CE-05001-23-24-000-1995-0581-01(12660)-2002

AGENTE OFICIOSO EN VIA GUBERNATIVA - Es irregular su actuación en el tiempo y ante ratificación del contribuyente / AGENTE OFICIOSO - El término de su actuación es de dos meses / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA TRIBUTARIA - Debe reconocerse a pesar de las irregularidades de la actuación del agente oficioso ante las limitaciones del recurso de alzada Llaman la atención de la Sala diversas irregularidades observadas a lo largo de la actuación gubernativa que no pueden pasarse por alto. Vista la actuación gubernativa se observa que frente a la liquidación oficial de revisión No.10.077 del 27 de octubre de l993, un profesional del derecho presentó el 7 de enero de l994, en calidad de agente oficioso recurso de reconsideración. El 10 de febrero de l994 el representante legal de la sociedad contribuyente adicionó el recurso inicial y manifestó ratificar la actuación del agente oficioso. Mediante Auto notificado por Edicto desfijado el 4 de marzo de l994, la Administración inadmitió el recurso por falta de los requisitos contemplados en los literales c) y d) del artículo 722 del E.T. Contra la anterior decisión inadmisoria, procedía el recurso de reposición, el que fue interpuesto el 18 de marzo de l994, no por el contribuyente, sino por quien había actuado en calidad de agente oficioso, no obstante haber cesado ya en su actuación (Art. 45 Decreto 825 de l978) y ser un tercero ajeno al proceso, indicando además dicha calidad en el texto del recurso y remitiéndose a la adición del 10 de febrero de l994, presentada directamente por el contribuyente. Para el

debido agotamiento de la vía gubernativa era indispensable interponer el recurso de reposición (Artículo 728 E.T.), el que a pesar de su irregular interposición por parte de un tercero, quien ya no podía actuar como agente oficioso, no solamente por la ratificación expresa, sino porque la ley limita en el tiempo a dos meses la actuación (lit. c) artículo 722), ni le había sido otorgado poder para representar a la sociedad, el recurso fue admitido por la administración mediante auto del 29 de marzo de l994, en el que halló subsanadas las deficiencias y decidió “admitir el recurso de reconsideración interpuesto por... como agente oficioso de Distribuciones Sabasco Ltda”. El auto anterior fue notificado por correo el 30 de marzo de l994, a la dirección procesal indicada por el agente, por cuanto el contribuyente no registró una nueva. La apoderada de la Sociedad afirmó ante la jurisdicción que el 27 de abril de l995, solicitó a la administración declarar la ocurrencia del silencio administrativo con efectos positivos de conformidad con el artículo 734 del E.T, y que obtuvo copias de la resolución No. 0323 del 30 de noviembre de l994, al día siguiente, 28 de abril, presentando la correspondiente demanda el 2 de mayo de l995, en calenda que coincide con la fecha límite para acudir ante la jurisdicción, teniendo en cuenta la notificación por Edicto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., Doce (12) de julio del año dos mil dos (2.002)

Radicación número: 05001-23-24-000-1995-0581-01(12660)

Actor: SOCIEDAD DISTRIBUCIONES SAVASCO LTDA.

Demandado: LA NACIÓN - DIAN

Referencia: IMPUESTO SOBRE LA RENTA l989

F A L L O Procede la sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 8 de agosto de 2000, estimatoria de las pretensiones de la demanda instaurada por la sociedad actora contra los actos administrativos de determinación oficial del impuesto sobre la renta por el año gravable de l989. ANTECEDENTES Frente a la declaración privada presentada por la sociedad DISTRIBUCIONES SAVASCO LTDA., por el año de l993, la Administración de Impuestos Nacionales de Medellín, con base en los resultados de la investigación tributaria adelantada, previo requerimiento especial, No.1-063-7-312 del 5 de agosto de agosto de l992, practicó la liquidación oficial de revisión No.10.077 del 27 de octubre de l993, mediante la cual desestimó deducciones y pasivos, adicionó ingresos e impuso sanción por inexactitud, determinando mayores valores a cargo de la sociedad en cuantía de $112.389.337. El acto anterior fue recurrido en reconsideración, mediante escrito presentado el 7 de enero de l994, por un profesional en derecho, en calidad de agente oficioso de la sociedad. El 10 de febrero de l994 el representante legal de la sociedad contribuyente adicionó el recurso inicial y ratificó la actuación del agente oficioso.

