CE-05001-23-24-000-1996-00568-01(21867)-2012

IDONEIDAD DE LA ACCION INCOADA - Asunto que corresponde a una acción de controversias contractuales fue demandado como una acción de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Materialmente en las pretensiones la parte actora reflejó un tema de esta naturaleza y no uno de la naturaleza de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Accede a su conocimiento de fondo / PROCESO ORDINARIO CONTENCIOSO - Equivocación formal en la denominación de la acción no impide conocimiento de fondo. Similitud en la regulación procesal de la acción de controversias contractuales y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / IDENTIFICACION DE LA ACCION - Equivocación formal en la denominación de la acción no impide conocimiento de fondo. Aplicación del artículo 87 del CCA Pese al defectuoso planteamiento de las pretensiones, no hay duda de que la acción instaurada por el demandante -en relación con las mismases la de controversias contractuales (artículo 87 del C.C.A.) y no de nulidad y restablecimiento del derecho, como lo señalaron los actores. No obstante esa equivocación formal no impide conocer de fondo, toda vez que según se infiere de las pretensiones y los hechos de la demanda la misma se subsume en el contenido del artículo 87 C.C.A. que contempla aquélla, sin que exista obstáculo procesal o de oportunidad para entenderla como relativa a controversias contractuales.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

87 SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL - Presupuestos para que se estructure: Subjetivo, material,

temporal y de omisión / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVOContratación estatal. Presupuestos para que se estructure: Subjetivo, material, temporal y de omisión El numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, en el marco de la regulación del principio de economía, dispuso que en las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo y que el funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de esta ley. (…) Son, pues, cuatro los presupuestos para que se estructure el silencio administrativo positivo en materia de contratación estatal, esto es, para que la petición se entienda resuelta favorablemente al contratista: (i) la solicitud debe presentarla el contratista (presupuesto subjetivo), (ii) versar sobre aspectos que se presenten en el curso de la ejecución del contrato (presupuesto material), (iii) aducirse durante el período de ejecución del contrato (presupuesto temporal) y (iv) el no pronunciamiento de la entidad dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentación de la solicitud (presupuesto de omisión). Importa destacar, para los efectos del asunto que se debate, que es preciso que la petición se presente durante la ejecución del contrato (presupuesto temporal), lo que entraña que, como ha señalado la Sala, se excluye la configuración de esta modalidad de silencio frente a las solicitudes presentadas durante las etapas precontractual, de perfeccionamiento del contrato y de liquidación, esto es, por fuera de la ejecución contractual, en cuyo caso se aplicarán las reglas generales del silencio administrativo negativo (artículo 40 del Decreto 01 de 1984 y hoy prevista en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011).

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 25 NUMERAL 16 / DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 40 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 83 / DECRETO 679 DE 1994 - ARTICULO 27 / DECRETO NACIONAL 734 DE 2012 - ARTICULO 9 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORIA: Con relación a este tema, se sugiere consultar: la sentencia de 21 de febrero de 2011, exp. 17555; el auto de 13 de diciembre de 2001 exp. 19818 y la sentencia de 7 de octubre de 1999, exp. 16165.

CONTRATO ESTATAL - el Regimen jurídico aplicable es aquel vigente al momento de su celebración. Tránsito de legislación / CONTRATO ESTATALTránsito de legislación. Procedencia o improcedencia del silencio administrativo positivo según régimen aplicable / TRANSITO DE LEGISLACION - En contratación estatal. Aplicación de régimen anterior a la Ley 80 de 1993 / TRANSITO DE LEGISLACION - En contratación estatal. Aplicación del artículo 40 del Decreto 01 de 1984 Muestra el acervo probatorio que el 5 de noviembre de 1993 EPM y el consorcio Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo, Lobo-Guerrero Ingenieros S.A.

