CE-05001-23-24-000-1995-01127-01(20254)-2012

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - No condena. Caso, denuncia penal de Personero contra Concejal por contrato de suministros / PRUEBA TRASLADADA DEL PROCESO PENAL - Valor probatorio / PRUEBA DOCUMENTAL TRASLADADA - Presupuestos / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DEL MUNICIPIO DE BURITICÁ - Configurada /

FUNCIONES DE INSPECCION Y VIGILANCIA DEL PERSONERO MUNICIPAL /

RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES DE FUNCIONARIOS

DE ELECCIÓN POPULAR

[E]l señor Luis Carlos Varela Higuita era Concejal del Municipio de Buriticá para el periodo 1988-1990, y para esa época, también se desempeñaba como administrador de la tienda de abarrotes “El Centavo Menos” de propiedad de su esposa (…) El 9 de marzo de 1989, el Personero del municipio (…) formuló una denuncia penal (…) en contra del Concejal, su esposa y el Alcalde del municipio, por la presunta violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al celebrar un contrato de suministro de víveres entre el municipio y el establecimiento comercial denominado “El Centavo Menos”.(…) la Sala valorará y tendrá en cuenta el proceso penal que se adelantó en contra de los señores (…) en atención a que esta prueba se solicitó en la demanda y aún cuando la entidad demandada no coadyuvó la petición, el Tribunal decretó su práctica (…) está acreditado que el Personero del Municipio de Buriticá, instauró una denuncia penal contra los señores (…) Alcalde Municipal, Concejal y propietaria del

establecimiento “El Centavo Menos”, respectivamente, por la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la ejecución de un contrato de suministro de víveres (…) se inició el proceso penal respectivo, en donde se profirió medida de aseguramiento de conminación y posteriormente resolución de acusación, decisión que fue revocada por el superior, y en virtud de ello, los sindicados fueron absueltos. (…) se puede concluir fácilmente que la actuación del Personero Municipal al presentar una denuncia penal en contra del entonces Alcalde y Concejal, estaba respaldada en las funciones y obligaciones que tenía a su cargo, por lo tanto, no es posible derivar daño alguno de allí. (…) la condición de Concejal del Municipio de Buriticá que ejercía el señor Varela Higuita, le imponía la obligación de permitir que los entes de control respectivos, ejercieran sobre él y sus actuaciones, la inspección y vigilancia que determina la ley, por lo que las consecuencias derivadas de allí, eran una carga que debía soportar el demandante. (…) es necesario precisar e insistir que las actuaciones de los Personeros no vinculan a los municipios, toda vez que aquéllos son agentes del Ministerio Público y ejercen autónomamente las funciones que su cargo les impone, sin que los entes territoriales deban responder por sus actos y/o decisiones (…) en tanto que la actuación del Personero Municipal al formular una denuncia penal en contra de (…) no generó un daño antijurídico, en consecuencia, se hace inocuo el estudio de imputación pues no se configura siquiera el primer elemento o supuesto de la responsabilidad

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 277 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 177

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., siete (7) de junio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-24-000-1995-01127-01(20254)

Actor: LUIS CARLOS VARELA HIGUITA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE BURITICÁ Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – SENTENCIA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 24 de enero de 2001, proferida por la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en Descongestión, en la que se negaron las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. En libelo demandatorio presentado el 28 de julio de 1995, los señores Luis Carlos Varela Higuita y María Irlesa Urrego Puerta, quienes obran en sus nombres y en representación de los menores: Carlos Felipe, Sandra Milena y Juan Gabriel Varela Urrego; y Eidy Maritza Varela Urrego, mediante apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al Municipio de Buriticá, de los perjuicios que les fueron causados con motivo de la denuncia penal temeraria que instauró el Personero Municipal en contra de los señores Luis

Carlos Varela Higuita y María Irlesa Urrego Puerta.