El recurso fue inadmitido por falta de requisitos; recurrida en reposición la anterior decisión por quien actuó como agente oficioso, finalmente fue admitido el recurso de reconsideración mediante auto del 29 de marzo de l994. Para resolver el recurso, la administración produjo la resolución No.0323 del 30 de noviembre de l994, que confirmó el acto impugnado y cuya notificación se surtió por Edicto desfijado el 2 de enero de l995. DEMANDA El 2 de mayo de l995, fue presentada ante la jurisdicción demanda a través de agente oficioso, en la cual se solicitó la declaratoria de nulidad de los actos antes indicados y a título de restablecimiento del derecho disponer la operancia del silencio administrativo positivo y fallado a favor de la sociedad el recurso de reconsideración interpuesto. Subsidiariamente, declarar la nulidad de los actos acusados aceptando las partidas desestimadas administrativamente, el levantamiento de la sanción por inexactitud y como consecuencia declarar la firmeza de la liquidación privada. Se explicó que contra la liquidación oficial fue interpuesto a través de agente oficioso el recurso de reconsideración de conformidad con los artículos 557 y 722 del E.T., actuación que dentro de la oportunidad legal, fue ratificada por la sociedad, sin reparo alguno de la administración. Agregó, la demandante que el 27 de abril de l995 solicitó a la administración declarar la ocurrencia del silencio administrativo con efectos positivos de conformidad con el artículo 734 del E.T., habiendo sido informada que el recurso fue desatado mediante la resolución No. 0323 del 30 de noviembre de l994,

notificada por Edicto, ante la no comparecencia del agente oficioso citado para la notificación personal. Citó como disposiciones violadas, los artículos 2, 3 y 29 de la Constitución, 48 del decreto 01 de l984, 555, 565, 569, 722, 730, 732 y 734 del Estatuto Tributario, 45 y 53 del decreto reglamentario 825 de l978. Según lo indica el artículo 45 del reglamento, una vez ratificada la actuación cesará la actuación del agente oficioso. El contribuyente directamente, o a través de apoderado o representante según el caso, continuará actuando en el proceso. No obstante lo anterior, la administración prosiguió con el agente la actuación, e incluso lo citó para notificarle la decisión sobre el recurso, a pesar de que ratificada la actuación, éste pasó a ser un tercero ajeno al proceso ya que no se le otorgó poder para actuar. Luego de citar apartes jurisprudenciales sobre el particular, y las disposiciones que indican la forma de hacer las notificaciones, concluyó que si la notificación de la providencia que agotó la vía gubernativa no se efectuó válidamente al representante legal de la sociedad, quien recibió copia de la providencia el 28 de abril de l995, cuando había transcurrido mas del año con el que contaba la administración para resolver definitivamente el recurso, el efecto jurídico es la ocurrencia del silencio administrativo con efectos positivos. Como fundamento de la pretensión subsidiaria sustentó y alegó la extemporaneidad en la práctica de la liquidación oficial de revisión, basada en que

la ampliación al requerimiento especial no se notificó a la dirección registrada por la sociedad contribuyente y citó infringidos los artículos 565, 566, 710 , 712, 730 y 742 del Estatuto Tributario. OPOSICIÓN La Nación a través de apoderado al acudir en defensa de la legalidad de los actos acusados, luego de hacer una reseña del debate, planteó la excepción de inepta demanda, por cuanto no se dio cumplimiento al numeral 1 del articulo 137 del CCA que indica la “designación de las partes y sus representantes”, en este caso a la parte demandada, vale decir, la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como tampoco se individualizó a su representante legal, que para el caso es el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales. Citó apartes jurisprudenciales acerca de la procedencia de la excepción y su efectividad como medio defensivo cuando ha sido oportunamente esgrimida por la Administración. SENTENCIA El Tribunal, se pronunció en primer lugar acerca del medio exceptivo y lo desechó, ya que no obstante no aparecer a quien se demanda, del texto se infiere que los actos fueron expedidos por la Administración de Impuestos Nacionales, quien se constituyó en parte demandada y asumió la defensa. Que si bien solo invocó la excepción de inepta demanda, en la redacción de los actos afirma que son de esa administración. Consideró que el error en la denominación de la parte demandada es intrascendente cuando la notificación y la defensa se asume por la obligada a responder. En lo de fondo, accedió a las pretensiones principales de la demanda, para lo cual,