Henao Díaz Ltda. y Elkin Darío Rendón celebraron el contrato de obra pública n.° 9/DJ-777/86 (f. 39-43 c.1). En tal virtud, aunque se suscribió con posterioridad a la promulgación de la Ley 80 de 1993 (la cual tuvo lugar el 28 de octubre de ese año), el régimen jurídico sustancial aplicable al contrato fuente del litigio es anterior al previsto en el estatuto contractual de la Administración actualmente vigente. (…) En efecto, para la fecha de su suscripción, no se encontraba vigente el numeral 16 de artículo 25 de la Ley 80 al tenor de lo prescrito por el inciso 3º del artículo 81 ibidem. Según lo imperado por este precepto, las disposiciones distintas a las citadas en el inciso 2º (y dentro de ellas no aparece enlistado el numeral 16 del artículo 25) entraban a regir a partir del 1º de enero de 1994 con excepción de las normas sobre registro, clasificación y calificación de proponentes, cuya vigencia quedaba pospuesta un año después de la promulgación de esta ley. (…) el artículo 27 del Decreto 679 de 1994 -al ocuparse de la legislación aplicable a los contratos en cursodispuso en forma también clara que aquellos celebrados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993. (…) Síguese de todo lo anterior que en materia de tránsito de legislación para los contratos, el derecho colombiano instituye básicamente el principio con arreglo al cual si bien las disposiciones de una ley nueva tienen efecto inmediato, no pueden afectar los negocios jurídicos que fueron celebrados con anterioridad a

la vigencia de la nueva ley y se estén ejecutando cuando ésta comienza a regir, pues éstos se gobiernan por la normatividad vigente al tiempo de su suscripción. (…) En definitiva, si bien es cierto el numeral 16 del artículo 25 consagra el silencio administrativo positivo para aquellas peticiones que se formulen en el curso de la ejecución del contrato, no lo es menos que dicha preceptiva no era aplicable a la relación contractual sub examine y por tanto no había lugar a su configuración. De consiguiente, el cargo por este motivo no tiene vocación de prosperidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 01 DE 1984 - ARTICULO 40 / LEY 80 DE 1993ARTICULO 25 NUMERAL 16

NOTA DE RELATORIA: En lo referente a este tema, ver la sentencia de 25 de noviembre de 2004, exp. 25560.

NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO INEXISTE - Improcedencia de su declaración. Silencio administrativo negativo como regla general de las decisiones de la administración pública / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - Deniega solicitud de declaración de nulidad En este caso, al no haberse configurado el silencio administrativo positivo, sino tan sólo uno de naturaleza “negativa” (la regla general) -en tanto pasados tres (3) meses desde la presentación de la petición sin que la administración se hubiere pronunciado se entiende negada para todos los efectosresultaba inane la decisión de revocar lo que no había existido. Razón por la cual no hay lugar a declarar la nulidad de los actos impugnados, cuyo contenido material resultaba fútil en tanto suponían la “revocación directa” de algo que nunca se configuró.”

DECISION DE FONDO - Si bien no hay lugar a invocar el silencio administrativo positivo ello no impide estudiar el fondo del asunto / DECISION DE FONDO - Silencio administrativo positivo. Derecho fundamental de acceso a la administración de justicia impone una decisión motivada que resuelva el fondo / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO - si bien no hay lugar a declararlo, ello no implica que el juez no debe pronunciarse de fondo Con todo, corresponde estudiar el fondo de la litis (procedencia de los descuentos hechos por concepto de un impuesto derogado), con fundamento en la devolución de lo indebidamente pagado, por las razones que pasan a exponerse. (…) Si la solicitud de devolución que planteó el hoy demandante versa sobre unos dineros que descontó la entidad accionada (como está acreditado en el plenario que efectivamente sucedió, según quedó establecido en el apartado de los hechos probados) y si –ademáses el fondo de esta controversia, es apenas natural y obvio que el fallador debe entrar a estudiar si se aviene o no al ordenamiento jurídico superior, descontar a título de “compensación” un tributo que ya ha sido derogado previamente por el legislador y, por consiguiente, establecer si hay lugar a la devolución de lo que se alega indebidamente pagado, conforme a la segunda pretensión subsidiaria. (…) De lo anterior se colige que si bien no había lugar a invocar el silencio administrativo positivo en este caso -y ello inhibiría en apariencia al juzgador para ir más allá pues habría que resignarse a encontrar que la decisión adoptada por la entidad accionada se ajustó a derecho-, ello no impide

estudiar el fondo del asunto, esto es, la procedencia de descontar o no unas sumas por concepto de un impuesto derogado. Contrario sensu, un proceder diferente violentaría el núcleo esencial del derecho fundamental citado, [acceso a la administración de justicia]. LEY TRIBUTARIA DEROGADA - Recaudación hecha por una entidad estatal entraña usurpación del poder de imposición del Congreso de la República / LEY TRIBUTARIA - Vigencia de la ley tributaria en materia de contratación estatal. Su recaudación cuando ha sido derogada, por cuenta de una entidad estatal, entraña usurpación del poder impositivo del legislador / LEY TRIBUTARIA - Derogación hace parte de la libertad de configuración legislativa. Si el legislador suprime o cambia una ley preexistente, los destinatarios de los preceptos, autoridades y ciudadanos, deben estarse a la decisión adoptada Si el tributo es una prestación de carácter personal y pecuniaria a favor del Estado y a cargo del contribuyente -y por ello para dotarlo de legitimidad, es definido por el órgano de representación populary si éste decide, dentro del amplio margen de configuración normativa propio de la democracia constitucional, derogarlo, no puede ser cobrado sin grave desconocimiento del marco constitucional y legal superior. (…) Si su finalidad es fundamentalmente fiscal (sin desconocer que puede tener otros propósitos posibles como desestimular ciertas actividades), esto es, contribuir al financiamiento de los gastos que demanda el cumplimiento de los fines del Estado, la entidad estatal contratante no puede, una vez derogado un tributo, arrogarse la titularidad de la potestad impositiva para exigir una prestación

económica -también de manera unilateralso pretexto de que está protegiendo “recursos públicos”, cuando el único autorizado para imponerla ya decidió que no se cobrara en lo sucesivo.

NOTA DE RELATORIA: Al respecto, ver el fallo de 3 de febrero de 2010, exp.

19526. PAGO DE LO NO DEBIDO - Ausencia de cobro legal de impuesto habilita al contratista a solicitar las sumas deducidas de norma tributaria derogada / LEY TRIBUTARIA DEROGADA - Pago de lo no debido. Ausencia de cobro legal de impuesto habilita al contratista a solicitar las sumas deducidas de norma tributaria derogada / CONTRATACION ESTATAL - Pago de lo no debido. Ausencia de cobro legal de impuesto habilita al contratista a solicitar las sumas deducidas de norma tributaria derogada La Sala destaca que en este caso EPM sólo obraba como “agente retenedor”, esto es, practicando un deber de colaboración en la gestión tributaria, en tanto sustituye al fisco como recaudador de impuestos. Y por lo mismo, sólo estuvo autorizada legalmente a efectuar la retención del tributo, durante el tiempo en que estuvo vigente la ley que lo creó. Si no hay norma que atribuya la función de practicar la percepción del impuesto, la entidad contratante no puede -a ningún títulodescontar de los pagos suma alguna por dicho concepto. (…) el contribuyente está autorizado a reclamar las sumas que le fueron descontadas por el agente retenedor, habida cuenta que si pagó un impuesto, como en efecto sucedió, al cual no estaba obligado tiene derecho a su devolución, esto es, a que

se les restituyan los recursos indebidamente sufragados, puesto que la norma tributaria es el único título del que se puede servir el Estado para efectuar el cobro de las obligaciones fiscales (arts. 338 y 95-9 CP.). Si se configura la ausencia de causa legal previa para descontar unas sumas por concepto de impuestos, se está delante de un pago de lo no debido. La administración (y menos cuando obra como un simple agente retenedor) no puede lograr un provecho patrimonial a expensas de un contratista, sin que exista una causa jurídica para descontar de los pagos respectivos un impuesto que ya ha sido derogado. (…) Dicho cobro supone, (…) un pago de lo no debido pues se efectuaron unos cobros sin que existiese causa legal para hacer exigible su cumplimiento.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 338 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 95 NUMERAL 9

