CE-05001-23-24-000-1996-00248-01(21430)-2012

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Accede

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL / DEBIDO PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO

CONTRACTUAL / DEBIDO PROCESO PARA IMPONER SANCIÓN PENAL

PECUNIARIA / COMPETENCIA PARA IMPONER SANCIÓN PENAL

PECUNIARIA

COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN /

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA Esta Corporación es competente para conocer del proceso en segunda instancia porque la cuantía de la única pretensión económica de la demanda –art. 20.2 del CPC.- se estimó en $18’185.128,50, que corresponde al valor de la pena pecuniaria, y para la fecha de presentación de la demanda –art. 20.1 del CPC.- los procesos eran apelables si la pretensión era superior a $13’460.000.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 20

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO /

DEBIDO PROCESO EN LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

[L]a evaluación que hoy se hace del tema conduce a admitir, de un lado, que el número de derechos que integran el debido proceso supera con creces los que en el pasado conoció el derecho administrativo legislado –especialmente el CCA.-, y en esa medida se fortaleció la posición de las partes involucradas en una actuación administrativa con las nuevas garantías. De otro lado, pese a que la

Constitución no estableció limites a la vigencia plena del derecho, la jurisprudencia y la doctrina se resisten a aplicar en forma pura y simple algunas garantías que lo integran; por último, y del mismo modo que frente a las garantías de las cuales admite su vigencia, introduce una técnica de incorporación al procedimiento administrativo conocida como la de los “matices”.

APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES / APLICACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO / ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA /

APLICACIÓN RESTRICTIVA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL /

ARMONIZACIÓN CONCRETA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES /

DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO

[L]a negación de ciertos derechos del debido proceso, sencillamente [se limita] porque no tienen cabida en los procedimientos administrativos, como sí la tienen en otras materias sancionatorias, especialmente la penal, de donde proceden estos derechos. A este grupo pertenece el derecho a la defensa técnica, del cual se afirma que no rige en materia administrativa. Sin embargo, algunos procedimientos, como el sancionatorio disciplinario y fiscal, lo garantizan aunque con restricciones, lo que sugiere que de una negación absoluta se transita ahora, aunque muy lentamente, a una negación con excepciones. ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA / APLICACIÓN RESTRICTIVA DE LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD / ALCANCE DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS / ALCANCE

DEL PRINCIPIO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / ALCANCEL DEL

PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD DE LA SANCIÓN / ALCANCE DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD [-Los maticesda[n] cuenta de una evolución del debido proceso que acepta la aplicación de ciertos derechos que lo integran, pero con la peculiaridad de que se someten a un proceso de depuración bastante intenso, para decantarlos del contenido fuerte que traen desde el derecho penal, hasta verificar su posibilidad de aplicación al procedimiento administrativo, quien finalmente los recibe desprovistos de la intensidad fuerte con que se formularon originalmente. Para algunos, matizar el derecho lo debilita, por la pérdida de una parte del contenido que necesariamente se sacrifica; para otros se trata de un paso necesario que permite implementar racionalmente su aplicación a los procedimientos de la administración pública. De este modelo de derechos hacen parte, por ejemplo: el principio de legalidad de la falta y de la sanción, porque en muchos casos se admite que el reglamento -no sólo la leycree faltas y sanciones; la impugnación de la decisión condenatoria, porque algunas decisiones administrativas no admiten recursos; entre otros. No obstante, otros derechos del debido proceso se encuentran en un tercer estadio de evolución. Se trata de aquellos que se aplican de manera pura y simple, como los contempla la Constitución -e incluso como los concibe el derecho penal-, sin atenuarles el rigor e intensidad del contenido, tal es el caso del principio de la favorabilidad, la no reformatio in pejus, las formas propias de cada juicio, la presunción de inocencia , el non bis in idem, la posibilidad de controvertir las pruebas y el juez competente; frente a los cuales todos los ordenamientos jurídicos especiales –como el administrativoven y toman

de la Constitución un mismo contenido, de allí que no existe diferencia en la aplicación. Lo expuesto no es más que un mapa conceptual y general del estado del debido proceso administrativo, en términos de visión de conjunto.

ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA / DEBIDO PROCESO DE LA ACTUACIÓN

ADMINISTRATIVA / NATURALEZA JURÍDICA DEL DEBIDO PROCESO / PROPÓSITO DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Desarrollo jurídico del debido proceso administrativo [V]ale la pena destacar ese desarrollo lineal, ascendente y exponencial -en buena hora-, cuya evolución es heterogénea o dispar entre los distintos procedimientos administrativos, de donde se puede concluir que: i) Algunos han alcanzado un formidable desarrollo, similar al del derecho penal, donde cada garantía rige en forma absoluta –tal es el caso de los procedimientos sancionatorios disciplinarios y fiscales-; mientras que, ii) En otros, la evolución continúa siendo precaria. El letargo es tan fuerte en este grupo de procedimientos, que muchas garantías no rigen; sin embargo, iii) El común de los procedimientos administrativos están a medio camino de las dos situaciones descritas, es decir, no rige el derecho con las máximas garantías; pero tampoco se encuentran completamente estancados. Tal es el caso de los procesos sancionatorios académicos, de imposición de medidas restrictivas a los usuarios de los servicios públicos domiciliarios, entre otros, donde cada vez más se incrementa el nivel de protección del debido proceso. Como tendencia jurídica, se observa que el paso del tiempo y de la jurisprudencia ha fortalecido este derecho, empezando en un punto de profunda postración hasta acercarse a un nivel superior de implantación de los distintos derechos que

conforman el art. 29 CP. –y los concordantes-. Sin embargo, se trata de un progreso que no ha sido uniforme para todos los procedimientos administrativos, sino desigual y marcadamente aislado entre ellos. Pero lo común a todos es que existe una especie de inclinación hacia el desarrollo, la evolución y el crecimiento en el garantismo administrativo. ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS / DERECHO FUNDAMENTAL AL DEBIDO PROCESO / DEBIDO PROCESO EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL / PROCEDIMIENTO CONTRACTUAL – Debido proceso en la contratación estatal [S]e advierte que entre los derechos fundamentales que hacen presencia directa y constante en la contratación estatal se encuentra el debido proceso, cuya consagración constitucional no ofrece reparo ni duda en el art. 29. En efecto, dispone este precepto que el procedimiento debido rige tanto en las actuaciones judiciales como en las administrativas, además de que enuncia las garantías que lo integran […] Descendiendo de la teoría general al procedimiento contractual estatal, se encuentra que esta área del derecho administrativo no ha sido ajena a la situación descrita. De hecho, aquí tienden a mantenerse las mismas etapas y épocas indicadas, como por ejemplo: la negación implícita del debido proceso, pues antes de 1991 sólo regían los derechos que introdujo el CCA., que no eran suficientes para hablar de un debido proceso administrativo en esa época, sino únicamente de un procedimiento administrativo, inspirado en los principios del art. 3 CCA. , pero no en los del debido proceso. Fue por eso que las sanciones se imponían, en veces, de plano, es decir, sin fórmula de juicio, actuando la

administración con el convencimiento de que tenía la razón, y que las dudas se podían despejar a través del derecho ciudadano a interponer los recursos de la vía gubernativa. Incluso, la Corte Constitucional no fue ajena a esta actitud regresiva, porque recién expedida la Constitución expresó frente a una sanción contractual – sentencia T-565 de 1992que: “Esta Corporación encuentra que en lo que hace a las actuaciones administrativas señaladas no existe violación al Derecho Constitucional Fundamental al debido proceso administrativo, ya que los actos en los que se manifiesta la voluntad de la administración fueron proferidos cumpliendo las formalidades a ellos exigidas, como son las de la publicidad y la contradicción. En efecto, al peticionario no se le ocultó la actuación y se le dió la oportunidad de ser oído y vencido en la misma por virtud del ejercicio de los recursos correspondientes en vía gubernativa y señalados por la ley.” […].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia T1263 de 2001 y sentencia T-565 de 1992

