribunal se refieren al dolor sufrido por estos. No obstante lo anterior, la Sala puede dar por probado el perjuicio moral en los actores con ocasión de la muerte de su hijo y hermano, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el sufrimiento de un pariente cercano causa un profundo dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a

las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, además de la importancia que dentro del desarrollo de la personalidad del individuo tiene la familia como núcleo básico de la sociedad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1260 DE 1970

LIQUIDACION DE PERJUICIOS - Perjuicio material / PERJUICIO MATERIALLucro cesante / LABOR DE AMA DE CASA - Renta equivale a un salario mínimo mensual vigente / LABORES DOMESTICAS - Actividad productiva / LABORES DOMESTICAS - Reiteración jurisprudencial En cuanto a los perjuicios materiales, los actores solicitaron por concepto de lucro cesante, las sumas que se demostraran en el proceso para el compañero permanente de la occisa y para cada uno de sus hijos, para el efecto, señalaron que la víctima trabajaba como ama de casa, de allí que, la renta correspondiente equivalía a un salario mínimo legal mensual. Al respecto, es necesario reiterar, como lo ha hecho esta Corporación en varias oportunidades, que si bien las labores domésticas son actividades que no suelen ser remuneradas, es indudable que cuando la madre y esposa falta en el hogar, aquellas se realizarían por otra persona quien prestaría el servicio con una contraprestación, por lo anterior, se tendrá como base para la liquidación del lucro cesante, el salario mínimo legal mensual vigente, pues está demostrado que la víctima ejercía una actividad productiva.

NOTA DE RELATORIA: En este sentido, consultar sentencia del 11 de mayo de 2006, expediente número 14400

LUCRO CESANTE - Indemnización debida o consolidada. Cálculo. Fórmula /

LUCRO CESANTE - Indemnización futura o anticipada. Cálculo. Fórmula / PERJUICIO MATERIAL - Fórmula jurisprudencial para actualizar la renta / SALARIO MINIMO MENSUAL LEGAL VIGENTE - Actualización de la condena / PRESTACIONES SOCIALES - Ingreso base de liquidación / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - La jurisprudencia reconoce un incremento del 25 por ciento Respecto a la liquidación de perjuicios materiales, se tendrá como base el salario mínimo legal mensual vigente, esto es, $535.600,oo, valor adicionado en un 25%, correspondiente a las prestaciones sociales, y a la suma obtenida se descuenta otro 25% que corresponde a gastos personales de la víctima, lo que da un resultado de $502.125,00. Así, la renta actualizada se dividirá toda vez que el compañero permanente y los hijos de la occisa serán los beneficiarios de la indemnización. La indemnización a que tiene derecho el compañero permanente de la víctima, comprende dos períodos: uno vencido o consolidado, que se cuenta desde la fecha del hecho hasta la fecha actual, para un total de 214 meses, y el otro, futuro, que corre desde la fecha de esta sentencia hasta el fin de la vida probable de la occisa, para un total de 332,72 meses.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-24-000-1995-00476-01(20294)

Actor: WILSON HURTADO SEPULVEDA Y OTROS Demandado: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONALReferencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 24 de octubre de 2000, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal de Descongestión de Antioquia, Caldas y Chocó, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 5 de abril de 1995, los señores Wilson Hurtado

Sepúlveda, Luis Alfredo Cardona Varela, Delfa Rosa Suárez Arboleda, Gilma Rosa, María Enedina, Mario Antonio, Aracely, Fany, Arelis, Maricela, Jesús Antonio, William y Uldar Cardona Suárez, y los menores Henry y Diomedes Cardona Suárez, y Yorladis y Jennis Hurtado Cardona, mediante apoderado judicial y agente oficioso, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional-, por la muerte de su hija, hermana, compañera y madre, Mariela Cardona Suárez, en hechos ocurridos el 5 de abril de 1993, en la vía que de Chigorodó conduce a Piedras Blancas en el municipio de Carepa, Antioquia. En consecuencia, solicitaron que se condenara a la demandada a pagar, por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1.000 gramos de oro para

el compañero permanente y cada uno de los padres e hijos de la víctima, y 500 gramos de oro, para cada hermano. Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, deprecaron las sumas que se demostraran en el proceso para el compañero permanente y para cada uno de los hijos. Como fundamento de sus pretensiones, narraron que en la fecha y lugar citados, la señora Mariela Cardona Suárez se desplazaba en un vehículo tipo escalera, cuando fue detenida por varios miembros del Ejército Nacional que realizaban un retén, quienes sin justificación alguna le dispararon, causándole la muerte.