NOTA DE RELATORIA: Con relación a la labor de recaudador de impuestos, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencias de 8 de marzo de 2002, exp. 12478 y 19 de enero de 2012, exp.

17972. Y respecto de la configuración de la causal legal de pago de lo no debido consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 23 de septiembre de 2010, exp. 17669.

EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Aplicación constitucional preferente es un deber del juzgador según el artículo 4 de la Constitución Política / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Inaplicación de la

Circular 806 de 4 de abril de 1994 de las Empresas Públicas de Medellín por violación al régimen constitucional La circular es abiertamente incompatible con la Constitución, pues una simple lectura de su texto basta para advertir la oposición flagrante al mandato constitucional contenido en varios preceptos superiores, por lo que el juzgador cuando se enfrenta a este precepto debe optar por inaplicarlo, con arreglo a lo prescrito por el artículo 4 superior. (…) La circular también usurpa el poder de imposición a cargo del Congreso (…) Este acto administrativo también repugna con la cláusula de facultad impositiva que igualmente exterioriza el numeral 9º del artículo 95 Constitucional al enlistar dentro de los deberes ciudadanos el de contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad (…) En tal virtud, la ruptura entre la circular que esgrime la entidad accionada como base de su proceder -como una y otra vez lo expuso en el procesoy el preámbulo y los artículos 1, 3, 6, 34, 58, 95.9, 121, 122, 123, 150.1, 150.11, 150.12 y 338 C.P. es, a juicio de la Sala, patente, por lo que no se tiene camino distinto que optar por las disposiciones constitucionales citadas, en acato a la regla prevista en el artículo 4 de la Constitución Política, el cual ordena la aplicación constitucional preferente aún frente a disposiciones imperativas, como en el caso sometido a estudio de la Sala, cuando quiera que éstas resulten incompatibles con la Carta. En consecuencia, para la Sala en este

caso habrá de inaplicarse la circular para, en su lugar, dar aplicación a la Constitución Nacional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 1 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 3 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 6 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 34 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 58 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 95

NUMERAL 9 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 121 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 122 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 123 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 1 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 11 / CONSTITUCION POLITICAARTICULO 150 NUMERAL 12 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 338 / LEY 33 DE 1985 - ARTICULO 5 / LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 289

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente (E): DANILO ROJAS BETANCOURTH Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 05001-23-24-000-1996-00568-01(21867)

Actor: CONSORCIO SOCIEDADES INGENIEROS CONSTRUCTORES GAYCO

S.A. Y MURILLO LOBO-GUERRERO INGENIEROS S.A.

Demandado: EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLIN

Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 29 de junio de 2001, proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se accedió a las pretensiones de la demanda. SÍNTESIS DEL CASO Empresas Públicas de Medellín-EPM celebró un contrato de obra pública y en desarrollo de su ejecución el contratista formuló un derecho de petición para que se le devolvieran unas sumas descontadas por concepto de un impuesto derogado. Al no responder, aquel protocolizó el respectivo silencio administrativo positivo, decisión ficta que fue a su vez revocada directamente por la entidad accionada.

ANTECEDENTES

I. Lo que se pretende

1. El 2 de abril de 1996, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 85 del C.C.A., modificado por el art. 15 del Decreto 2304 de 1989) los integrantes del Consorcio integrado por las sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A.1 formularon demanda contra las Empresas Públicas de MedellínEPM, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA. 3.1.1 Que declare la nulidad de las resoluciones números 44396 del 14 de septiembre de 1995 y 48008 del 29 de noviembre de 1995, dictadas por el señor Gerente de las Empresas Públicas de Medellín. 3.1.2 Que se declare que conserva su validez la escritura 1216 del 22 de

junio de 1995 de la Notaría Dieciséis del Círculo de Medellín, por medio de la cual se solemnizó el silencio administrativo positivo contra las Empresas Públicas de Medellín y a favor del Consorcio integrado por las sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A. y también a favor de estas dos sociedades, y esta decisión se comunique al señor Notario Dieciséis del Círculo de Medellín y al señor Gerente de EPM. 3.1.3 Que se decrete la cancelación de la escritura pública por medio de la cual se hubiere cancelado la escritura número 1216 del 22 de junio de 1995 de la Notaría Dieciséis del Círculo de Medellín y se comunique esta decisión al señor Notario. 1 El representante legal de Ingenieros Constructores Gayco S.A. otorgó poder a un abogado para actuar en este proceso y también el representante legal del otro integrante del consorcio (Murillo, Lobo-Guerrero Ingenieros S.A.) otorgó poder al mismo abogado para los mismos efectos (f. 1 y 2 c. 1). 3.1.4 En consecuencia, se declare que las Empresas Públicas de Medellín establecimiento público con domicilio en esta ciudad, están obligadas a pagar al Consorcio integrado por las sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A., o a estas dos sociedades, la cantidad de $15.633,646,oo que les descontaron de las respectivas actas de obra ejecutada y de las actas de reajuste, en la ejecución del contrato de obra pública número 9-DJ/777/86, por concepto del

impuesto de previsión social derogado. 3.1.5 Que se ordene la actualización de dicha cantidad, desde el 9 de marzo de 1995, fecha en la cual se solicitó su pago a EPM hasta cuando éste se realice, la cual debe hacerse tomando en cuenta el índice de precios al consumidor, conforme al artículo 178 del C.C.A. 3.1.6 Que se ordene el pago de los intereses comerciales moratorios de la suma identificada en el numeral 3.4 (sic) que deben liquidarse por la demandada, con base en la certificación de la Superintendencia Bancaria para el período comprendido entre el 11 de julio de 1995, fecha en la cual se pidió al Gerente de EPM el pago correspondiente con fundamento en el silencio administrativo positivo, y la fecha en que éste se efectúe, conforme al artículo 884 del C. de Co. PRIMERA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA 3.2.1 En subsidio de la pretensión especificada en los numerales anteriores, ruego al H. Tribunal condenar a las Empresas Públicas de Medellín a pagar a favor de mis mandantes en la fecha en que se encuentre ejecutoriada la respectiva sentencia, a título de reparación del daño causado y con fundamento en el inciso segundo del artículo 74 del C.C.A., el cual se estima en la cantidad de quince millones seiscientos sesenta y tres mil seiscientos cuarenta y seis pesos ($15.663.646,oo). Pido que se ordene la actualización de esta suma con base en el artículo 178 del C.C.A. desde el 9 de marzo de 1995 hasta cuando el pago se efectúe, y también se ordene el pago de los intereses comerciales moratorios que deben liquidarse por la demandada

con base en la certificación de la Superintendencia Bancaria desde el 11 de julio de 1995 hasta cuando el pago se realice, conforme al artículo 884 del C. de Co. Asimismo, el valor de los gastos en que incurrieron los demandantes con ocasión de la solemnización del silencio administrativo positivo, según pruebas que se aportarán. SEGUNDA PRETENSIÓN SUBSIDIARIA. 3.3.1. En subsidio de las pretensiones anteriores, solicito al H. Tribunal Administrativo que ordene a las Empresas Públicas de Medellín reembolsar al Consorcio integrado por las sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A. o a estas sociedades, la cantidad de quince millones seiscientos treinta y tres mil seiscientos cuarenta y seis pesos ($15.633.646,oo) por ser consecuencia de un enriquecimiento ilícito. Asimismo disponer que esta cantidad se actualice desde el 9 de marzo de 1995 hasta cuando el pago se realice con base en el índice de precios al consumidor según el artículo 178 del C.C.A. Igualmente que ordene el pago de los intereses comerciales moratorios que debe liquidar la demandada con base en la certificación de la Superintendencia Bancaria, desde el 11 de julio de 1995 hasta cuando el pago se efectúe, conforme al artículo 884 del C. de Co.