DERECHO AL DEBIDO PROCESO CONTRACTUAL – Principio del debido proceso en el procedimiento contractual Si se hace un balance del tema, al interior de esta área del derecho administrativo, resulta satisfactorio apreciar que desde el decreto 01 de 1984, y en forma importante con la Constitución de 1991, hasta hoy, no sólo éste como género, sino la contratación estatal como especie, han recepcionado las distintas garantías del debido proceso, elevando la protección a favor del ciudadano, pero también la que

requiere el Estado. Sin embargo, a nivel de conclusión informada y detallada del tema, hay que precisar de qué manera y qué derechos, en concreto, se han incorporado a los procedimientos contractuales, así como también se deben identificar aquéllos sobre los cuales persisten las dudas en integrarlos a esta área del derecho. Para empezar, se destaca la introducción positiva, en el art. 17 de la ley 1.150 de 2007, del debido proceso como principio rector de la contratación estatal. Su propósito fue el de afirmar lo que constitucionalmente es indiscutible, pero que materialmente ofrece dificultades. Sin embargo, la inclusión en la ley no supone que sólo a partir de ese momento la contratación estatal debió ajustarse a este derecho, en virtud a que de ninguna manera una norma inferior a la Constitución tiene la posibilidad de hacerla regir, sobre todo porque ella misma no pidió la colaboración legislativa para tal efecto. […] Este precepto exhorta a incrementar, en materia administrativa contractual, las garantías que integran el debido proceso, tomando el legislador partido por esa situación histórica deplorable que ha vivido este derecho fundamental, y que urge introducirlo en los distintos procedimientos, y en particular en el contractual. Se trata de un impulso que reafirma –no creael canon constitucional que impone la razón y el juicio en las actuaciones administrativas. Visto así, surge para la contratación pública la necesidad de incrementar las garantías del debido proceso, tratando de evolucionar hacia los procedimientos más progresistas en este campo.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17

PROCEDIMIENTO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Reserva de ley

[R]ecientemente concluyó esta Sala, al juzgar la validez del artículo 87 del decreto 2.474 de 2008, que no es posible que mediante normas internas se establezca el procedimiento sancionatorio contractual. Se fundamentó en que sólo la ley puede regular el tema, por tratarse de una materia reservada al legislador, y que mientras esto no ocurra se deben aplicar las reglas del Código Contencioso Administrativo FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA CONTRACTUAL – Aplicación del debido proceso En conclusión, se reitera que el debido proceso rige en las actuaciones administrativas contractuales por disposición constitucional –art. 29-, de allí que el art. 17 debe apreciarse como un impulso, exhortación y respaldo que el legislador le ofrece para que, sin más demora, se introduzca con toda la fuerza en este ámbito del derecho administrativo, que históricamente ha sido reacio a protegerlo sin condiciones especiales. Así, las dudas que injustificadamente mantienen algunos, sobre la necesidad de aplicar este derecho en materia contractual, quedaron despejadas. PRINCIPIO DE LEGALIDAD / DERECHO A NO SER JUZGADO SINO CONFORME A LEYES PREEXISTENTES AL ACTO QUE SE LE IMPUTA – Aplicación en contratación estatal / APLICACIÓN DEL DERECHO PRIVADO / AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD En términos estrictos, esta protección asegura a los ciudadanos para que sólo la

Ley, en sentido formal o material –es decir, los decretos con fuerza de ley-, establezca las faltas y las sanciones por las que se reprocha una conducta, tal es el caso del derecho penal -el más emblemático de todos-, pero también del derecho disciplinario o del fiscal, donde la garantía rige en forma fuerte. Desde una perspectiva negativa, esta disposición no permite que los reglamentos, y menos aún normas de inferior rango normativo, creen faltas y sanciones, pues el principio de legalidad que contiene el artículo 29 es el más riguroso de todos: sólo una norma que tenga fuerza de ley puede regular el tema. Se trata de una típica reserva legal de la materia. En la contratación estatal esta protección tiene una aplicación variable, es decir matizada, porque: i) Es absolutamente rigurosa en varios procedimientos, es decir, exige que la ley y sólo la ley contemple la falta y la sanción, como en la caducidad, donde los arts. 14 y 18 de la ley 80 de 1993 establecen los supuestos que la configuran y los contratos donde se incluyen. De allí que, no es posible hacerlo en otros negocios jurídicos –salvo que otra ley lo autorice-, ni se permite variar los supuestos que configuran su aplicación. En la misma lógica se inscriben algunas causales de multa por el incumplimiento de ciertas obligaciones surgidas del contrato, porque la ley contempla directamente varios supuestos de hecho que las originan, de modo que las partes no pueden omitir su inclusión, al igual que ocurre con los poderes exorbitantes en determinados contratos, donde la ley los entiende pactados . En verdad se trata de

elementos de la naturaleza del contrato. ii) En el común de los casos esta garantía no es tan intensa como se acaba de mostrar. Casi siempre las faltas y las sanciones contractuales las contempla el mismo contrato –no una la ley en sentido formal o material-, apoyados en la autorización que procede del derecho civil y del comercial, donde se permite pactar multas y cláusulas penales , como las sanciones contractuales más frecuentes . Pero la Sala debe analizar si se vulnera esta garantía del derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que la Constitución Política exige, como parte del debido proceso, el principio de legalidad estricto. […] Por tanto, en materia contractual es jurídicamente posible que la ley no contemple todas las faltas y las sanciones que se derivan del comportamiento contractual, sino que, tratándose por lo menos de las multas o de la cláusula penal, las partes tienen la facultad de hacerlo, por autorización del derecho privado, con fundamento en la autonomía de la voluntad.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 / LEY 80 DE 1993 –

ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia SU1010 de 2008

PROCESO SANCIONATORIO EN CONTRATACIÓN ESTATAL – Igualdad entre el derecho público y el derecho privado / DERECHO A NO SER JUZGADO SINO CONFORME A LEYES PREEXISTENTES AL ACTO QUE SE LE IMPUTA – Aplicación en contratación estatal / FLEXIBILIDAD DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD / PRINCIPIO DE TIPICIDAD Obsérvese que en este campo del derecho público –que es igual para su

equivalente en el privadolas partes están autorizadas por ley para pactar las conductas que dan lugar a imponer las sanciones, con sus correspondientes penas; lo que está proscrito en otras esferas sancionatorias, como la disciplinaria o la penal, donde la autonomía de la voluntad no permite actuar de esa manera. Por tanto, en la contratación estatal la garantía constitucional consiste en no ser juzgado sino conforme a norma preexistente al acto que se imputa. […] En tal caso, el núcleo mínimo de este derecho exige que una norma –legal o contractualcontemple la falta y la sanción. Si ni siquiera lo hace el contrato, la administración no puede imponer sanciones, so pena de violar el debido proceso. Lo mismo aplica cuando es el contratista quien pretende, ante el juez, que se imponga una sanción que no se pactó, es decir, que la protección opera en ambos sentidos del contrato. […] De otro lado, según se ha expuesto, otras sanciones contractuales, como la multa y la cláusula penal, mantienen la libertad de pacto, es decir, que la ley no determina las conductas que las originan, y las partes pueden hacerlo con gran libertad -pero tampoco arbitrariamente-. Pese a este relajamiento del principio de legalidad fuerte, en todo caso se conserva el principio de tipicidad, según el cual las partes del negocio deben describir la conducta prohibida en la cláusula contractual. Además, también se mantiene el principio que impone que la conducta reprochable se establezca de manera previa a su realización -lex previa-, para evitar la arbitrariedad y el abuso de poder.

FUENTE FORMAL: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera,

sentencia de 13 de noviembre de 2008, rad. 17009. SANCIÓN CONTRACTUAL / RESTRICCIONES AL PRINCIPIO DE LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD – Las partes no pueden pactar en todo negocio jurídico sanciones por incumplimiento de obligaciones [T]ampoco es obvia la posibilidad de que en todo negocio jurídico las partes pacten las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones que adquieren – salvo que estén establecidas en la ley y luego las partes pacten las causas que dan lugar a ellas, y en tanto tengan competencia para imponerlas-, pues en los servicios públicos domiciliarios -donde un contrato también rige la relación del operador del servicio con el usuario, denominado “contrato de condiciones uniformes”-, se proscribe que las partes acuerden las conductas sancionables, porque sólo la ley debe hacerlo; por lo menos es lo que exige la Corte Constitucional. […] Lo dispuesto en esta providencia [sentencia SU-1010 de 2008] es fruto de muchos años de reflexión judicial, y muestra que verdaderamente existe una evolución en la materia, toda vez que lo que en alguna época se admitió y autorizó –que los contratos de condiciones uniformes regularan sanciones para los usuarios, adicionales a las que establece la ley 142-, luego se prohibió, como ocurrió en esta materia, haciendo la Corte Constitucional más exigente aún el derecho al debido proceso en esta clase de actuaciones administrativas, elevando el tema a la altura de las exigencias penales, disciplinarias y fiscales. En relación con los contratos regidos por las leyes 80 y 1.150 se observa que algunas sanciones, medidas represivas y limitaciones a la

libertad de actuación contractual, tienen este mismo nivel de exigencia en cuanto a la legalidad, es decir, que la ley señala las conductas prohibidas durante la ejecución de la relación negocial, tal es el caso de la caducidad, la terminación unilateral, la modificación unilateral, la reversión, la liquidación unilateral y la declaración de un siniestro, en cuyo evento la ley define –no lo puede hacer otra normalos supuestos fácticos y jurídicos que posibilitan ejercer esos poderes, por ende, no se le permite a la administración modificar los supuestos fácticos que le autorizan ejercer los poderes públicos mencionados. Pero el hecho de que las disposiciones legales que regulan esos aspectos sean amplias, generales y hasta imprecisas no desdice de esta afirmación, porque corresponde a la administración determinar -con ayuda de la hermenéuticael alcance de las exigencias que impone el legislador, para establecer en cada caso si se cumplen los supuestos que impone; pero esto es distinto, aunque también muestra la flexibilidad que puede alcanzar el derecho administrativo sancionador, que es un poco menos riguroso en este aspecto que el penal.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Corte Constitucional, sentencia SU1010 de 2008.

DEBIDO PROCESO / JUEZ NATURAL / DERECHO AL JUEZ NATURAL /

DERECHO A SER JUZGADO ANTE JUEZ O TRIBUNAL COMPETENTE EN MATERIA DE CONTRATACIÓN ESTATAL / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD – Facultad correctiva sobre el contratista Alude a que la potestad sancionatoria cuente con la asignación previa de la

competencia para imponer la medida coercitiva o limitadora de la libertad. Se trata de la atribución previa de la facultad correctiva sobre el contratista. En efecto, la garantía del juez o tribunal competente se refiere, en materia administrativa, a la asignación de competencia a la entidad estatal para adoptar ciertas decisiones contractuales, pues ella tiene la facultad para hacerlo. Ahora, el funcionario que puede ejercer la competencia asignada al órgano público es el representante legal de la entidad, según se deduce del artículo 11 de la ley 80, potestad que es delegable en los términos del art. 12 de la misma ley. Esta garantía tiene fundamento adicional en el artículo 121 CP., según el cual “Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley”, sólo que esta norma es más general que el art. 29 CP., pero también contiene o expresa el principio de legalidad, pero no exclusivamente a nivel sancionatorio sino a nivel de competencias de cualquier clase que correspondan a las entidades públicas.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 11 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 12 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121

