CE-05001-23-24-000-1995-01282-01(22252)-2012

ACCION DE REPARACION DIRECTA - Uso de arma de dotación personal. Revolver / DAÑO ANTIJURIDICO - Muerte de cuatro civiles por agente de la Policía con revolver en inmediaciones del Municipio de Santa Rosa de Osos El ex agente ALEXANDER DE JESUS AMAYA VARGAS, el día 07-08-94, tenía la obligación de prestar turnos de vigilancia entre la 1:00 p.m. y 7:00 pm y la 1:00 a.m. y 7:00 a.m. del día siguiente, como se desprende de los oficios remitidos por la Dirección de Policía antes relacionados. No obstante lo anterior, el ex agente solicitó permiso en horas de la mañana del 07-08-94, antes que iniciaran sus turnos y no se presentó, sino hasta la mañana del día siguiente, de conformidad con lo establecido en el informativo disciplinario allegado al proceso. De igual manera se puede afirmar con plena certeza que durante el tiempo que el agente estuvo ausentado de sus labores, cometió los asesinatos que originaron la presente demanda con un arma corta (revólver) de color cromado, de tal manera, es evidente que no utilizó su arma de dotación oficial, la cual era un fusil G-3. A su vez, no portaba ninguna prenda oficial que lo identificara como agente de la Policía Nacional ni estaba realizando operación alguna relacionada con el servicio. RIESGO EXCEPCIONAL - Régimen de responsabilidad de la fuerza pública por daño causado con arma de dotación oficial. Reiteración jurisprudencial La jurisprudencia de esta Corporación de manera pacífica ha señalado que aquellos casos en los cuales se presuma que un homicidio a un ciudadano fue

cometido por un agente de la fuerza pública, con su arma de dotación oficial, el proceso deberá analizarse desde el régimen de responsabilidad denominado riesgo excepcional, por lo tanto, para que los daños antijurídicos alegados no sean imputables a la entidad demandada deberá demostrarse alguna de las causales eximentes de responsabilidad, a saber, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, hecho exclusivo y determinante de un tercero y culpa personal del agente. CULPA PERSONAL DEL AGENTE - Daño causado por conducta del servidor público sin conexión con el servicio NOTA DE RELATORIA: En relación con la culpa personal del agente de la fuerza pública, consultar sentencia de 21 de octubre de 1999, Exp. 11643, M.P. Alíer Eduardo Hernández Enríquez. RESPONSABILIDAD DE LA FUERZA PUBLICA - Inexistencia. Agente que causó daño actuó a título personal No son imputables a la entidad demandada los daños antijurídicos aludidos por los actores en los procesos acumulados, por cuanto es evidente que la administración, en este caso la Policía Nacional, no puede ser llamada a responder por los acciones que sus miembros desarrollen a título personal, como fueron los hechos que originaron las demandas que aquí se están resolviendo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil doce (2012) Radicación número: 05001-23-24-000-1995-01282-01(22252)

Actor: TULIO ERNESTO MACIAS LOPEZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en el proceso de la referencia, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión con Sede en Medellín del Tribunal Administrativo de Antioquia, el quince (15) de mayo de dos mil uno (2001), mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda.

Atendiendo a la acumulación de procesos declarada mediante auto del cuatro (04) de septiembre de mil novecientos noventa y ocho (1998) en la primera instancia, obran como demandantes en el proceso los siguientes grupos familiares: El primer grupo está conformado por los señores TULIO ERNESTO MACÍAS LOPEZ, NELLY DE JESUS AREIZA, FABIOLA DEL SOCORRO, LAURA ELENA, BEATRIZ ALIRIA, ADRIANA LUCIA Y TULIO MARIO MACIAS AREIZA, quienes en ejercicio de la acción de reparación directa presentaron demanda el treinta (30) de agosto de 1995. El segundo grupo está conformado por los señores ULPIANO MARTÍNEZ, ISABEL