En consecuencia, solicitaron que se condenara al demandado a pagar por concepto de perjuicios morales, el valor equivalente a 1.000 gramos de oro para cada uno1. Como fundamento de sus pretensiones, expusieron que el señor Luis Carlos Varela Higuita era Concejal del Municipio de Buriticá para el periodo 1988-1990, y para esa época, también se desempeñaba como administrador de la tienda de abarrotes “El Centavo Menos” de propiedad de su esposa, María Irlesa Urrego Puerta, quien prestaba sus servicios como profesora en la Secretaría de Educación Departamental de Antioquia. 1 El valor del gramo oro para la fecha de presentación de la demanda -28 de julio de 1995-, correspondía a $11.701,60, y esta suma multiplicada por 1.000, que fue el monto solicitado para cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales, arroja un total de $11’701.600, cuantía que permite que el presente proceso acceda a la segunda instancia, según el Decreto 597 de 1988. El 9 de marzo de 1989, el Personero del municipio, Óscar de Jesús Martínez Morales, como retaliación y extralimitándose en sus funciones, formuló una denuncia penal -a todas luces temerariaen contra del Concejal, su esposa y el Alcalde del municipio, por la presunta violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, al celebrar un contrato de suministro de víveres entre el municipio y el establecimiento comercial denominado “El Centavo Menos”. En razón de la injusta denuncia, se inició el proceso penal correspondiente, lo que le generó a los demandantes la vulneración a su dignidad, honra, buen nombre y

honestidad, situación que sólo finalizó una vez la justicia los absolvió de los delitos que se les imputaba.

3. La demanda se admitió el 16 de agosto de 1995 y fue notificada en debida forma al ente demandado y al Ministerio Público.

El Municipio de Buriticá se opuso a las pretensiones de la demanda. Solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que el presunto daño se derivó del proceso penal adelantado en contra de los demandantes, de allí que, el ente municipal no era responsable. Igualmente, solicitó que se llamara en garantía a la Fiscalía General de la Nación, pues en cabeza de ella se adelantó el proceso penal que según la demanda generó el daño, y además, al señor Oscar de Jesús Martínez Morales, quien desempeñaba el cargo de Personero Municipal en la época en que ocurrieron los hechos.

4. El 7 de marzo de 1996, el a quo admitió los llamamientos en garantía. A la Fiscalía General de la Nación le fue notificado, sin embargo, no presentó escrito de contestación, al igual que el señor Martínez Morales, a quien no fue posible vincularlo al proceso.

5. En auto del 25 de febrero de 1997, se decretaron las pruebas y el 8 de abril de 1999 el a quo celebró audiencia de conciliación, la que fracasó por no existir ánimo conciliatorio entre las partes. A continuación, el Tribunal les corrió traslado, como también al Ministerio Público, para alegar de fondo y rendir concepto, en su orden.

Los demandantes manifestaron que se demostró que la denuncia interpuesta por

el personero municipal fue infundada e injusta, y les generó perjuicios en su honra y buen nombre, de allí que, el ente municipal era responsable por el daño alegado. La Fiscalía General de la Nación, manifestó que el proceso penal adelantado contra los demandantes se desarrolló conforme los preceptos y formalidades legales y además, las decisiones que se adoptaron en el mismo, tuvieron fundamento en las pruebas aportadas. Las demás partes guardaron silencio.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal en sentencia del 24 de enero de 2001, negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que la denuncia penal instaurada por el Personero Municipal no fue injusta o ilegal, pues la calidad de agente del Ministerio Público le obligaba a vigilar la conducta de quienes desempeñaran funciones públicas y dar aviso a la autoridad correspondiente si observaba alguna irregularidad. Adicionalmente, señaló que del expediente penal allegado, se podía evidenciar que sí se presentaron anomalías en la contratación de suministro de alimentos en el municipio, y estos hechos respaldaban la actuación del personero.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA.

La parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia. Reiteró que existían pruebas suficientes que demostraban que la denuncia penal instaurada por el Personero Municipal tenía la intención de perjudicar a los demandantes ya que los hechos en que se fundamentó no eran ciertos, tanto fue así, que la justicia penal los absolvió de todos los cargos. Insistió

en que la denuncia fue falsa, injusta e ilegal, por lo que los perjuicios causados en razón a ella, debían ser indemnizados por el ente demandado. El recurso se concedió el 6 de marzo de 2001 y se admitió el 29 de junio del mismo año. En el término de traslado para alegar, las partes guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 24 de enero de 2001, proferida por la Sala

Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia en Descongestión.