PÓLIZA DE GARANTÍA CONTRACTUAL – Competencia de la entidad para declarar el siniestro y afectar la póliza de garantía En el caso sub iudice el actor cuestionó precisamente este asunto, sobre el que la Sección Tercera se ha ocupado en múltiples ocasiones. En algunas debió precisar

si la administración cuenta con la potestad para declarar la ocurrencia de un siniestro, y por lo tanto para afectar la póliza o garantía constituida en su favor. La providencia desestimó la posibilidad de que las competencias de las entidades estatales se deduzcan a partir del principio conocido como la potestad de decisión previa: […] [C]oncluyó esta providencia, sobre la competencia para declarar el siniestro, que las entidades cuentan con la potestad para hacerlo. […]. Esta posición se ha reiterado en múltiples providencias, entre ellas la de abril 14 de 2005, exp. 13.599, y más recientemente la de abril 22 de 2009, exp. 14.667. Incluso, el inciso cuarto del art. 7 de la ley 1.150 de 2007 reiteró la competencia de la administración, al señalar: “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.” NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de abril de 2005, rad. 14583, sentencia de 14 de abril de 2005, rad. 13599 y sentencia de 22 de abril de 2009, rad. 14667. COMPETENCIA PARA IMPONER MULTAS UNILATERALMENTE / Competencia de la entidad para aplicar la cláusula penal pecuniaria del contrato [L]a Sala debió precisar si la administración podía imponer las multas y la cláusula

penal pecuniaria pactada en el contrato, adoptando tesis que se han opuesto en el tiempo, hasta concluir, con base en el art. 17 de la ley 1.150 que se tiene la competencia para hacerlo. […] Esa posición fue recogida luego, en la sentencia de 20 de octubre de 2005 –exp. 14.579-, porque una vez más se discutió si las entidades estatales tenían la competencia para imponer las sanciones. En el fondo se trataba de una discusión por el debido proceso, en su faceta del juez natural, pues sólo quien puede tomar una decisión podrá juzgar la conducta que se reprocha […].

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita sentencia de 20 de octubre de 2005, rad. 14579.

ENTIDAD PÚBLICA QUE SE RIGE POR DERECHO PRIVADO / COMPETENCIA DE LA ENTIDAD PARA IMPONER SANCIONES AL CONTRATISTA No cabe la menor duda que la Sección Tercera siempre ha mostrado su interés por desentrañar la competencia de la administración para adoptar determinadas decisiones contractuales, encontrando que en aquellos casos en que no exista, entonces no puede ejercer la potestad que se arroga. Así, por ejemplo, en un evento donde una entidad pública regida por el derecho privado impuso a su contratista una sanción pecuniaria, dispuso la Sala que la decisión era nula NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de mayo de 2008, rad. 14581.