2. La demanda se admitió el 26 de abril de 1995, sin embargo, la agencia oficiosa respecto de los menores Henry y Diomedes Cardona Suárez no se aceptó por improcedente, por lo tanto, el Tribunal les designó curador ad litem, quien presentó la demanda en representación de aquéllos. El 31 de octubre de 1995, fue admitida y notificada en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público.

3. La entidad demandada propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en atención a que los demandantes no allegaron la prueba que demostrara la calidad en la que acudieron al proceso.

4. En proveído del 20 de septiembre de 1996 se decretaron las pruebas y el 8 de septiembre de 1999 el a quo celebró audiencia de conciliación, la cual fracasó por no existir ánimo conciliatorio entre las partes. A continuación, en proveído del 20 de octubre de 1999, el Tribunal les corrió traslado, como también al Ministerio

Público, para alegar de fondo y rendir concepto, en su orden. La demandada consideró que, en el asunto en estudio se presentaba la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, en tanto que con el material probatorio se acreditó que ésta atacó con un arma a los soldados que se encontraban realizando el retén, obligándolos a defenderse y a disparar contra la agresora. Asimismo, indicó que los documentos que demuestran que se refieren a que varios demandantes son hijos de la occisa, no tienen su reconocimiento expreso, por lo tanto, no se pueden valorar. El Ministerio Público manifestó que del análisis de los testimonios, se podía dar por demostrada la responsabilidad de la entidad demandada, como quiera que si bien era cierto que la víctima estaba armada, no atacó a los soldados, por lo tanto, éstos no tenían razón para dispararle. La parte actora guardó silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal en sentencia del 24 de octubre de 2000, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que se estableció que la víctima empleó un arma de fuego para intimidar a los soldados, conducta que fue determinante en la acción de éstos al tener que dispararle para defenderse del ataque.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

La parte actora interpuso y sustentó recurso de apelación contra la anterior providencia. Indicó que en el acervo probatorio existían declaraciones que demostraban que la víctima fue asesinada por miembros del Ejército Nacional, sin que mediara un ataque previo o una justificación razonable para su actuar.

La impugnación se concedió el 6 de febrero de 2001 y se admitió el 1º de junio siguiente. Durante el traslado común para presentar alegatos de conclusión, la entidad demandada insistió en que fue la actitud violenta de la occisa lo que generó el daño. Las demás partes guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 24 de octubre de 2000, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal de Descongestión de Antioquia, Caldas y Chocó.

Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos:

1. Conforme al certificado de defunción y al protocolo de necropsia, la señora Mariela Cardona Suárez, falleció el 5 de abril del 1993, como consecuencia de un shock traumático por “heridas múltiples viscerales producidas por proyectiles de arma de fuego, así: Laceración encefálica con estallido y fracturas múltiples de huesos craneales por proyectil Nº 1, heridas transfixiantes de lóbulos pulmonares bilaterales de corazón hemotórax bilateral por proyectil Nº 2, roce de proyectil en escápula izquierda” (Fol. 108, 108 vto. y 109 cuad. 1).

Igualmente, en la diligencia de levantamiento del cadáver, se consignó lo siguiente:

“INSPECCIÓN CENTRAL MUNICIPAL DE POLICÍA, Carepa, abril

cinco de mil novecientos noventa y tres, en la fecha y siendo las 4:10 p.m., se traslada el despacho al lugar de los hechos mas concretamente frente a la finca Arboleda, en la vía que de Carepa conduce a Piedras Blancas, al lado norte y a unos ocho metros de la vía, en un potrero y al borde de una ondenada (sic) observamos un cadáver de las siguientes características: sexo femenino, cabellos negros largos, tez trigueña, estatura 1-60 aproximadamente, contextura regular, de unos 24 años de edad… “Verificamos su orientación y posición y vemos que se encuentra con la cabeza al sur, los pies al norte, posición abdominal, con los brazos flexionados sobre la cabeza. Verificamos sus heridas y vemos que tiene 2 orificios en la parte superior del homoplato (sic) izquierdo, 1 orificio parte superior homoplato (sic) izquierdo, 1 orificio región frontoparietal derecha, 1 orificio región mamaria derecha, al parecer producidos por arma de fuego calibre 762… al lado del brazo izquierdo tiene un revólver, calibre 3.57, marca ruzer, número externo borrado, 1 vainilla y cinco proyectiles, número 152233, una pistola WalterPPK 9 mm, corto, un proveedor, siete cartuchos, cartuchos 6-357-13 9M, cartuchos 113.57-20 9M corto, una chaguza (sic) revólver, estos elementos fueron dejados bajo la custodia del Ejército Nacional. Preguntado a los allí presentes sobre las causas y

móviles de lo ocurrido nos respondió el Sargento Segundo GEREZ (sic) FLÓREZ VÍCTOR y nos manifestó: ‘Los hechos tuvieron ocurrencia a las 12:40 p.m., cuando se lleva a cabo un retén, al practicar el registro a un vehículo de los que viajan a Piedras Blancas, cuando se les ordena a las mujeres hacer la fila, la occisa se tiró hacia el potrero y disparó el revólver entonces los soldados abrieron fuego dándole de baja’ Los hechos sucedieron el día 5 de abril del presente año” (Fol. 192 y 192 vto. cuad. 1)

2. En relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, la señora María Enidia Varela Cardona, en declaración rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Carepa, por comisión impartida por el a quo, señaló: “Nosotros estábamos en Chigorodó, íbamos de Chigorodó para Saiza, cuando íbamos en La Cadena, aquí en Carepa, cuando había un retén de militares, nos dijeron que nos bajáramos, nos bajamos y a ella la dejaron porque le encontraron un arma en la caja del mercado, ella se quedó y a nosotros nos dijeron que siguiéramos y a ella la dejaron hay (sic) y hay (sic) la mataron en el mismo sitio… “PREGUNTADO: Sabe usted si el arma que le encontraron en la caja del mercado a la señora MARIELA CARDONA, era de su propiedad CONTESTO: No era, porque eso se lo metieron a ella, yo compré el mercado con ella y ella hay (sic) no llevaba nada…

“PREGUNTADO: Al momento en que la señora Mariela fue bajada del vehículo qué hizo usted para evitar que los militares le dieran muerte CONTESTO: Nosotros nos seguimos porque nos dijeron que si ns (sic) bajábamos nos mataban a todos… “PREGUNTADA: Porqué afirma usted que las personas que tenían el retén eran militares CONTESTO: Porque yo los vi vestidos de camuflados pintados, con armas largas, y porque yo los veía aquí en Carepa patrullando, también los vi en la Brigada o en el Batallón…” (Mayúsculas en original) (Fol. 125 y 125 vto. cuad. 1). Y, la señora Aurora de Jesús Torres, manifestó: “Ella viajaba conmigo de Chigorodó a La Estrella donde vivimos, viajábamos en un chivero y eran como las nueve de la mañana, veníamos de Chigorodó habíamos salido a mercar y ya íbamos para la casa otra vez, eso lo hacíamos cada quince días, mercamos en Chigorodó y íbamos (sic) ya de regreso para la casa otra vez y había un retén militar en un punto que se llama La Cadena que queda cerquitica (sic) a Carepa, y nos dijeron que ese retén estaba ahí montado cuando llegamos entonces nos dijeron que nos bajáramos todos, nos bajamos todos, íbamos en el carro unas ocho personas, el carrito iba todo lleno, nos bajamos y nos requisaron a todos y nos pidieron los papeles, ellos bajaron los mercados y los registraron y en la caja del mercado de la difunta MARIELA encontraron disque un arma no la vi y ya preguntaron que de quien eran ese mercado y ella

dijo que era de ella, dijo MARIELA que era de ella, entonces ya nos dijeron a nosotros que nos sugieramos (sic) al carro y a MARIELA la dejaron en tierra y empezaron a tratarla de guerrillera y yo le dije al que creí que era el cabo por qué la va a dejar a ella viendo que lo que lleva ahí es el mercado y él me contestó y esta arma entonces de quién es y la dejaron ahí y yo les decía esa arma no es de ella porque yo compré el mercado con ella donde yo mismo merqué y esa arma no es de ella y ya dijeron se suben todos, nos dijeron se suben todos gran hijueputas (sic) si no quieren que los mate aquí mismo lo que pasa es que ustedes le están alcaguetiendo (sic), entonces de quien es esa arma y a MARIELA la cogió del brazo y la sentó contra el piso y nosotros nos subimos al carro, y nos fuimos cuando íbamos como a unos veinte metros miramos para donde ella estaba, eso es una recta y vimos cuando los soldados le estaban disparando, le dispararon en la cabeza…” (Mayúsculas en original) (Fol. 88 a 91 cuad. 1) De otro lado, el suboficial Víctor Julio Jerez Flórez, en declaración rendida en el proceso penal militar1 adelantado por la muerte de la señora Mariela Cardona Suárez, prueba que fue solicitada por las partes, indicó: “La fecha exacta no me acuerdo, pero para esa operación yo estuve presente. El Comandante del Batallón, ordenó montar un retén sobre la vía de que de (sic) Carepa conduce a Piedras Blancas, a la altura

de la vereda Carequi (sic) Carepita, ya que se tenía información de que se estaba movilizando personal de las milicias del quinto frete (sic) de las Farc; se instaló el retén en el sitio de la vereda Carepita y aproximadamente como a unos quinve (sic) a veinte minutos, se acercó al retén un vehículo tipo escalera o una chiva pequeña, con personal civil; cuando el vehículo mermó la velocidad una mujer se tiró de éste y disparó contra la patrulla, la cual reaccionó o reaccionó el grupo de seguridad y logró darla de baja, esta mujer portaba un revólver Magnum tres cincuenta y siete y una pistola nueve milímetros corta, luego se procedió a efectuar el levantamiento con el Inspector de Carepa… “El revólver se encontró como a un metro de donde cayó ella y la pistola la tenía metida en la petri (sic) pretina del pantalón por la parte delantera… “En el momento no se estableció quien era, pero después por información del personal civil se conoció que esta bandolera permanecía en las milicias bolivarias (sic) que operan en Piedras Blancas y el Alto de Carepa… 1 Esta prueba fue solicitada por la parte actora en la demanda (Fol. 45 cuad 1), y si bien es cierto que la entidad demandada en la contestación se limitó a proponer la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, posteriormente, en una audiencia de conciliación que fracasó (Fol. 152 y 153 cuad. 1), coadyuvó la petición, de allí que, el a quo la decretó (Fol. 158 cuad. 1).

Adicional a lo anterior, los procesos penales militares se pueden valorar, en atención a que se llevaron a cabo con audiencia de la contraparte, respetando su derecho de defensa y cumpliendo con el principio de contradicción, tal como lo ha considerado la Sala en jurisprudencia reiterada. “Ella cayó como a unos veinte metros de la carretera en un potrero, hizo como tres o cuatro disparos…” (Fol. 185 y 186 cuad. 1). Igualmente, el soldado Domingo Almario Amaya, afirmó: “Nos ordenaron montar un retén sobre la vereda de Carepita, en la vía que conduce de Carepa a Piedras Blancas, no recuerdo la hora, montaron el plan de seguridad cuando venía un chivero (sic) y una mujer, cuando llegó el carro al retén aproximadamente a diez metros la mujer se tiró de la chiva y abrió fuego sobre la patrulla salió corriendo hacia el potrero, abriendo fuego con un arma corta, cuando eso la escuadra de seguridad estaba (sic) abrió fuego dándola de baja…abrimos fuego entre los diez soldados que estábamos en la escuadra de seguridad que estaba de primera de acá de Carepa a Piedras Blancas…Nosotros disparamos ante el ataque del enemigo que abrió fuego contra la tropa, pero en ningún momento nos ordenaron disparar…Se le encontraron dos armas cortas, un revólver 38 largo y una pistola con su munición…” (Fol. 213 y 214 cuad. 1).

3. Respecto al procedimiento adelantado por los miembros del Ejército Nacional, el 5 de abril de 1993, obra en el expediente la orden de operaciones, en la que

consta lo siguiente: “1. SITUACIÓN: Enemigo: Grupos bandoleros, terroristas, narcotraficantes y grupos de sicarios en capacidad de cometer atentados terroristas contra personal militar e instalaciones militares y/o de Policía, con el fin de causar bajas a las propias tropas, conseguir armamento, munición para ser utilizada en actos delictivos, crear inseguridad y desprestigiar a las Fuerzas Militares.

“2. MISIÓN: BATALLÓN DE INFANTERÍA NR 31 VOLTÍGEROS

PARTIR 0510:00 ABR-93 HASTA EL DÍA ‘D’ HORA ‘H’ EFECTÚA

OPERACIÓN DE REGISTRO Y CONTROL (RETÉN CASAFANTASMA)

(sic) SOBRE LA VÍA DE CAREPA A PIEDRAS BLANCAS PARA

PREVENIR ACCIONES SUBVERSIVAS CONTRA LA POBLACIÓN”

(Mayúsculas en original) (Fol. 163 cuad. 1)

4. El 14 de diciembre de 1994, el Juzgado 121 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de abrir investigación por la muerte de la señora Mariela Cardona Suárez, con fundamento en que los miembros de la tropa que le dispararon, lo hicieron ante el ataque imprevisto de la subversiva, quien abrió fuego e intentó huir (Fol. 220 a 223 cuad. 1).

5. Así las cosas, se tiene que está debidamente acreditado que el 5 de abril de 1993, la señora Mariela Cardona Suárez, falleció por traumas múltiples producidos con arma de fuego.

Conforme a las declaraciones transcritas, se pueden deducir dos versiones de los

hechos: la primera que corresponde a María Enidia Varela Cardona y Aurora de Jesús Torres, quienes afirmaron que a la señora Cardona Suárez le dispararon miembros del Ejército Nacional, sin justificación alguna, luego de que se efectuara un retén y le encontraran un arma de fuego en la caja en que transportaba los víveres. La segunda versión, relatada por los soldados que hacían parte del operativo, señala que la víctima disparó contra la tropa, lo que los obligó a defenderse del ataque. Aún cuando las versiones descritas son contradictorias y adicionalmente, en el acta de levantamiento del cadáver se consignó que la occisa portaba un arma, lo cierto es que, del acervo probatorio recaudado, no se demostró que la señora Cardona Suárez hubiera disparado, pues no existe prueba técnica que acredite tal circunstancia, ni preocupación de la justicia penal militar ni de la demandada por acreditar la misma, además, para la Sala las declaraciones que confirman este hecho son creíbles y fidedignas2. Ahora bien, en cuanto al argumento de la demandada, según el cual, los testimonios de las señoras María Enidia Varela Cardona y Aurora de Jesús Torres, no son objetivos en razón a su cercanía con la occisa, -prima y amiga respectivamente-, es necesario precisar que, analizadas sus afirmaciones, para la Sala no existe ninguna manifestación en favor de los demandantes, pues sólo se limitaron a describir las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; adicionalmente, no se puede desconocer que fueron testigos directos de la muerte de Mariela Cardona Suárez, de allí que, era imprescindible apreciar y

valorar su dicho. De lo expuesto, se tiene que para la Sala es evidente que Mariela Cardona Suárez murió en un operativo de registro y control en el cual los miembros del Ejército Nacional, dieron muerte a una persona sin justificación alguna, sin tener en cuenta 2 “…la prueba testimonial, tiene como fundamento la presunción de que el hombre tiende a decir la verdad, a ser sincero, negar esta propensión es negar el fundamento de las pruebas personales y negar que el problema fundamental del hombre es el retorno a sí mis