1. Previo a resolver de fondo, es necesario precisar que la Sala valorará y tendrá en cuenta el proceso penal que se adelantó en contra de los señores Juan Bautista Higuita Gómez, Luis Carlos Varela Higuita y María Irlesa Urrego Puerta, en atención a que esta prueba se solicitó en la demanda (Fol. 65 cuad. 1) y aún cuando la entidad demandada no coadyuvó la petición, el Tribunal decretó su práctica (Fol. 88 cuad. 1).

Adicionalmente, las decisiones adoptadas dentro del proceso penal fueron aportadas en copia auténtica por la parte actora desde la presentación de la demanda, y, de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales recientes, se reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado en el expediente desde el momento de presentación del libelo demandatorio y por consiguiente, se ha surtido respecto a ella el principio de contradicción. En efecto, los lineamientos procesales modernos tienden a valorar la conducta de los sujetos procesales en aras de ponderar su actitud y, de manera especial, la

buena fe y lealtad con que se obra a lo largo de las diferentes etapas que integran el procedimiento judicial. En el caso sub examine, por ejemplo, la entidad demandada pudo controvertir y tachar la prueba documental que fue acompañada con la demanda y, especialmente, la copia auténtica de las decisiones adoptadas al interior del proceso penal que se entregaron como anexo de la misma, circunstancia que no acaeció, es más, en el escrito mediante el cual llamó en garantía solicitó que “se tuvieran en cuenta como medios de prueba los documentos allegados con la demanda” (Fol. 78 cuad. 1), sin referirse al grado de validez de las que integraban el plenario. Por lo tanto, la Sala en aras de respetar el principio constitucional de buena fe, así como el deber de lealtad procesal2, reconocerá valor probatorio a la prueba documental que ha obrado a lo largo del proceso y que, surtidas las etapas de contradicción, no fue cuestionada en su veracidad por la entidad demandada.3 2 Al respecto, ver la sentencia de la Sección Tercera, Subsección C, de esta Corporación dentro del expediente 22.305, proferida el 9 de mayo de 2012, C.P. Enrique Gil Botero. 3 Sobre el particular, ver entre otras la sentencia del 7 de marzo de 2011 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, expediente 20.171. C.P. Enrique Gil Botero.

2. Para la Sala es necesario precisar que, el daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se

torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés, protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura. Ahora bien, es necesario reiterar que el daño antijurídico es el primer elemento de la responsabilidad4, y una vez verificada su configuración, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada, comoquiera que aquél es requisito indispensable de la obligación de reparar. En ese orden de ideas, el daño, en su aspecto objetivo, debe ser entendido como la lesión de un derecho, interés o atributo de la persona5, sin que exista la necesidad de relacionarlo con la actividad que lo causó, pues es una entidad fenoménica u ontológica que lejos de estar relacionado con el deber ser de las cosas, es un dato objetivo apreciable por los sentidos y, por consiguiente, una entidad natural. De allí que, la mera ocurrencia del daño y su nota de antijuricidad es el presupuesto indispensable que genera el deber de reparar. Al respecto, es preciso destacar el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional: “Igualmente no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al Estado, es decir, debe existir un título que permita su atribución a una actuación u omisión de una autoridad pública. Esta imputación está ligada pero no se confunde con la

causación material, por cuanto a veces, como lo ha establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produce una disociación entre tales conceptos. Por ello, la Corte coincide con el Consejo de Estado en que para imponer al Estado la obligación de reparar un daño ‘es menester, 4 “El daño es, entonces, el primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por más que exista una falla del servicio. La razón de ser de esta lógica es simple: si una persona no ha sido dañada no tiene porqué ser favorecida con una condena que no correspondería sino que iría a enriquecerla sin justa causa. El daño es la causa de la reparación y la reparación es la finalidad última de la responsabilidad civil. Estudiarlo en primer término es dar prevalencia a lo esencial en la figura de la responsabilidad.” HENAO, Juan Carlos. El daño. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá.

1998. Pág. 37. 5 REGLERO CAMPOS, L. Fernando. Tratado de Responsabilidad Civil. Editorial Aranzadi. Navarra. 2002.

Pág. 210. “La noción ontológica del daño que aquí se acredita es la defendida por aquella parte de la doctrina que desmaterializa y despatrimonializa el daño. Las razones de esta visión son varias, de naturaleza teórica y de política del derecho. Hoy en día ‘daño’ no es ya, en la conciencia social, ni en la praxis jurisprudencial, ni en las propias intervenciones legislativas, un simple detrimento del patrimonio de la víctima del ilícito: daño es la lesión de un interés protegido, y se agota en esto.” (Cursiva en original) ALPA, Guido. Nuevo Tratado de

la Responsabilidad Civil. Jurista Editores. Roma. 2006. Pág. 773. que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputablidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, la ‘imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’ "6. Y en el mismo sentido, esta Corporación ha señalado: “Pese a ello, queda claro que, para imponer al Estado la obligación de reparar un daño, es menester, que además de constatar la antijuricidad del mismo, el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un "título jurídico" distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, "la imputatio juris", además de la "imputatio facti". “Concebida la imputación del daño en estos términos, surge una doble importancia del fenómeno en estudio; de un lado, porque la imputación al Estado de un daño antijurídico determina su responsabilidad patrimonial según lo estatuye el artículo 90 Constitucional; de otro, porque permite establecer el patrimonio responsable de reparar el perjuicio, teniendo en cuenta que si bien el "tesoro público" tiene un contenido genérico que comprende tanto “el de la Nación" como "el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas" (artículo 128, inc. 2° de la C.N.), no hay duda de que, nuestro régimen jurídico, a partir del capítulo 1 del título V de la Constitución y, sobre todo, del artículo 115, consagra la existencia de una diversidad de personas

jurídicas de Derecho Público, con obligaciones, derechos, patrimonio y funciones autónomas unas de otras y de ellas con respecto al Estado.”7 Igualmente, en un reciente pronunciamiento de la Sección Tercera de esta Corporación8, al respecto se señaló: “En este orden de ideas, resulta necesario, reseñar elementos estructurales de conocimiento jurídico que son inherentes al tema, como quiera (sic) que de la posición que se asuma respecto a los mismos deriva la comprensión frente al objeto de estudio; es así, como bien vale la pena señalar que son dos categorías diferentes la causalidad y la imputación, toda vez que el objeto de las ciencias naturales, es la naturaleza, mientras que el objeto de la ciencia del derecho, es el derecho; verdad que parece de perogrullo, pero de la cual se derivan consecuencias importantes que por obvias se dejan equivocadamente de lado, de allí que estamos en presencia de un dualismo entre la naturaleza como orden causal y la sociedad como orden normativo9; en ese entendimiento, los principios específicos que los rigen son el de la causalidad y el de la imputación que se expresan bajo leyes propias, y que aunque bien, se traducen bajo la forma de juicios hipotéticos que establecen una relación entre una condición y una consecuencia, en palabras de Kelsen, en uno y otro caso, se rigen por los principios de la necesidad (del ser) y el de la libertad (del deber 6 Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, M.P. Juan de Dios Montes.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de agosto de 2007, expediente 15.932. C.P. Enrique Gil Botero. 9 Kelsen – Cossio, problemas escogidos de la teoría pura del derecho, Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraft Ltda.., 1952, pág. 12. ser)10. Podría decirse, igualmente, que dentro de las ciencias de la naturaleza la causalidad correspondería, tanto en su acepción primitiva como en la más refinada a que hubo lugar en el pensamiento aristotélico, a una forma de conocimiento en cuanto busca una explicación de los fenómenos, y por el contrario, las ciencias sociales a través de la imputación refieren la vinculación de conductas frente a actos o hechos bajo la conexión del deber, y no bajo el imperativo del tener, propio de la causalidad. “Así las cosas, según la disposición lógico – normativa del artículo 90 de la Constitución Política, se tiene que establecida la presencia del daño, algo lo tuvo que originar, toda vez que no es un efecto incausado. Y en él se encuentra inmersa la causalidad, como parte o condición necesaria del efecto – daño-. Por ello se ha dicho con trascendencia y claridad epistemológica: “… Causa y efecto además no existen como términos aislados, sino como meros momentos de un proceso, de un continuum. “Los fenómenos como causa y efecto, dice Kelsen, constituyen una conexión de hechos directa, aunque no siempre perceptible inmediatamente. La llamada causa se cambia imperceptiblemente en el llamado efecto. Causa y efecto son, en palabras de Goethe, un