con apoyo en el articulo 45 del decreto 825 de l978, que determina que: “Ratificada la actuación ratificada la actuación por el contribuyente cesará la actuación del agente oficioso. El contribuyente directamente, o a través de apoderado o representante según el caso, continuará actuando en el proceso”, advirtió que el 7 de enero de l994 el agente oficioso interpuso el recurso de reconsideración y que el 10 de febrero de l994, el contribuyente ratificó la actuación. Apreció que no obstante lo anterior, la citación para notificarse de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración le fue enviada al agente oficioso, cuando ya estaba actuando el representante legal, presentándose una irregularidad en la notificación, la que además se efectuó por edicto del 2 de enero de l995, dentro del término de ley, pero al agente oficioso, por lo que no surtió sus efectos legales. Consecuencialmente, negó prosperidad a la excepción propuesta por la administración y declaró probada la ocurrencia del silencio administrativo con efectos positivos, en la forma prevista en el articulo 734 del E.T. APELACIÓN Al apelar la apoderada de la Nación, precisó que su desacuerdo con la sentencia de primera instancia, se fundamenta en la negativa a la excepción propuesta de falta de determinación de la parte demandada. Al efecto repitió lo dicho en la contestación de la demanda en el sentido de que la omisión a las exigencias del articulo 137 del CCA., debió conducir a un fallo inhibitorio.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En esta oportunidad procesal intervino la apoderada de la Nación, quien dijo retomar lo dicho con ocasión del recurso de apelación. MINISTERIO PUBLICO La Señora Procuradora Sexta Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó la confirmación de la sentencia apelada por cuanto la omisión incurrida en la demanda, no es suficiente para que se revoque el fallo recurrido y se denieguen las pretensiones de la demanda y de esta manera se desconozca el principio de la prevalencia del derecho sustancial y el derecho de acceso a la justicia. CONSIDERACIONES DE LA SALA La litis en la instancia se contrae a la inconformidad de la Nación en su calidad de parte demandada, con el fallo del Tribunal, el que solicita revocar y en su lugar dictar sentencia inhibitoria, al insistir en la excepción de inepta demanda, único medio defensivo esgrimido ante la jurisdicción y que a su juicio se configuró por cuanto no se especificó a la parte demandada y a su representante legal, en la forma indicada en el articulo 137-1 del Código Contencioso Administrativo. La Sala no accederá a la pretensión inhibitoria de la apelación que se fundamenta en la excepción de inepta demanda, dado que considera que a pesar de que la parte actora no citó como demandada a la Unidad Administrativa especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, como indica la parte demandada que se debía designar, la litis se trabó correctamente y la demanda fue notificada a quien correspondía, hasta el punto que fue contestada oportunamente, con lo cual no se desconoció el derecho de defensa amparado por el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo.

En efecto, ha sido criterio reiterado de esta Corporación (Cfr.sentencias expedientes Nos.9088 y 9106) el considerar que el error o la omisión en la determinación correcta de la parte demandada, que ciertamente en virtud de lo dispuesto en los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 2117 de 1992 "Por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales..", es la entidad que representa a La Nación, no genera ni puede dar lugar a configurar la inepta demanda, como lo entiende la recurrente, pues ello equivaldría a hacer prevalecer la forma sobre el fondo, olvidando que, el artículo 228 de la Constitución Nacional vigente, establece la primacia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales. Igualmente, como lo advirtió el Tribunal, los actos acusados fueron expedidos por la DIAN y el Auto Admisorio de la Demanda fue notificado al la Administración de Impuestos Nacionales, quien se hizo parte en el proceso, contestó la demanda, actúo en todas las etapas procesales, de donde se colige que la litis se trabó en debida forma, garantizándose el ejercicio del derecho de defensa, que es el principio que protege el cumplimiento del requisito objeto de análisis. No obstante la confirmación de la sentencia apelada al no encontrar prosperidad a los fundamentos del recurso interpuesto y en virtud de las limitaciones propias del recurso de apelación, adicionalmente, la Sala hace las siguientes observaciones: Llaman la atención de la Sala diversas irregularidades observadas a lo largo de la