2. En apoyo de sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos constitutivos de su causa petendi: 2.1. Entre Empresas Públicas de Medellín y el Consorcio integrado por las

sociedades Ingenieros Constructores Gayco S.A. y Murillo Lobo-Guerrero

Ingenieros S.A. se celebró el contrato de obra n.° 9-DJ/777/86 de 5 de noviembre de 1993. 2.2 En desarrollo del contrato y al presentarse para el pago las actas de obra ejecutada y las actas de reajuste, EPM dedujo del valor de cada una de ellas, la cantidad equivalente al uno por ciento (1%) del denominado impuesto de previsión social. Dicha deducción se hizo a pesar de que el mencionado impuesto había sido derogado en forma expresa por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993. 2.3 El 9 de marzo de 1995 el consorcio solicitó la devolución de las sumas descontadas por el impuesto. Habiendo transcurrido los tres (3) meses establecidos en el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, sin respuesta de ninguna naturaleza se configuró el silencio administrativo positivo previsto en esa norma, el cual fue protocolizado. 2.4 Por memorial dirigido al gerente de EPM el 11 de julio de 1995 se solicitó el pago de la suma correspondiente, con la actualización de la misma y los intereses comerciales moratorios. Esa solicitud de devolución fue resuelta por la entidad contratante ilegalmente por resolución n.° 44396 del 14 de septiembre de 1995 que, sin cumplir lo ordenado por el artículo 28 del C.C.A., revocó “el acto administrativo positivo presunto”. Al resolverse el recurso interpuesto, mediante resolución n.° 48008 de 29 de noviembre de 1995, la entidad accionada decidió

confirmar la decisión adoptada.

3. El actor consideró que la actuación de la entidad transgredió los artículos 58 y 83 de la Constitución; 1, 3, 5, 28, 41, 42, 69, 73 y 74 del C.C.A.; 25.16 de la Ley 80 de 1993 y 289 de la Ley 100 de 1993. Las resoluciones impugnadas violan igualmente los artículos 23 y 237 de la CP, el artículo 38 y 40 de la Ley 153 de 1887, y además de las disposiciones ya citadas del C.C.A, los artículos 2, 6, 7, 9, 31 y 35. Del mismo modo infringen los artículos 45, 46, 47 y 48 del Decreto Ley 960 de 1970, los artículos 131 y 237 de la Constitución y 82 y 83 del C.C.A. 3.1 Alegó que el silencio administrativo así tipificado puede identificarse como una sanción contra la entidad contratante que no dio respuesta oportuna a la petición del consorcio contratista. Subrayó que EPM no podía descontar “el impuesto de previsión social derogado” en las actas de obra ejecutada y de reajuste porque las normas que lo establecieron fueron derogadas, máxime cuando lo hizo “a sabiendas” como consta en dichas actas. 3.2 Expuso que la revocación del silencio administrativo positivo, sin la aceptación escrita y expresa del peticionario, está limitada a los supuestos previstos por el artículo 69 del C.C.A., esto es, a que sea manifiesta su oposición a la Constitución o a la ley y en los actos acusados no se cita norma alguna de la Constitución

violada y por este aspecto “carecen de motivación”. 3.3 Adujo que la actuación de EPM al exigir y recaudar el impuesto, conducta ratificada por la resoluciones que se acusan, infringe los artículos 150 numerales 1º y 12 y 338 de la Constitución, por cuanto EPM se arrogó funciones exclusivas del legislador, que por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993, derogó el impuesto de previsión social. Al conservar en su patrimonio una cantidad de dinero que no les corresponde, incurre EPM en enriquecimiento sin causa (arts. 831 del C. de Co., 2313, 2315, 2316 y 2318 del C.C.). 3.4 Las resoluciones que se impugnan violan los artículos 45, 47 y 48 del Decreto Ley 960 de 1970, por cuanto EPM ha pretendido sustituir la voluntad de quienes actuaron como otorgantes de la escritura n.° 1216 de 22 de junio de 1995 de la Notaría dieciséis del círculo de Medellín, desplazando así la función notarial de su legítima actividad. Y al revocar ilegalmente un acto administrativo presunto sin audiencia de la parte interesada, se arrogó funciones propias de jurisdicción administrativa.

II. Trámite procesal

4. En auto de 18 de julio de 1996 el Tribunal a quo admitió la demanda, no decretó la suspensión provisional solicitada y ordenó las notificaciones personales al agente del Ministerio Público y al demandado.

5. Una vez notificada personalmente la demanda el 17 de marzo de 1997, la entidad pública demandada presentó escrito en el que se opuso a las

pretensiones, aceptó unos hechos y negó otros. 5.1 Manifestó que es cierto que se hicieron la deducciones, “pero por concepto de compensación por impuesto de previsión social derogado”. Adujo que había lugar a la revocación del acto presunto positivo sin el consentimiento del consorcio contratista, pues se configuró de manera manifiesta en oposición a la ley, por no estar referido el silencio administrativo positivo en alguna norma del estatuto de contratación por el cual se regía el contrato. 5.2 Expuso que “como a la fecha de presentación de la propuesta y del cierre de la licitación no estaba vigente la ley 100, el contratista de acuerdo con lo establecido en la cláusula novena párrafo cuarto de la parte dos del pliego de condiciones y que se refiere a la minuta del contrato, elaboró su cotización o propuesta incluyendo todas las erogaciones necesarias para el cumplimiento del mismo y para el pago de los impuestos y derechos a que hubiere lugar para la legalización de éste. Una vez derogado el impuesto entonces, la entidad continuó haciendo la deducción en los respectivos pagos, no por concepto de un impuesto sino a manera de una compensación por impuesto de previsión social derogado, siguiendo las instrucciones de la Circular n.° 806 de abril 4 de 1994 [cuya copia auténtica aportó con el escrito de contestación]”.

6. Mediante providencia de 13 de marzo de 2001, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Etapa durante la cual el demandado expuso argumentos similares a los que adujo al contestar la demanda. Por su parte, el demandante reiteró que no era factible cobrar un impuesto derogado y al efecto

invocó doctrina y jurisprudencia.

7. El Tribunal a quo en la sentencia impugnada concluyó que si las cuentas de cobro que se originaban en la firma y ejecución del contrato n.° 9/DJ/777/86 constituían el hecho imponible para el cobro del impuesto de seguridad social, derogado éste, no existía causa para su cobro. Tampoco se podía dar validez a las instrucciones de la Circular n.° 806 de abril 4 de 1994, desatendiendo el texto de la consulta que sobre el tema había dado la DIAN. En consecuencia, accedió a las pretensiones.

8. La parte demandada presentó el 31 de julio de 2001 recurso de apelación contra la sentencia del a quo con el fin de que fuera revocada y en su lugar denegadas las súplicas de la demanda. En su escrito indicó que no se configuró silencio administrativo positivo y por ello es legal la revocatoria del acto presunto.

Frente a la deducción reiteró lo expuesto en el proceso e insistió en que ello se hizo al amparo de la Circular n.° 806 de 1994 y que “el motivo de seguir descontando los dineros que equivalían a dicho impuesto, era por el hecho de que el contratista ya había incluido dentro del valor del contrato el valor del impuesto”.

9. El recurso fue admitido por esta Corporación en auto de 1 de febrero de 2002.

Mediante proveído de 4 de marzo de