fenómeno indivisible. Que los separemos sin embargo una de otro, que incluso que los opongamos entre sí, que intencionalmente aislemos de la cadena continua de innumerables elementos dos solamente como la causa y el efecto que se imputa a esa causa sola, se debe al vetusto hábito de interpretarla naturaleza conforme al principio de retribución””11 “Ahora bien, configurada la existencia del daño como entidad fenoménica, ontológica, donde va implícita la causalidad entendida como ese continuum, es donde interviene el juez en una postura axial frente a ese dato objetivo o conocimiento dado por la experiencia, para impregnar de contenidos valiosos o disvaliosos el daño como tal, y donde su labor apunta no a la valoración de la conducta, sino más bien, a establecer si quien lo padece debe soportarlo o no. Y es así, como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha entendido: “… porque a términos del art. 90 de la constitución política vigente, es más adecuado que el Juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona jurídica de derecho público. “La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el Juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión”12. 10 Kant los asimila a mandatos de la razón que denomina imperativos. Ver Fundamentación de la metafísica

de las costumbres, Barcelona, Editorial Ariel, primera edición, 1996, pág. 62. 11 B. Mantilla Pineda, “El principio de retribución y la ley de causalidad”, en Revista de derecho de la Universidad de Antioquia - Homenaje a Hans Kelsen, pág. 358 y 359. 12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del diez de septiembre de 1993, expediente 6.144, Consejero Ponente: Juan de Dios Montes. “Por consiguiente, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es lo relativo a la existencia del daño, por cuanto si en el proceso no se logra establecer la ocurrencia de éste, se torna inútil cualquier otro análisis y juzgamiento. “Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores13, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa, es la existencia del daño puesto que si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos. “En efecto, en sentencia proferidas dentro de los procesos acumulados 10948 y 11643 y número 11883, se ha señalado tal circunstancia precisándose en ésta última, que “… es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, estos es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…”, y, por tanto, releva al juzgador de realizar la

valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se ha elaborado”14 (Negrilla fuera de texto). “Superado el concepto del daño como fenómeno natural, este se torna en jurídicamente relevante, una vez es tomado en consideración por el derecho como daño antijurídico resarcible, “…de tal forma que el daño jurídicamente relevante constituye una especie del daño entendido en sentido genérico (o en sentido naturalístico) y el daño antijurídico una especie del daño jurídico relevante, cuando su relevancia deriva de su antijuridicidad. El daño o perjuicio que las normas jurídicas pretenden reparar o evitar no es cualquier daño, sino únicamente aquél que frustra expectativas aseguradas por el derecho15”. “La nota de antijuridicidad, es la calificación en sentido convencional que se predica de lo contrario a derecho, lo cual sin lugar a dudas es una tautología, y aunque, el concepto como tal fue elaborado por la dogmática penal, pasó a ser una categoría general del derecho. En efecto, la doctrina sostiene: “Por lo demás, la no circunscripción de la categoría de antijuridicidad a una única rama del ordenamiento jurídico no hace más que poner de relieve, una vez más, la esencial trabazón 13 En este sentido pueden verse también las sentencias de dos de marzo de 2000, exp. 11.135; nueve de marzo de 2000 exp. 11.005; 16 de marzo de 2000, exp. 11.890 y 18 de mayo de 2000, exp. 12.129.

14 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del cuatro de diciembre de 2002, expediente 12.625, Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar. 15 “27. HAYEK señala a este propósito que solo así “la regla de no perjudicar a otro cobra algún sentido para un grupo de hombres que tienen el derecho a perseguir cada uno sus propios objetivos”; de otra forma, si todas las personas tuviesen que atenerse continuamente a lo que los otros esperan o presuponen de su comportamiento, “el resultado sería, en breve plazo, el descalabro del orden” (cfr. Hayek, F.A.: Droit, legislation et liberté, París, 1981,t. I, pp. 122 y 124, respectivamente). Vid., en el mismo sentido, CARNEIRO DA FRADA, M. A.: Contrato e deveres de proteccao, Coimbra, 1994, p. 130”. Citado en José Manuel Busto Lago, La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual Madrid, Ed. Tecnos S.A., 1998, pág. 45. existente entre todos los sectores jurídicos parciales integrantes del mismo, puesto que la “determinación normativa” de las circunstancias que caracterizan la antijuridicidad puede encontrarse fuera del ámbito normativo que cualifica tipológicamente el supuesto de hecho que hace surgir la responsabilidad civil”16. “…La anterior posición, según la cual el principal elemento configurativo de la responsabilidad del Estado corresponde al daño antijurídico, se ve reflejado en los antecedentes de la Asamblea Nacional Constituyente, en donde en la ponencia para segundo debate

(de la disposición que fuera a convertirse en el actual artículo 90 de la Carta Política), se precisó: “(…) La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo. “La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares. “Esta figura tal y como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo…”17. “…En ese contexto, es claro que la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado -en materia contractual y extracontractual-, contenida en el artículo 90 ibídem, se soporta única y exclusivamente en los elementos antes referidos de daño antijurídico e imputaciónentendida esta última como atribución de la respectiva lesión-, sin que sea posible predicar la existencia y necesidad y/o valoración y análisis de otro tipo componentes a efectos de configurar la responsabilidad. “Como se aprecia, no es posible, que se amplíe la gama de los componentes o elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado, como quiera (sic) que ellos se

circunscriben, desde la óptica normativa constitucional, al daño antijurídico y a la imputación del mismo a una entidad de derecho público.” La labor del juez, en principio, se reduce simple y llanamente a la constatación del daño como entidad, como violación a un derecho o a un interés legítimo, esto es, como fenómeno, como dato objetivo o de conocimiento dado por la experiencia, luego, aquél asume una posición axial frente al mismo, lo que imprime el sello de 16 José Manuel Busto Lago, ob. cit., pág. 50. 17 Ponencia para segundo debate – Plenaria Asamblea Nacional Constituyente, Gaceta Constitucional No. 112 de tres de julio de 1991, pág. 7 y 8. antijurídico o jurídico, y una vez estructurado éste, comprobar la posibilidad de imputación o no, a la entidad demandada.18

3. Así las cosas, se procederá a analizar atentamente lo deprecado por la parte actora, a efectos de determinar si el daño está debidamente estructurado. En efecto, en el escrito de demanda, como pretensiones, se pidió lo siguiente: “Primera: Que EL MUNICIPIO DE BURITICÁ (Ant.), es responsable de los PERJUICIOS MORALES sufridos por los demandantes por el HECHOS DE LA INJUSTA E ILEGAL DENUNCIA PENAL que el abogado OSCAR DE JESÚS MARTÍNEZ MORALES, formuló, en su calidad de Personero Municipal de Buriticá, Ant. (SIC), el día nueve (9) de Marzo de 1989, contra los señores LUIS CARLOS VARELA HIGUITA y su esposa IRLESA URREGO PUERTA.

“Segunda: Que como consecuencia de lo anterior, se condene al Municipio de Buriticá, Ant. (sic), al pago o indemnización de los perjuicios morales causados a los señores LUIS CARLOS VARELA HIGUITA, MARÍA TERESA URREGO PUERTA y a sus hijos CARLOS FELIPE, SANDRA MILNEA, JUAN GABRIEL y EIDY MARTIZA (sic) VARELA URREGO, en razón de la injusta denuncia penal que en su contra presentó el día nueve (9) de marzo de 1989 el abogado ÓSCAR DE JESÚS MARTÍNEZ MORALES, quien para ello actuó en ejercicio de sus funciones como Personero de este Municipio, extralimitándose en el ejercicio de tales funciones lo cual compromete plenamente la responsabilidad del Municipio de Buriticá (Ant.) (sic), por las actuaciones de sus agentes, reconociéndole a cada uno el equivalente a UN MIL (1000) gramos de oro fino, según certificación que al respec