actuación gubernativa que no pueden pasarse por alto. En efecto, vista la actuación gubernativa se observa que frente a la liquidación oficial de revisión No.10.077 del 27 de octubre de l993, un profesional del derecho presentó el 7 de enero de l994, en calidad de agente oficioso recurso de reconsideración. (fol.1306 y s.s.) El 10 de febrero de l994 el representante legal de la sociedad contribuyente adicionó el recurso inicial y manifestó ratificar la actuación del agente oficioso. (fol.1333 a 1324). Mediante Auto notificado por Edicto desfijado el 4 de marzo de l994, la Administración inadmitió el recurso por falta de los requisitos contemplados en los literales c) y d) del artículo 722 del E.T. Contra la anterior decisión inadmisoria, procedía el recurso de reposición, el que fue interpuesto el 18 de marzo de l994, no por el contribuyente, sino por quien había actuado en calidad de agente oficioso, no obstante haber cesado ya en su actuación, (Art. 45 Decreto 825 de l978) y ser un tercero ajeno al proceso, indicando además dicha calidad en el texto del recurso y remitiéndose a la adición del 10 de febrero de l994, presentada directamente por el contribuyente. Para el debido agotamiento de la vía gubernativa era indispensable interponer el recurso de reposición, (Artículo. 728 E.t.), el que a pesar de su irregular interposición por parte de un tercero, quien ya no podía actuar como agente oficioso, no solamente por la ratificación expresa, sino porque la ley limita en el

tiempo a dos meses la actuación (lit.c)artículo.722), ni le había sido otorgado poder para representar a la sociedad, el recurso fue admitido por la administración mediante auto del 29 de marzo de l994, en el que halló subsanadas las deficiencias y decidió “admitir el recurso de reconsideración interpuesto por... como agente oficioso de Distribuciones Sabasco Ltda..”. El auto anterior fue notificado por correo el 30 de marzo de l994, a la dirección procesal indicada por el agente, por cuanto el contribuyente no registró una nueva. Posteriormente, mediante escrito presentado el 2 de mayo de l994, el representante legal de la sociedad, manifestó “nuevamente ratificar” lo actuado por el agente oficioso en la interposición del recurso de reconsideración. Al resolver el recurso, para lo cual la administración contaba con un año a partir de su interposición en debida forma, (nótese que el recurso fue inadmitido inicialmente y la falta de legitimación de quien presentó la reposición), la administración produjo la resolución No.0323 del 30 de noviembre de l994, que confirmó el acto impugnado y cuya citación para notificación inexplicablemente, de acuerdo a todo lo anterior, fue dirigida al agente oficioso el 2 de diciembre de l994,(Fol.1593). Hecho que además llama la atención si se observa que en el expediente la última actuación es la citación al representante legal para notificarlo de la resoluciónNo.0311 del 9 de noviembre de l994-, que revocó la sanción por libros impuesta por el mismo período (fol.1573). Finalmente la notificación de la resolución 0323 se surtió por Edicto desfijado el 2

de enero de l995. La apoderada de la Sociedad afirmó ante la jurisdicción que el 27 de abril de l995, solicitó a la administración declarar la ocurrencia del silencio administrativo con efectos positivos de conformidad con el artículo 734 del E.T, y que obtuvo copias de la resolución No. 0323 del 30 de noviembre de l994, al día siguiente, 28 de abril, presentando la correspondiente demanda el 2 de mayo de l995, en calenda que coincide con la fecha límite para acudir ante la jurisdicción, teniendo en cuenta la notificación por Edicto. De otra parte, también llama la atención de la Sala la precaria defensa asumida por la parte demandada a lo largo de todo el debate jurisdiccional, limitada a plantear una excepción de inepta demanda por falta de identificación de la parte demandada, sin la más mínima referencia a los demás aspectos de forma y de fondo. Hechas las observaciones anteriores y en atención a que la Sala no encontró prosperidad al recurso de apelación interpuesto, será confirmada la sentencia de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1°. CONFIRMASE la sentencia apelada. 2º. RECONOCESE personería a la Dra. Edna Patricia Diaz Marín, para representar en esta instancia a la Nación, de conformidad con el poder obrante a folio 114 del expediente. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase.

Se deja constancia que la anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario