CE-05001-23-24-000-1995-01889-01 (20488)-2011

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / PRUEBA DOCUMENTAL / PRUEBA TRASLADADA / VALORACIÓN PROBATORIA DE LA PRUEBA TRASLADADA / PROCESO PENAL / EXPEDIENTE PENAL / HOMICIDIO CULPOSO / ACCIDENTE DE TRÁNSITO / DOCUMENTO PÚBLICO / DOCUMENTO AUTENTICADO / DOCUMENTO AUTÉNTICO La Sala advierte que, las pruebas obrantes en el proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, por el homicidio culposo en accidente de tránsito del menor (…), no pueden ser valoradas, pues si bien, las solicitó la demandante, no fueron coadyuvadas por las demás partes, de allí que no se cumple con lo prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas. En consecuencia, sólo se pueden tener como pruebas las decisiones que se hayan proferido y los informes técnicos que obren en el proceso penal, toda vez que se trata de documentos públicos que se encuentran debidamente autenticados, en los términos de los artículos 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 185 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 243 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON

VEHÍCULO OFICIAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MUERTE DE MENOR / DAÑO ANTIJURÍ- DICO / ACTIVIDAD PELIGROSA / ENTIDAD TERRITORIAL GUARDA ACUMULATIVA DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA DE LA GUARDA DE ACTIVIDAD PELIGROSA / INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DE TRÁNSITO / FALLA EN EL SERVICIO El material probatorio relacionado permite inferir que el menor (…), falleció por aplastamiento del cráneo causado cuando fue arrollado por un vehículo oficial tipo volqueta, conducido por un funcionario público, en ejercicio de una actividad peligrosa, situaciones que hacen imputable el daño antijurídico al Municipio de Gómez Plata, Antioquia. (…) no empecé (sic) a que la propiedad del vehículo estaba radicada en cabeza del Departamento de Antioquia, en atención a que este último al ceder el uso del vehículo a favor del municipio, se desligó del poder de dirección, uso y control, esto es, de la guarda material de la actividad peligrosa. (…) De otro lado, del acervo probatorio se puede establecer que el conductor de la volqueta, que se encontraba adscrito como funcionario del ente municipal, cometió un falta consistente en realizar una maniobra prohibida por las normas de tránsito y que dio como resultado la muerte del menor (…) En consecuencia, se encuentra demostrada la falla de la administración, toda vez que a la luz de los

hechos, resulta claro, que el conductor violó disposiciones del Código Nacional de Tránsito.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO NACIONAL DE TRÁNSITO NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 19 de julio de 2000; Exp. 11842; C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, 22 de abril de 2004, C.P.

María Elena Giraldo, del 19 de septiembre de 2007, Exp. 6800-12-31-500019940010801 - 01 (16899). M.P. Enrique Gil Botero. INEXISTENCIA DE CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA / CAUSALES EXCLUYENTES DE RESPONSABILIDAD ESTATAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MUERTE DE MENOR / DAÑO ANTIJURÍDICO / ACTIVIDAD PELIGROSA / ENTIDAD TERRITORIAL GUARDA ACUMULATIVA DE ACTIVIDAD PELIGROSA / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EJERCICIO DE ACTIVIDAD PELIGROSA / TEORÍA DE LA GUARDA DE ACTIVIDAD PELIGROSA / INFRACCIÓN DE LAS NORMAS DE TRÁNSITO / FALLA EN EL SERVICIO Para la Sala no se configuró causal de exoneración de responsabilidad en el presente caso, pues el lamentable episodio aconteció por la actuación imprudente del conductor del vehículo oficial, quien infringiendo las normas de tránsito,