URREA DE MARTINEZ, LUZ MARINA, MIRIAM GLADIS, BLANCA CECILIA,

ULPIANO, MIGUEL DARIO Y EDILSON MARTINEZ URREA, CARLOS ALBERTO ORREGO VALDERRAMA, MARIA CECILIA VALDERRAMA RODRÍGUEZ, quien actúa en nombre propio y en representación de sus menores hijos EDILBERTO

ALCIDES, EDWIN GUILLERMO y LENIA ISABEL VALDERRAMA, quienes en ejercicio de la acción de reparación directa presentaron demanda el cinco (05) de agosto de 1995. El tercer grupo familiar está conformado por los mismos miembros del primer grupo, quienes en ejercicio de la acción de reparación directa presentaron demanda el siete (07) de septiembre de 1995. El primer grupo familiar deprecó como pretensión de la demanda la siguiente: Se declare la responsabilidad de La Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del hijo y hermano de los actores, CLIMACO ANTONIO MACIAS AREIZA, a manos del agente de policía ALEXANDER DE J. AMAYA VARGAS, el siete (07) de agosto de 1994. El segundo grupo familiar deprecó como pretensión de la demanda la siguiente: Declarar responsable a La Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, por la muerte del señor JOSÉ MANUEL MARTÍNEZ URREA y la señora LUZ ADRIANA VALDERRAMA, a manos del agente de policía ALEXANDER DE J. AMAYA VARGAS, el siete (07) de agosto de 1994. El tercer grupo familiar deprecó como pretensión de la demanda la siguiente: Declarar responsable a La Nación Colombiana – Ministerio de Defensa – Policía Nacional por la muerte del señor GUSTAVO ERNESTO MACIAS AREIZA, a manos del agente de policía ALEXANDER DE J. AMAYA VARGAS, el siete (07) de agosto de 1994. 1.2. Los hechos. Los hechos narrados en los escritos de demanda se pueden resumir de la

siguiente manera:  El siete (07) de agosto de 1984, el agente de policía ALEXANDER DE J. AMAYA VARGAS, en el municipio de Valdivia ultimó al señor CLÍMACO ANTONIO MACIAS AREIZA y al señor GUSTAVO ERNESTO MACIAS AREIZA, quien era hermano de la primera víctima. En el mismo día, en inmediaciones del municipio de Santa Rosa de Osos, asesinó al señor JOSE MANUEL MARTINEZ URREA y a la señora LUZ ADRIANA VALDERRAMA.  Para el día de los hechos, el agente se encontraba vinculado a la Policía Nacional, prestando servicios en la comandancia del municipio de Valdivia.  Presuntamente y según los escritos de demanda, las muertes fueron ocasionadas con armas de dotación oficial. 1.3. Antecedentes procesales en la primera instancia. La demanda dentro del expediente identificado con radicado 951.282 fue admitida mediante auto del ocho (08) de septiembre de 1995, en el cual se ordenó notificar al Ministerio de Público y a la entidad demandada1. Así mismo, la presentada dentro del expediente identificado con radicado 961.411 fue admitida mediante auto del treinta (30) de agosto de 1996, ordenándose la notificación al Ministerio 1 Fl. 27 Expediente 951.282 Público y a la entidad demandada2. Por último, dentro del expediente identificado con radicado 951.374, mediante auto del dieciocho (18) de septiembre de 19953, se admitió la demanda presentada en éste. Dentro del primer proceso, la entidad demandada contestó la demanda

oponiéndose a las pretensiones de la misma, por cuanto, con las pruebas que se allegarían, se demostraría la culpa personal del agente4. A su vez, la entidad demandada contestó la demanda dentro del proceso identificado con radicado 961.411, oponiéndose a las pretensiones de la demanda y proponiendo la excepción de falta de legitimación por activa frente a LENIA ISABEL VALDERRAMA. Por último, dentro del proceso identificado con radicado 951.374, se contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, estimando que existió culpa personal del agente5. Como se mencionó anteriormente, mediante auto del cuatro (04) de septiembre de 1998, el Tribunal Administrativo de Antioquia resolvió decretar la acumulación de los procesos, al cumplirse los presupuestos para ello6. 1.4. Sentencia de primera instancia. El fallador de primera instancia, una vez analizado el acervo probatorio obrante en los procesos, determinó que en el presente caso, el actuar del agente no tuvo relación con las funciones desempeñadas por este en su condición de agente de la policía, así mismo, no quedó demostrado que los delitos se hubieren cometido con arma de dotación oficial, al respecto el aquo se pronunció de la siguiente manera: 2 Fl. 37 Expediente 961.411 3 Fl. 47 Expediente 951.374 4 Fls. 31 a 32 Exp. 951.282 5 Fls. 50 a 52 Expediente 951.374 6 Fls. 52 a 54 Expediente 951.282 “(…) no existe medio probatorio demostrativo que el agente hubiese cometido el hecho en cumplimiento de las funciones inherentes a su cargo, o sea, que no

actuó en su condición de servidor público, sino en su condición de persona…”. (…) así como tampoco portaba el arma de dotación, hecho este último ratificado en los informes que para efectos de las investigaciones penales y disciplinarias expidió el comandante de policía de la Estación Valdivia”. 1.5. Recurso de apelación. Inconforme con la decisión, el apoderado judicial de los actores en los procesos acumulados, interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la decisión de primera instancia, estimando que en el presente caso se presentó una falla en el servicio de la entidad demandada, la cual estaría fundamentada en las siguientes consideraciones:  En primer lugar, consideró que la entidad demandada incurrió en una falla en el servicio, consistente en la falta de vigilancia, descuido o falta de cuidado al no retirar de sus filas a un agente que había presentado anteriormente situaciones similares a los hechos narrados en el presente caso, como se desprende de lo contenido en su hoja de vida. Al respecto se dijo: “(…) evidenciado el daño en el proceso, es evidente que, ante la falla de la administración al tener en sus filas a un agente de tales conductas, está comprometiendo al Estado y el nexo causal es desde luego, evidente…también se compromete la responsabilidad del ente demandado, por la llamada culpa in vigilando e in elligendo”.  En segundo lugar, consideró el actor que, en el presente caso la responsabilidad de la entidad no se deduce de la calidad del agente sino del hecho que éste estaba evadido del servicio, por cuanto no es cierto como se afirmó en la sentencia recurrida que se le había otorgado un

permiso, al respecto se dijo: “(…) en el caso presente, la responsabilidad del Estado, no se deduce de la simple calidad de funcionario público del agente dañoso, sino porque este agente dañoso, se evadió del servicio, con la anuencia cómplice de su superior inmediato o por su descuido y porque este agente dañoso, permanecía en la institución, no obstante sus pésimos antecedentes, de donde resulta una clara falla en el servicio, una marcada negligencia del Estado (Policía Nacional) y es por ello que la Administración está llamada a responder”.

II. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra las sentencias proferidas por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y el Tribunal de Descongestión con sede en Bogotá, el 13 de agosto de 2003 y el 30 de noviembre de 2000, en proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, por razón de la cuantía7. 2.1. Del daño antijurídico.

El artículo 90 constitucional dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Esta norma, que se erige como el punto de partida en la estructura de la responsabilidad Estatal en Colombia, afianza sus raíces en los pilares fundamentales de la conformación del Estado Colombiano,

contenidos en el artículo 1 superior, a saber, la dignidad humana, el trabajo, la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. La responsabilidad del Estado se hace patente cuando se configura un daño, el cual deriva su calificación de antijurídico atendiendo a que el sujeto que lo sufre no 7 En la fecha de presentación de la demanda la cuantía para un proceso de doble instancia de acuerdo a lo establecido por el Decreto 597 de 1988 era de $9.610.000 y la pretensión mayor estimada en la demanda correspondió a los perjuicios morales del padre de la víctima estimados en la suma de dinero que correspondiere a 1.000 gramos oro, que para la fecha estaba 12.575, para un total de $12.575.000. tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia de esta Corporación8. En el presente caso, el daño antijurídico alegado consistió en la muerte de cuatro personas, a continuación se hace la relación de los documentos probatorios que las acreditan:  Certificado de defunción del señor JOSE MANUEL MARTINEZ URREA9.  Certificado de defunción de la señora LUZ ADRIANA VALDERRAMA10.  Certificado de defunción del señor GUSTAVO ERNESTO MACIAS AREIZA11.  Certificado de defunción del señor CLIMACO MACIAS AREIZA12. Acreditado el daño antijurídico alegado por los demandantes, a continuación procederá la Sala a establecer si los mismos son imputables13 a la entidad

demandada. 2.2. Del caso concreto. 2.2.1. De las pruebas allegadas al proceso. 8 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero. 9 Fl. 13 Expediente 961.411 10 Fl. 21 Expediente 961.411 11 Fl. 12 Expediente 951.374 12 Fl. 10 Expediente 951.282 13 “permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado. En la responsabilidad del Estado, la imputación no se identifica con la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en razón de criterios normativos o jurídicos. Una vez se define que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se determina el título en razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual pertenece, esto es, se define el factor de atribución (la falla del servicio, el riesgo creado, la igualdad de las personas frente a las cargas públicas). Atribuir el daño causado por un agente al servicio del Estado significa que éste se hace responsable de su reparación, pero esta atribución sólo es posible cuando el daño ha tenido vínculo con el servicio. Es decir, que las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público”. ? A continuación se hace una relación y extracción de los apartes relevantes para el proceso de las pruebas allegadas a los distintos expedientes acumulados.  Testimonio del señor EDILBERTO POSADA RESTREPO, el cual fue

practicado por el Juez Civil de Yarumal, quien en audiencia celebrada el diecinueve (19) de febrero de 1997: “(…) Dígale al Despacho que sabe Ud. Acerca de los hechos ocurridos el día 7 de agosto de 1994…contestó: ese día se encontraba una comitiva de la alcaldía y la comunidad de la Candelaria, ventanas y ventanitas en la inauguración de la luz, me encontraba yo en la parte de adentro del estadero donde se estaba celebrando este acto, cuando escuché sonido como de pólvora, no le presté mucha atención ni tampoco salí a ver que se pasaba por cuanto consideré que eso hacía parte del acto que se celebraba, pasado un rato comentaron de que habían herido al señor Clímaco y que se lo habían llevado en un carro de la Alcaldía, no mas…preguntado: se enteró usted el día de los hechos o posteriormente quien o quienes dispararon contra Clímaco.

Contestó: eso se convirtió en un misterio para la comunidad porque nadie sabe quien realmente disparó contra Clímaco. Preguntado: en el momento de los hechos habían en el sitio miembros de la Policía Nacional. Contestó: Que yo sepa no, no miembros de la Policía…Preguntado: Ud. Conoció u oyó mencionar al agente de la Policía Nacional Alexander de J. Amaya Vargas, quien prestaba sus servicios en el comando de Valdivia. Contestó: Nunca escuché mencionar ese nombre…Preguntado: se enteró Ud. Que (para) el mismo día de los hechos fue asesinado en este municipio el señor Ernesto

Macías Areiza y quien había venido a acompañar a su hermano Clímaco al hospital, y en caso afirmativo que comentarios ha escuchado sobre las circunstancias sobre este segundo hecho. Contestó: Al otro día de los hechos del 7 de agosto de 1994, se comentó aquí en el municipio de Yarumal de que había matado otro muchacho de los de la Candelaria, no más, y que este también era hermano de Clímaco Antonio”14. 14 Fls. 40 a 43 Expediente 951.282  Original del Oficio No. 091 remitido por el Departamento de Policía de Antioquia – Estación de Valdivia, fechado noviembre 26 de 1996 y firmado por el CS. FRANCISCO JAVIER BETANCUR MUÑOZ, por el cual se dio respuesta a la solicitud del Tribunal, referente a la minuta de vigilancia, al respecto se dijo: “(…) El señor AG. ALEXANDER DE J. AMAYA VARGAS, se encontraba prestando Tercer turno (de las 13:00 a las 19:00 Horas) de centinela de puerta Muralla para el día 07 de agosto de 1994, según aparece en la Minuta de vigilancia, folio Nro. 237, y le figura como armamento de dotación oficial, el fusil G-#3 Nro. 90073, no aparece ninguna anotación de que halla reportado munición gastada. Es de anotar que el fusil G-3, es de munición calibre 7.6215.  Original del oficio No. 1881, fechado 02 de diciembre de 1996, del Departamento de Policía de Antioquia, por el cual se da respuesta al

exhorto, mediante el cual se solicitó información sobre el agente Amaya Vargas, al respecto se dijo: “(…) me permito comunicar a ese despacho que revisado el libro radicador de investigaciones que se lleva en esa dependencia se halló que por los hechos sucedidos el día 070894 en el municipio de Yarumal Antioquia se adelantó informativo disciplinario No. 263/94 en desfavor del AG. AMAYA VARGAS ALEXANDER16.  Original del oficio No. 173, fechado noviembre 02 de 1996, firmado por el Jefe Unidad Recursos Humanos del Departamento de Policía de Antioquia, por el cual se certificó lo siguiente: “(…) me permito comunicar a ese despacho que el señor EX AG. AMAYA VARGAS ALEXANDER DE JESÚS, era activo para la fecha 070894, y prestaba sus servicios en la Estación de Policía de Valdivia, el cual se encontraba realizando tercer turno de vigilancia, comprendido desde la 1 PM a las 7 PM, y de 01:00 AM, a las 07:000 horas del día siguiente, con armamento de dotación oficial, Fusil G3 Nro 90073, calibre 765”17.  Obra en el expediente copia auténtica de los fallos de primera y segunda instancia proferidos dentro del informativo disciplinario No. 263/94 seguido en contra del agente AMAYA VARGAS ALEXANDER, por los hechos ocurridos el día 070894 en jurisdicción del municipio de Santa Rosa de Osos, de los cuales se pueden extraer los siguientes apartes: “(…) Se establece plenamente que el AG. AMAYA VARGAS ALEXANDER, se

ausentó de la jurisdicción del Municipio de Valdivia, lugar donde 15 Fl. 85 Expediente 951.282 16 Fl. 88 Expediente 951.282 17 Fl. 96 Expediente 951.282 prestaba sus servicios sin autorización del superior el 070894, desplazándose hasta el sitio ventanas en jurisdicción del municipio de Yarumal, en compañía de un sujeto, según él de nombre DARIO RESTREPO, quien conducía un taxi de color amarillo…pero visto el acervo probatorio no existe prueba alguna que demuestre realmente el policial se haya dirigido a esa localidad después de lo sucedido, toda vez que existe el antecedente en el Libro de información de la Estación de Policía de Valdivia, que aún siendo las 09:10 horas del 080894, aparece anotación que se desconocía su paradero…continuó el fallo en el siguiente sentido: (…) esta instancia considera luego de un análisis de las pruebas allegadas a la investigación de conformidad con las reglas de la sana crítica y contrario a las pretensiones del inculpado que se encuentra suficientemente demostrada la responsabilidad disciplinaria de este, toda vez que se ausentó de la jurisdicción del Municipio de Valdivia en compañía de otro individuo el cual conducía un taxi de color amarillo y fueron señalados como los autores de los homicidios de los hermanos

CLIMACO ANTONIO Y GUSTAVO ERNESTO MACIAS AREIZA y del AG.

MARTINEZ URREA JOSE MANUEL y LUZ ADRIANA VALDERRAMA ESCOBAR,…”18.  En relación con el arma con la cual se ocasionaron las muertes, los siguientes testimonios permiten establecer que fue un revolver.

o Declaración del señor SERGIO DE JESUS CUARTAS GOMEZ, testigo ocular del asesinato de José Manuel Martínez y Luz Adriana Valderrama: “(…) Preguntado: dígale al despacho bajo la gravedad del juramento, si usted alcanzó a visualizar a la persona o personas que dieron muerte al Agente y a la dama que lo acompañaba.

Contestó: No lo alcancé a ver, alcancé a ver el revólver, que lo tenía en alto. Preguntado: Dígale al despacho, cuales son las características de ese revólver. Contesto: el arma que vi era como de color gris toda. La vi dirigida a la Caja Registradora, ahí cerca donde cayó la muchacha19. o Declaración del señor Luis Vicente Rojas: “(…) Preguntado: Díganos si usted vio la persona que disparó? Contestó: No lo vi de frente, lo ví de espalda, era robusto, por ahí 1.70 de estatura. Era como pelo castaño. Tenía una camiseta de rayas rojas y crema, delgaditas las 18 Fls. 52 a 97 Expediente 961.411 19 Fls. 81 a 82 Expediente 961.411 rayas. El cabello era corto. El arma era cromada, no se que tipo de arma era20. o Declaración del señor LUIZ EMILIO MORA SANTAMARIA: “(…) Preguntado: El arma que portaba era corta o de qué clase. Contestó: Era como una pistola, un arma corta. o Declaración de la señora LUZ ADRIANA VELEZ AGUDELO: “(…)

Preguntado: Bajo juramento díganos lo que usted sepa en relación con los hechos…Contestó: Yo estaba ahí en ese momento cuando el señor del carro Renault 18 rojo, se bajó con un revólver en la cintura y una pistola atrás, se le veía ambas armas,…”21. o Declaración de la señora DIANA GIRLEZA MARTINEZ VARGAS: “(…) Preguntado: Dígale al despacho todo lo que sepa y le conste con relación a los hechos ocurridos el día 7 de agosto de 1994… Contestó: Estábamos en el Hospital llevando a Clímaco a un hermano de él que lo había herido, salimos a buscar un sacerdote para confesarlo, cuando regresábamos de buscar al padre, de regreso al hospital un taxi amarillo paso muy lentamente por el lado nuestro porque yo iba con Gustavo, un hombre de la parte de atrás del taxi sacó un arma, no se qué tipo de arma seria, yo me hice hacia atrás y a él le dispararon,…”22. 2.2.2. Valoración probatoria.

De las pruebas allegadas, se puede afirmar con plena certeza, que el ex agente ALEXANDER DE JESUS AMAYA VARGAS, el día 07-08-94, tenía la obligación de prestar turnos de vigilancia entre la 1:00 p.m. y 7:00 pm y la 1:00 a.m. y 7:00 a.m. del día siguiente, como se desprende de los oficios remitidos por la Dirección de Policía antes relacionados. No obstante lo anterior, el ex agente solicitó permiso en horas de la mañana del 07-08-94, antes que

iniciaran sus turnos y no se presentó, sino hasta la mañana del día siguiente, de conformidad con lo establecido en el informativo disciplinario allegado al proceso. 20 Fls. 85 a 86 Expediente 961.411 21 Fl. 86 anverso Expediente 961.411 22 Fls 79 a 80 Expediente 951.374 De igual manera se puede afirmar con plena certeza que durante el tiempo que el agente estuvo ausentado de sus labores, cometió los asesinatos que originaron la presente demanda con un arma corta (revólver) de color cromado, de tal manera, es evidente que no utilizó su arma de dotación oficial, la cual era un fusil G-3. A su vez, no portaba ninguna prenda oficial que lo identificara como agente de la Policía Nacional ni estaba realizando operación alguna relacionada con el servicio. 2.2.3. De la imputación de responsabilidad. La jurisprudencia de esta Corporación de manera pacífica ha señalado que aquellos casos en los cuales se presuma que un homicidio a un ciudadano fue cometido por un agente de la fuerza pública, con su arma de dotación oficial, el proceso deberá analizarse desde el régimen de responsabilidad denominado riesgo excepcional, por lo tanto, para que los daños antijurídicos alegados no sean imputables a la entidad demandada deberá demostrarse alguna de las causales eximentes de responsabilidad, a saber, fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima, hecho exclusivo y determinante de un tercero y culpa personal del agente. En relación con la culpa personal del agente el precedente jurisprudencial tiene por sentado lo siguiente: “(…) En este entendimiento, la imputación del daño al Estado depende, en

este caso, de que su causación obedezca a la acción o a la omisión de las autoridades públicas, en desarrollo del servicio público o en nexo con él, excluyendo la conducta personal del servidor público que, sin conexión con el servicio, causa un daño. En estas circunstancias, es fácil deducir que el agente de la Policía que dio muerte a la señora CLAUDIA COMBITA, actuó a título personal, por móviles personales, en momentos en que no se encontraba de servicio y con un arma de su propiedad. Su conducta en nada compromete a la administración, pues no existe un nexo que permita ligar su actuación personal con el servicio que estaba a cargo de la entidad pública encartada23. En el mismo sentido se pronunció la Corporación en el siguiente precedente24: “(…) 2.4. De la valoración del acervo probatorio se concluye, con absoluta claridad, que los suboficiales Perdomo González, Tovar Ortiz, y Vargas Caro, para el momento de ocurrencia de los hechos no se hallaban en misión oficial, ni en prestación del servicio. Y, si bien no estaban de permiso, de franquicia o de vacaciones, lo cierto es que se encontraban evadidos de las instalaciones militares, vestidos de civil, y portaban armas de uso personal, condiciones todas éstas que sirven para arribar apriorísticamente a un escenario de culpa personal del agente. En efecto, en cuanto se refiere a la culpa personal del agente, la Sala ha señalado lo siguiente: “… las actuaciones de los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público. La simple calidad de funcionario público que ostente el autor del hecho no vincula

necesariamente al Estado, pues dicho funcionario puede actuar dentro de su ámbito privado separado por completo de toda actividad pública…”25 Así las cosas, para establecer los límites entre el nexo con el servicio y la culpa personal del agente, se deben analizar y valorar las particularidades de cada caso concreto, como quiera que el vínculo instrumental, funcional u ocasional, por sí mismo no compromete, la responsabilidad patrimonial del Estado. 23 Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ, Santafé de Bogotá D. C., veintiuno (21) de octubre de mil novecientos noventa y nueve (1999), Radicación número: 10948-11643. 24 Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil ocho (2008), Expediente: 930220, Radicación interna No.: 17.402 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 5 de diciembre de 2005, exp. 15914, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Lo anterior, en la medida que el test de conexidad establecido en la providencia del 17 de julio de 1990, expediente No. 5998, tal y como se puntualizó en reciente sentencia26, no conduce inexorablemente a dar por acreditada la obligación de reparación en cabeza de la administración pública. Ahora bien, en cuanto se refiere a los daños ocasionados por miembros de la fuerza pública, la jurisprudencia ha precisado, entre otros aspectos, lo siguiente: “Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el

funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo del policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servicio público”. En el caso sub judice se acreditó que el arma utilizada por el agente no era de dotación oficial; se desconoce la motivación del hecho, por lo tanto, no puede afirmarse que el agente inculpado actuó frente a la víctima prevalido de su condición…”27 La anterior posición fue ratificada en un pronunciamiento reciente de esta misma Sub Sección28: (…) Se llega a establecer que los soldados activos que participaron en los hechos se encontraban evadidos de la guarnición y vestidos de civil y es obvio que las actividades desplegadas no obedecen a la prestación del servicio para el cual fueron incorporados a las Fuerzas Militares. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1º de octubre de 2008, exp. 17.896, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Así mismo ver: sentencia de 6 de diciembre de 2004, exp. 50422331000941044-01. 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de junio de 2001, exp. 13303, M.P. Ricardo Hoyos

Duque. 28 Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil once (2011), Radicación número: 54001-23-31-000-1995-09185-01 (19911) La única razón por la que los testigos presumían su calidad de soldados es su corte de pelo, ya que aquellos no se encontraban en misión oficial ni se identificaron como miembros de la Fuerza Pública para la comisión de sus actos, solo l