COMPETENCIA DE LA ADMINISTRACIÓN / PODERES EXORBITANTES DE

LA ADMINISTRACIÓN / TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO /

INTERPRETACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO / MODIFICACIÓN

UNILATERAL DEL CONTRATO / CADUCIDAD DELO CONTRATO / REVERSIÓN / CONTRATOS EN LOS QUE SE PUEDE EJERCER PODERES EXORBITANTES - Cláusulas excepcionales Tratándose del ejercicio de los poderes exorbitantes –terminación unilateral, interpretación unilateral, modificación unilateral, caducidad, reversión, entre otros-, que suponen auténticas potestades públicas, que limitan las libertades o restringen derechos y garantías, también la Sección ha exigido el respeto del derecho a que su ejercicio lo ejerza la autoridad competente, porque en algunos casos ha tenido que controlar la posibilidad de que se ejerzan en contratos donde no se pueden pactar estas cláusulas. En este sentido, concluyó, de la mano del art. 14 de la ley 80, que sólo en los contratos que tengan por objeto la obra pública, la realización de actividades que constituyan un monopolio estatal, la prestación de servicios públicos, la explotación de bienes del Estado, o la prestación de servicios o el suministro de bienes, es posible ejercer estos poderes –en los dos últimos casos siempre que las partes acuerden su inclusión-.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, rad. 30832.

COMPETENCIA DEL JUEZ EN MATERIA SANCIONATORIA CONTRACTUAL En conclusión, el derecho a que el juez o tribunal sea competente para adoptar

una decisión rige en materia sancionatoria contractual, e inclusive en los procedimientos no sancionatorios, lo que tiene apoyo en el art. 29 CP., así como en el art. 121 CP., según el cual “ninguna autoridad podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.”

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 121

DERECHO A QUE EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL

SE ADELANTE CON OBSERVANCIA DE LA PLENITUD DE LAS FORMAS

PROPIAS DE CADA JUICIO / DEBIDO PROCESO SANCIONATORIO / DEBIDO PROCESO CUANDO SE USAN LOS PODERES EXORBITANTES En general, proscribe las sanciones de plano, es decir, sin fórmula de juicio, porque esto atenta contra el procedimiento a través del cual el contratista puede participar en las etapas y momentos oportunos para defender sus intereses y expresar su criterio sobre el asunto que se debate. La Corte Constitucional expresa al respecto, en defensa del derecho, que “Sin embargo, bajo la consideración de que la prestación de servicios públicos domiciliarios involucra derechos de rango fundamental, esta Corporación precisó que una decisión en tal sentido no puede adoptarse por la empresa de manera automática, es decir, una vez se den las circunstancias objetivas que establece la norma, sino que ella debe estar precedida de un debido proceso que le permita al usuario conocer sobre la eventual adopción de estas medidas, ejercer su derecho a la defensa y controvertir la decisión.” Desde este punto de vista, la Constitución exige a la

administración, previo a adoptar una decisión sancionatoria, adelantar un procedimiento que garantice el derecho a que de manera pausada y tranquila se debata el asunto en cuestión. […] Esta garantía, sin embargo, tampoco es exclusiva de los procedimientos sancionatorios contractuales, sino de los demás trámites administrativos que se surten al interior de la actividad contractual, que también deben garantizar un procedimiento previo que racionalice las decisiones que se adoptan a través suyo. Los más representativos son los procesos de selección de contratistas, cuyas etapas y requisitos son de estricta observancia, tanto para la administración como para los participantes, en señal de respeto al principio de legalidad como a este derecho que integra el debido proceso. […] [P]ara la Sala no cabe duda que también cuando se ejercen los poderes exorbitantes, como la terminación, modificación o interpretación unilateral, caducidad, reversión, así como cuando se declara un siniestro, y en general cuando se adopta cualquier otra decisión unilateral de naturaleza contractual, es necesario que la administración observe el debido proceso a lo largo del procedimiento correspondiente.

FUENTE FORMAL: LEY 1150 DE 2007 – ARTÍCULO 17

FORMAS PROPIAS DEL PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO CONTRACTUAL – Reserva de ley

[L]a siguiente disyuntiva surge ante la cuestión de si las formas propias de cada juicio deben regularse por ley, o si también un reglamento ordinario puede ocuparse del tema. Recientemente esta Sala definió el problema, al juzgar la validez del art. 87 del decreto 2.474 de 2008, señalando que sólo el legislador puede hacerlo, porque en este aspecto existe una reserva de ley, derivada del art.

29 CP.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2474 DE 2008 – ARTÍCULO 87 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29

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