maniobró un vehículo en marcha por más de cuatro cuadras en reversa, aumentando el propio riesgo de la actividad desplegada (conducción de vehículos automotores). INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIOS MATERIALES / PERJUICIO MATERIAL / DAÑO EMERGENTE / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR ACCIDENTE DE TRÁNSITO CON VEHÍCULO OFICIAL / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA SENTENCIA / MUERTE DE MENOR / GASTOS FUNERARIOS – No acreditados Respecto de los perjuicios materiales, los actores solicitaron la suma de $73.500.oo por daño emergente, en razón a los gastos funerarios ocasionados con motivo de la muerte del menor (…), no obstante, las facturas allegadas no fueron canceladas por ninguno de los demandantes, y la única prueba allegada que acredita las erogaciones realizadas por éstos, son las facturas correspondientes al pago de la inhumación y el vestido del menor. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MATERIAL / PERJUICIOS MATERIALES / LUCRO CESANTE / MUERTE DE MENOR – Menor de 15 años / DAÑO INCIERTO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL Respecto del lucro cesante, se reitera la posición de la Sala en el sentido de denegar el reconocimiento del mismo a los padres por la muerte de un hijo menor de 15 años de edad, pues se ha considerado que se está ante un daño incierto.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 7 de febrero de

2000, Exp. 11649, de 17 de febrero de 1994. Exp. 6783, de 9 de mayo de 1995, Exp. 8581, de 15 de junio de 2000, Exp. 11614. INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / PERJUICIO MORAL / PERJUICIOS MORALES / PRUEBA DEL PARENTESCO / PRUEBA DE PARENTESCO / PRESUNCIÓN DE DAÑO MORAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / IMPROCEDENCIA DE LA ANALOGÍA / GRAMOS ORO - Equivalencia [C]omo la entidad demandada no desvirtuó la presunción de aflicción en favor de los demandantes por la muerte de su pariente, de acuerdo con los registros civiles, y certificados, allegados al proceso, la Sala da por probado el daño moral con fundamento en la presunción judicial o de hombre, que constituye un criterio de valoración; en el derecho americano a dichas presunciones judiciales se les llama “inferencias”; la presunción es un razonamiento que está basado enteramente en la lógica y la experiencia, por ello no se puede confundir con el indicio ya que este es un hecho. Sin embargo, en su estructura lógica-deductiva, participa de la naturaleza de los indicios, como quiera que el juez las deriva de premisas mayores y de inferencias lógicas. (…) Conforme a lo expresado en sentencia del 6 de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980,

para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO PENAL – ARTÍCULO 106

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS / RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS – Para los abuelos / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL PARA LOS ABUELOS Ahora bien, respecto al reconocimiento de los perjuicios para los abuelos, bien vale la pena traer a colación, la sentencia del 24 de enero de 1992, donde se razonó y justificó con profundidad (…) Y en lo que concierne al monto o graduación del perjuicio moral, en pluralidad de sentencias se ha reconocido a los abuelos una suma igual a la que se le otorga a los padres. Y es que en verdad, razones no sólo de afecto, sino además de carácter sociológico en atención a la posición que en la estructura de la familia ocupan los abuelos, hacen que éstos representen frente al nieto el extremo de la vida en la dinámica de la existencia y en la dialéctica del Eros y el Thanatos. Sufren a veces más los abuelos por la muerte de un nieto, dada su condición de fragilidad y senectud, que los coloca en una posición de vulnerabilidad, al estar frente al ocaso de la vida y ver en sus nietos la esperanza del mañana.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente No. 6076 CP. Juan de Dios Montes Hernández. Ver entre otras las sentencias del 6 de agosto de 1992, expediente No. 6901; del 16 de abril de 1993, expediente No. 7593; del 10 de agosto de 1992, expediente No.7073; del 21 de febrero de 2002, expediente No. 14.081; del 22 de abril de 2004, expediente No. 14522..

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 05001-23-24-000-1995-01889-01 (20488)

Actor: NIDIA RUTH PÉREZ RIVERA Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE GÓMEZ PLATA-ANTIOQUIA Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Resuelve la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada y la apelación adhesiva del actor, contra la sentencia del 28 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se decidió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad extracontractual de naturaleza patrimonial del MUNICIPIO DE GÓMEZ PLATA

(ANTIOQUIA) por la muerte del menor DANIEL JOSÉ PÉREZ RIVERA,

ocurrida el día 7 de septiembre de 1995 en el municipio de Gómez Plata (Antioquia), cuando con vehículo de propiedad del ente municipal demandado, conducido por funcionario vinculado a la misma institución, se causó la muerte al mencionado menor SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR al MUNICIPIO DE GÓMEZ PLATA (ANTIOQUIA) administrativamente responsable por los perjuicios causados a FRANCISCO ÁNGEL PÉREZ

PÉREZ Y MARÍA ORFA RIVERA, NIDIA RUTH PÉREZ RIVERA,

DARLIN OLVANY Y JUAN ESTEBAN PÉREZ RIVERA.

TERCERO: Igualmente como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al MUNICIPIO DE GÓMEZ PLATA (Antioquia) a pagar, por concepto de perjuicios morales causados con la muerte del menor DANIEL JOSÉ PÉREZ RIVERA, a NIDIA RUTH PÉREZ RIVERA (madre), una suma equivalente en moneda nacional a un mil (1000) gramos oro; a FRANCISCO ÁNGEL PÉREZ PÉREZ y MARÍA ORFA RIVERA (abuelos maternos), una suma equivalente en moneda nacional a ochocientos (800) gramos oro, para cada uno; y a DARLIN OLVANY y JUAN ESTEBAN PÉREZ RIVERA, (hermanos), una suma equivalente en moneda nacional a quinientos (500) gramos oro, para cada uno. Para la liquidación de estas se tendrá en cuanta el valor del gramo oro certificado por El Banco de la República al momento de la ejecutoria de la sentencia.

CUARTO: DECLARAR impróspera las excepciones propuestas por el señor apoderado de la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Dése cumplimiento a los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo. No hay costas.” (Fls 225 a 245 cdno ppal)

I. ANTECEDENTES

1. En escrito presentado el 5 de diciembre de 1995, la señora Nidia Ruth Pérez Rivera, actuando en nombre propio y en representación de los menores: Juan Esteban y Darlin Olvany Pérez Rivera; Francisco Ángel Pérez Pérez y María Orfa Rivera de Pérez, por intermedio de apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable al Municipio de Gómez Plata, Antioquia, por la muerte de su hijo, hermano y nieto, Daniel José Pérez Rivera, como resultado de un accidente de tránsito ocurrido el 7 de septiembre de 1995, en el municipio de

Gómez Plata, Antioquia. En consecuencia, deprecaron que se condenara a la demandada a pagar por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente a 1000 gramos de oro, para cada uno. Así mismo, solicitaron perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, por valor de 4.000 gramos de oro, para Nidia Ruth Pérez Rivera, correspondientes a la pérdida del chance de ayuda futura; y por derecho alimentario 4.000 gramos de oro. Por último, por daño emergente, $73'500.oo., por concepto de gastos funerarios.

En apoyatura de sus pretensiones, narraron que en la fecha y lugar citados, el menor Daniel José Pérez Rivera, se encontraba jugando en la acera de su casa, donde fue arrollado por la volqueta de placas OL 0050, propiedad del ente municipal demandado, causándole la muerte de manera inmediata.

2. La demanda fue admitida por auto del 15 de diciembre de 1995 y notificada en debida forma a la parte demandada y al Ministerio Público.

El demandado arguyó que no existía responsabilidad de la entidad, toda vez que el lamentable hecho ocurrió por la falta de vigilancia sobre el menor; señaló así mismo, que en este caso se configuró un eximente de responsabilidad por la culpa exclusiva de los padres o adultos responsables, pues por su falta de cuidado y negligencia en la vigilancia del niño, posibilitaron que éste jugara solo en una vía pública.

3. Concluida la etapa probatoria, iniciada por auto del 20 de septiembre de 1996, y fracasada la conciliación, se corrió traslado para alegar.

La parte demandante solicitó que se accediera a las súplicas de la demanda, como quiera que se probó que el vehículo que atropelló al menor era de propiedad de la entidad demandada, y que el accidente ocurrió por la imprudencia del conductor, quien aumentó la situación de riesgo propia de las actividades peligrosas al maniobrar por espacio de cuatro cuadras en reversa, hasta el sitio donde arrolló al menor Daniel José. El Ministerio Público, manifestó que de los medios probatorios obrantes en el proceso, se puede concluir que fue la falta de prudencia y cuidado del conductor la

que causó el daño (fls. 221 a 224 cdno 1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal en sentencia del 28 de noviembre de 2000, declaró la responsabilidad de la demandada en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Consideró que con las pruebas que obran en el proceso se demostró que la muerte del menor Daniel José Pérez Rivera, ocurrió como resultado del accidente de tránsito, en el que fue arrollado por un vehículo oficial, conducido por un funcionario del Municipio de Gómez Plata, y por esta razón condenó al pago de los perjuicios en la cuantía ya indicada, y negó los solicitados por concepto de daño emergente y lucro cesante, al considerar que no se acreditaron en el proceso.

III. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El ente municipal demandado interpuso y sustentó recurso de apelación contra la decisión. Manifestó que si bien el hecho ocurrió por la imprudencia del conductor, en este caso se configuró una causal eximente de responsabilidad por la “culpa exclusiva de los padres o encargados de la vigilancia del menor”, ya que al momento de ocurrencia de los hechos, el menor se encontraba jugando en una vía pública sin la vigilancia y cuidado de un adulto responsable. Señaló que las pruebas obrantes en el proceso demuestran que el adulto no se encontraba atento a las actuaciones del menor, y la única persona que atendía el cuidado del niño, era otro menor, quien tampoco se encontraba a su lado.

Los demandantes interpusieron apelación adhesiva. En proveído del 2 de febrero de 2001, el a quo concedió el recurso interpuesto por

el demandado y negó por extemporáneo la apelación adhesiva del demandante; contra la decisión, éste interpuso recurso de reposición. El expediente fue remitido a esta Corporación sin pronunciamiento alguno respecto del recurso interpuesto; realizado el reparto, el Magistrado Ponente de la época, mediante auto del 29 de junio de 2001, admitió la impugnación del demandado y decidió tener en cuenta la apelación adhesiva formulada por el demandante, subsanando la irregularidad presentada en la actuación. En el traslado para alegar de conclusión, el demandante solicitó se confirmara la sentencia recurrida en cuando a la declaración de responsabilidad del Municipio de Gómez Plata y la condena de los perjuicios morales, y que se modificara, en lo referente a la concesión del pago de los perjuicios materiales. El demandado y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado y la apelación adhesiva del actor, contra la sentencia del 28 de noviembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de

Descongestión.

1. La Sala advierte que, las pruebas obrantes en el proceso penal adelantado por la Fiscalía General de la Nación, Dirección Seccional de Fiscalías de Antioquia, por el homicidio culposo en accidente de tránsito del menor Daniel José Pérez Rivera, no pueden ser valoradas, pues si bien, las solicitó la demandante, no fueron coadyuvadas por las demás partes, de allí que no se cumple con lo

prescrito en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, para el traslado de pruebas. En consecuencia, sólo se pueden tener como pruebas las decisiones que se hayan proferido y los informes técnicos que obren en el proceso penal, toda vez que se trata de documentos públicos que se encuentran debidamente autenticados, en los términos de los artículos 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil.

2. Con fundamento en las pruebas que obran en el proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: 2.1. El menor Daniel José Pérez Rivera murió el 7 de septiembre de 1995, en un accidente de tránsito ocurrido en el municipio de Gómez Plata, Antioquia. De acuerdo al informe de necropsia realizada por el Hospital Santa Isabel y al registro civil de defunción, la muerte se produjo como “consecuencia natural y directa del choque neurogénico secundario a aplastamiento y pérdida de masa encefálica”

(fol. 5,69, 70 y 71 cuad. 1.). 2.2. En la fecha mencionada, aproximadamente al medio día, el menor Daniel José Pérez Rivera, se encontraba jugando en un montículo de escombros en la acera de su casa, ubicada en la carrera 46ª del municipio de Gómez Plata, inmueble de nomenclatura 52-103, barrio El Otro Lado, y allí fue arrollado por un vehículo volqueta marca Dodge, color verde y café, de placas OL 0050 de propiedad del Departamento de Antioquia (fls. 119 y 120 cuad. 1). Sobre el particular, la señora Nidia Stella Sossa, quien es la compañera del

conductor del vehículo involucrado en el accidente y testigo presencial de los hechos, en declaración rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Gómez Plata, comisionado para esta diligencia, expuso: “(…) yo sí me di cuenta, ese día erna (sic) como las 12 pasadas del día, yo snetí (sic) la volqueta y me asomé a la esquina de mi casa y me di cuenta que abajo estaba la volqueta porque le alcanzaba a ver el volcó, me volví a entrar y le dije a YURNE, mejor YURANE: “tan creído tu papá está estrando (sic) volqueta hoy”, en ese momento cogí la chocha para servir el almuerzo, y volví a salir, ya me tiré a la mitad de la calle para ver la subida de la volqueta, cuando salí a la calle y mire por debajo de la volqueta vi algo, y yo hay mismo (sic) le dije a Delio: “Para, que lo mataste”, ni me escuchaba siquiera, cuando yo llegué a la volqueta que él la paró, él salió de la volqueta y me preguntó: maté a quien?, y ya él se bajó y vimos el niños (sic) y vi que nada se podía hacer por él y nos devolvimos hacia la volqueta, Delio se quedó parado en la volqueta y yo me devolví para la casa. Sé esto porque ese día estaba esperando a Delio que fuera almorzar y sentí el carro y hace días que él no tenía carro, como que estaba varada y estaba en reparación y ese día se la entregaron.” -Fl. 94 cdno. 1-. Sobre el mismo punto, Delio de Jesús Acevedo Martínez, conductor de la volqueta, declaró: “(…) Yo era el conductor de la volqueta, me dirigí a la casa en horas del almuerzo como la calle es ciega, yo iba en reversa en la volqueta, pasando por al frente de la casa del niño me vine a dar cuenta por ahí a los 10 metros, porque la señora me gritó de allá arriba de la casa, inmediatamente paré la volqueta y de ahí no se movió la volqueta hasta que no llegaron las autoridades, hasta que llegaron las autoridades al levantamiento del niño, luego me llevaron a los respectivos exámenes al hospital de Gómez Plata, y luego me llevaron al comando de Policía de Gómez Plata, hasta el otro día que fue la diligencia en la Fiscalía. (…) el sitio exacto no lo sé, porque como no lo vi, no puedo decir donde estaba. Pero cuando el niño quedó muerto quedó más o menos a un metro de la acera (…)”- Fl. 205 cdno. 1.- El menor Leonardo Hernán Mira, quien también presenció el accidente, señaló en su declaración rendida ante el mismo Juzgado, que: “(…) El niño se murió en esa fecha; el estaba en una casa vecina, al frente de mi casa, yo estaba en la acera de mi casa, la volqueta venía reversando, el niño salió a jugar a la calle con unas piedrhitas (sic), lo cogió con la llanta delantera, porque yo de asustado dije la primera vez que vine a declara (sic), que había sido atropeyado (sic) con la llanta trasera, pero fue con la delantera. Estaba la esposa del señor que empezó a gritarle que qué había hecho, ya. (…)” -Fl. 97

cdno 1.- 2.3. Se encuentra demostrado que la volqueta involucrada en el accidente de tránsito que causó la muerte del menor Daniel José Pérez Rivera, con las placas OL 0050, era de propiedad del Departamento de Antioquia (con la copia auténtica del registro de matrícula del vehículo visible a folio 63 del cuaderno No.1), pero de acuerdo con el oficio remitido por la Alcaldía del Municipio de Gómez Plata, visible a folio 76 del cuaderno No. 1, para la fecha de los hechos estaba al servicio del mencionado ente municipal. Así mismo se tiene por establecido, que el señor Delio de Jesús Acevedo, al momento del accidente1 se encontraba vinculado como conductor al servicio del municipio y dentro de sus funciones estaba la de conducir el automotor que le fuera asignado (Decreto de nombramiento No. 005 del 3 de enero de 1993, y resolución No. 601 del 11 de septiembre de 1995, por medio del cual se ordena una suspensión provisional del cargo, visibles a folios 78 y 176 del cuaderno No. 1). 2.4. El material probatorio relacionado permite inferir que el menor Daniel José Pérez Rivera, falleció por aplastamiento del cráneo causado cuando fue arrollado por un vehículo oficial tipo volqueta, conducido por un funcionario público, en ejercicio de una actividad peligrosa, situaciones que hacen imputable el daño antijurídico al Municipio de Gómez Plata, Antioquia. El daño es exclusivamente imputable al Municipio de Gómez Plata, no empece a que la propiedad del vehículo estaba radicada en cabeza del Departamento de

Antioquia, en atención a que este último al ceder el uso del vehículo a favor del municipio, se desligó del poder de dirección, uso y control, esto es, de la guarda material de la actividad peligrosa, al respecto, la Sala, en sentencia del 19 de julio de 2000, expediente No. 11.842, señaló: “Adicionalmente, se considera necesario tener en cuenta la noción de guarda, en relación con la actividad peligrosa desarrollada. Es bien sabido que, en principio, el propietario de la actividad peligrosa o de la cosa con que ella se desarrolla se presume guardián de la misma. No 1 Ibídem obstante, en algunos eventos, puede demostrarse que la guarda había sido transferida, caso en el cual la responsabilidad del propietario puede desaparecer. Puede suceder, también, que exista una guarda compartida entre varias personas. En ese sentido, el profesor Tamayo Jaramillo explica que “el responsable de la actividad peligrosa... es quien tiene el poder intelectual de dirección y control, poder que puede estar en cabeza de varias personas naturales o jurídicas, las cuales pueden tener diferentes relaciones de hecho frente a la actividad”2. Y recientemente la Sala ha dicho: “Este título de imputación se sustenta en la atribución de la guarda de la actividad peligrosa al Estado. Es decir, el Estado responderá en cuanto es quien tiene la posibilidad de uso, control y dirección intelectual de la actividad y, por consiguiente, es en cabeza de quien recae la capacidad para tomar decisiones respecto de la realización de la misma. Con fundadas bases doctrinales, se ha entendido que el guardián de una actividad es quien jurídicamente tenga la capacidad de dirección de ella. En este sentido se ha expresado:

“Considerando que debe ser reputado como guardián de la cosa inanimada el que tiene la guarda jurídica de ella; que esta se caracteriza por una independencia completa, por un poder de mando, de dirección, de vigilancia efectiva y de control que le confiere al guardián la facultad de dar instrucciones o las órdenes, por medio de las cuales compromete su responsabilidad.”3 Siguiendo la orientación doctrinal predominante, el Consejo de Estado, en resolución de un caso concreto, consagró: “De esta última obligación a cargo de la Universidad contratante se deduce claramente que la guarda material si bien era trasladada al agente (celador), la Universidad mantenía la guarda jurídica pues ella era quien, aplicando en forma concurrente, los factores que se analizan en la guarda frente a la cosa, era la propietaria, se beneficiaba y se servía de ella y principalmente tenía sobre ella el poder y el deber jurídicos de dirección y de control, porque desde el punto de vista contractual ella era quien impartía las instrucciones (poder de dirección) y ella era quien suministraba el arma (poder de entrega, de disposición y de consentimiento en la salida de la órbita material de aprehensión).”4”5 2 TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y sus medios de defensa. Edit. Temis, 2ª edición. Tomo I, vol 2., Santafé de Bogotá, 1996, p. 78. 3 MAZEAUD Henry, MAZEAUD León y TUNC André, Tratado de Responsabilidad Civil, T. II v. 1, Ed. Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires, p. 142.

4Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de abril de 2004, C.p. María Elena Giraldo. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de septiembre de 2007, expediente No. 6800-12-31-5000-19940010801 - 01 (16899). M.P. Enrique Gil Botero. De otro lado, del acervo probatorio se puede establecer que el conductor de la volqueta, que se encontraba adscrito como funcionario del ente municipal, cometió un falta consistente en realizar una maniobra prohibida por las normas de tránsito y que dio como resultado la muerte del menor Daniel José Pérez Rivera. La conducta del funcionario, es descrita en la abundante prueba testimonial que obra en el expediente, y entre la cual se encuentra la declaración de Jhon Dario Sossa, quien era transportado en el volcó del vehículo y acompañó al conductor hasta unas cuadras antes del accidente, en declaración rendida ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Gómez Plata, señaló: “(…) Me subí en el relleno sanitario que queda en la vereda el Guayabo y traí (sic) 5 bultos de paja y llegué hasta la esquina antes de llegar al sitio en donde él atropeyó (sic) al niño con el carro. Yo me bajé en toda la esquina, Delio llevaba la volqueta en reversa desde la gallera, que queda dos cuadras antes de donde yo me bajé; yo me bajé y me fui para la casa hasta ahí supe yo. (…) PREGUNTADO: acaba de decir que la volqueta llevaba más o menos dos cuadras en reversa y que

luego usted se bajó y el señor Delio Acevedo continuó para la casa de él, indíquenos cómo continuó la marcha de la volqueta?. CONTESTÓ: el continuó en reversa. (…)” -reverso folio 96 cuaderno No. 1-. El señor Julio Cesar Mira Munera, quien residía en el barrio el Otro Lado, señaló en su declaración rendida ante el mismo Juzgado, que: “ (…) Sí me acuerdo, no recuerdo la fecha. De eso sé que la volqueta pasó por mi establecimiento de tienda en reversa por ahí a las 12 del día pasaditas, cuando al momentico se decía que habían matado a un niño con la volqueta. No sé de donde venía la volqueta en reversa, ni sé hasta donde fue en reversa (…)” -reverso folio 99 cuaderno No. 1.- Delio de Jesús Acevedo Martínez, conductor de la volqueta, declaró que: “(…) Yo era el conductor de la volqueta, me dirigí a la casa en horas del almuerzo como la calle es ciega, yo iba en reversa en la volqueta, pasando por al frente de la casa del niño me vine a dar cuenta por ahí a los 10 metros, porque la señora me gritó de allá arriba de la casa, inmediatamente paré la volqueta y de ahí no se movió la volqueta hasta que no llegaron las autoridades, hasta que llegaron las autoridades al levantamiento del niño, luego me llevaron a los respectivos exámenes al hospital de Gómez Plata, y luego me llevaron al comando de Policía de Gómez Plata, hasta el otro día que fue la diligencia en la Fiscalía

(…)”- fl. 205 cdno 1-. Para la Sala, este comportamiento contraría lo dispuesto en el artículo 131 del Código Nacional de Tránsito (Ley 33 de 1986, Decreto 1344, 1809, 1951 y 2591 de 1990), vigente al momento de los hechos: “Artículo 131.- Es prohibido hacer maniobras de retroceso en las vías públicas, salvo en casos de estacionamiento o emergencia. Igualmente, dar vueltas en “U”, excepto en los lugares permitidos por las autoridades de tránsito. Es prohibido el tránsito de vehículos sobre aceras y zonas de seguridad, salvo en el caso de entrada a garajes o sitios de estacionamiento.” No hay duda de que la conducta irregular del funcionario fue la causante del accidente en el que perdió la vida el menor Daniel José Pérez Rivera, pues desplazó el vehículo en reversa por más de cuatro cuadras. De esta infracción, por lo demás, resultaba claramente esperable conforme a las reglas de la experiencia el accidente ocurrido, lo que permite considerarla en el caso concreto, la causa adecuada del resultado. En consecuencia, se encuentra demostrada la falla de la administración, toda vez que a la luz de los hechos, resulta claro, que el conductor violó disposiciones del Código Nacional de Tránsito. En cuanto al argumento de la culpa exclusiva de los padres o encargados de la vigilancia del menor, expuesto por la demandada, la Sala advierte que carece de todo fundamento. En efecto, de las pruebas que obran en la proceso, y de las que se da pormenorizada cuent