CE-05001-23-24-000-1996-00680-01(20738)-2012

POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION - Límites / POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION - Justificación histórica y dogmática / POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION - Caducidad de los contratos La caducidad de los contratos ha sido enmarcada dentro de la potestad sancionadora que en la actualidad se reconoce a las administraciones públicas, de forma tal que se enmarca en el ámbito de las prerrogativas de poder que se otorga a las autoridades para la consecución de los intereses generales. Esta capacidad de imponer castigos como respuesta del ordenamiento jurídico ante una acción u omisión prevista como infracción no tuvo un reconocimiento pacífico en las democracias occidentales (…) El derecho administrativo sancionador es un derecho en formación, de forma tal que las construcciones del derecho penal resultan útiles cómo punto de partida, pero su trasposición no es horizontal se deben matizar y deben adaptar a la praxis administrativa y especialmente responder a los intereses que las organizaciones administrativas gestionan. En otros términos, principios como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad son propios del derecho público por lo que las elaboraciones que se utilizan del derecho penal deben ser relativizadas para responder a principios como la eficacia, celeridad, imparcialidad, publicidad y economía, consagrados en el artículo 209 de la constitución. Por consiguiente, en el ámbito administrativo la sanción no es un fin sino un instrumento adicional con el que se cuenta para la consecución de las competencias asignadas, de allí que el poder punitivo que le es confiado deba ser siempre el resultado de la ponderación de dos extremos: el

respeto por las garantías sustanciales y procedimentales de los ciudadanos sobre los que la potestad recae y el que se constituya en una herramienta para el correcto ejercicio de las funciones; sin dicha ponderación no es posible explicar en el ámbito administrativo la facultad de imponer un castigo.

NOTA DE RELATORIA: En relación con el poder punitivo del Estado, consultar Corte Constitucional, sentencia C-117 de 22 de febrero de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño. Consejo de Estado, sentencia de 23 de junio de 2010, MP.

Enrique Gil Botero. Respecto a la aplicación de los principios del derecho penal a otras manifestaciones del ius punendi, consultar Corte Constitucional, sentencia C117 de 22 de febrero de 2006, MP. Jaime Córdoba Triviño POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION - Declaratoria de caducidad del contrato. Con anterioridad a la vigencia de la Ley 1437 de 2011

/ POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION - Noción.

Definición. Concepto Hasta antes de la ley 1437 de 2011 no existía una norma general que sirviera para llenar las lagunas que se presentaban en las normas sectoriales, de hecho, el anterior código contencioso administrativo no constituía una herramienta adecuada para acometer una labor de sistematización si se tiene en cuenta que las garantías del debido proceso en su mayoría se enmarcaban en actuaciones en las que se debatía un derecho subjetivo como consecuencia del ejercicio del derecho de petición en interés particular. Es así como, las únicas normas que

hacían una referencia directa a la potestad sancionatoria eran los artículos 36 y 38 del anterior Código contencioso administrativo, limitando dos aspectos de la potestad: el tiempo en el que podía ejercerse, señalando una prescripción de 3 años contados a partir de la ocurrencia del hecho calificado como infracción administrativa y la aplicación del principio de proporcionalidad en el momento de imponer las sanciones; esto, sin contar con que muchas sanciones habían sido previstas en las leyes en sus topes mínimos y máximos sin que se regulara lo referente a los criterios para su adecuación (agravantes o atenuantes de la conducta).(…) La potestad sancionadora es sólo un instrumento de los muchos con que cuenta la administración en materia contractual para la consecución de los objetivos que la ley le asigna a través de la delimitación de competencias, de allí que pueda predicarse que la caducidad es una forma de concretar el deber de dirección general de los contratos y la responsabilidad de control y vigilancia de la efectiva ejecución de las prestaciones. Por ello, el ordenamiento jurídico establece diferentes mecanismos encaminados a evitar la afectación o paralización de los servicios públicos, reconociendo al igual que lo hacía el anterior estatuto poderes unilaterales de interpretación y modificación de las cláusulas contractuales y de terminación de los negocios jurídicos. De igual manera, se establece una verdadera competencia de carácter punitivo cuando se consagra la caducidad.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011

POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION - Sometida al principio de legalidad. Aspectos / PRINCIPIO DE LEGALIDAD - Potestad

sancionadora. Aspectos. Especificaciones / POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION - Reconocimiento en el ámbito contractual La potestad sancionadora se halla sometida al principio de legalidad en los siguientes aspectos: 1. Su atribución; 2. El carácter discrecional o reglado de su ejercicio; 3. El espacio temporal en que puede utilizarse, y 4. Las formalidades procedimentales exigidas para imponer una sanción (…) El sancionar en el ámbito contractual es posible porque está expresamente establecido en el ordenamiento jurídico. Ello significa que aun cuando se reconozca en la actualidad que a la Administración se le confía parte del ius puniendi del Estado, la posibilidad de su ejercicio se supedita a una habilitación legal expresa, pues como ya tuvo oportunidad de decirse, en este ámbito se presenta una vinculación de carácter positivo con el principio de legalidad. Como se sostuvo líneas atrás, el Decreto 222 de 1983 reconoció la capacidad de imponer sanciones en varias de sus disposiciones, particularmente en los artículos 13 y 60. A su vez, la ley 80 de 1993 haría lo propio en el artículo 18. (…) La potestad sancionatoria en el ámbito contractual se encuentra sometida al ordenamiento jurídico, presupuesto que justifica que al manifestarse mediante actos administrativos éstos sean susceptibles de ser controlados por el juez de lo contencioso administrativo. El mecanismo procesal para acceder a la justicia es el de solución de controversias contractuales, empero aun cuando se trate de una decisión relacionada con la

ejecución del objeto negocial, la acción interpuesta se encamina a la obtención de la nulidad de la decisión por medio de la cual se declaró la caducidad. Por consiguiente, el éxito de las pretensiones depende en todo momento del aporte de las pruebas de los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la ilegalidad. De igual forma, la posibilidad de obtención de cualquier restablecimiento o indemnización reclamada está subordinada a que se desvirtué primero la presunción de legalidad propia de todas las decisiones administrativas FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTICULO 13 / DECRETO 222

DE 1983 - ARTICULO 60 / LEY 80 DE 1993 - ARTICULO 18

NOTA DE RELATORIA: En lo que respecta a la regulación de la posibilidad y forma de pactar las cláusulas exorbitantes en los diversos tipos contractuales, consultar sentencia del Consejo de Estado, de 9 de febrero de 2011, MP. Mauricio Fajardo Gómez, exp. 18735

POTESTAD SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION - Caducidad del contrato. Competencia de carácter reglado o discrecional. Salvedades Corresponde de igual manera al legislador decidir si la administración ante el supuesto de hecho descrito en la ley puede optar válidamente por declarar o no la caducidad del contrato, o lo que es igual, si la competencia otorgada tiene carácter reglado o discrecional. En el Decreto 222 de 1983 a la autoridad administrativa se le reconoció la capacidad de determinar si ante un incumplimiento grave, la mejor medida a asumir era la finalización anticipada del

negocio jurídico o la utilización de otros mecanismos conminatorios (la imposición de sanciones) que puedan viabilizar la ejecución de lo pactado, de igual modo la Ley 80 otorgó capacidad de decisión a la entidad contratante al indicar en el artículo 18 que ésta puede abstenerse de declarar la caducidad siempre y cuando “…adopte las medidas de control e intervención necesarias, que garanticen la ejecución del objeto contratado. La declaratoria de caducidad no impedirá que la entidad contratante tome posesión de la obra o continué inmediatamente la ejecución del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista, a quien a su vez se le podrá declarar la caducidad, cuando a ello hubiere lugar.” La anterior afirmación es ajustada al ordenamiento jurídico siempre y cuando se realice la siguiente salvedad: Si se constata el supuesto de hecho descrito en la norma y después de sopesar todas las posibilidades de actuación se llega a la conclusión de que las medidas de control e intervención con que se cuenta no garantizan la ejecución del objeto contratado o haciéndolo no resultan proporcionales al ser mayor el costo que el beneficio que se recibe con el mantenimiento del vínculo contractual, la declaratoria de caducidad deja de ser discrecional y se convierte en reglada y de no hacerse uso de ella los funcionarios incurrirían en las responsabilidades que son propias de su condición de servidores públicos por un actuar claramente omisivo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983

POTESTADES OTORGADAS A LA ADMINISTRACION - No son absolutas.

Deben ser limitadas para que su ejercicio no sea arbitrario / POTESTAD

SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACION - Carácter temporal / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Procedimiento. Límite temporal Al igual que los derechos reconocidos a los ciudadanos, las potestades otorgadas a la Administración no son absolutas y por lo tanto deben ser limitadas para que su ejercicio no sea arbitrario. En el ámbito sancionatorio una de las garantías más importantes reconocidas al ciudadano, es precisamente la certeza sobre el carácter temporal del uso del poder punitivo del Estado. Se trata de un presupuesto de seguridad jurídica, ya que ante la inactividad del aparato administrativo el ordenamiento jurídico prevé una consecuencia: la perdida de competencia para imponer el castigo e incluso para adelantar el procedimiento mismo. De igual forma, no se puede concebir un poder punitivo indefinido, pues por razones de orden público e interés general, no cumple función preventiva alguna la sanción que se impone en periodos de tiempo prolongados luego de que se ha cometido la infracción, lo cual se acompasa con el carácter mínimo de intervención del ius puniendi. (…) Al igual que ocurre en materia penal, el trascurso del tiempo jurídicamente produce un efecto de estabilización de las situaciones jurídicas, razón por la cual el no ejercicio de la potestad sancionadora dentro de los límites temporales genera para el ciudadano una posición favorable porque aun cuando sea responsable por incurrir en una infracción administrativa, el legislador deshabilita a los órganos competentes, toda vez que ejercicio del ius puniendi en estas circunstancias generaría una actuación arbitraria. El decreto 222 de 1983 en el artículo 64 al regular lo referente al procedimiento para la

declaratoria de caducidad no hizo mención expresa al límite temporal para el uso de dicha prerrogativa, sin embargo dos argumentos llevan a la jurisprudencia a sostener que esta terminación anticipada producto del poder sancionador de la administración se puede ejercer mientras el contratista se encuentre obligado a la ejecución del objeto contractual: 1. La reiteración de que el uso de otras cláusulas exorbitantes (modificación, interpretación y terminación unilateral) se debe realizar en el plazo estipulado para la ejecución del negocio juídico, y; 2. El que la finalidad de la caducidad sea evidentemente evitar la paralización de la actividad encomendada al contratista. Igual razonamiento se desprende de lo regulado en la 80 de 1993, sobretodo si se tiene en cuenta que el artículo 18 señala que los hechos constitutivos de incumplimiento deben afectar de manera grave y directa el desarrollo del objeto contractual.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983

DECLARATORIA DE CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS - Procedimiento.

Regulación normativa. Vacíos / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS - En vigencia de la Ley 1437 de 2011 / PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - Ley 1437 de 2011 El artículo 18 de la Ley 80 de 1993 no establecía el procedimiento para la declaratoria de caducidad, razón por la cual debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 77 del mismo cuerpo normativo, en el que se preceptuaba que los vacíos o lagunas que se presentaran para el adelantamiento de las actuaciones administrativas contractuales debía resolverse aplicando, en cuanto fueran

compatibles, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa. Posteriormente, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 dispuso que al ser el debido proceso un principio rector en materia sancionatoria era obligación de las autoridades aplicar un procedimiento mínimo que garantizara los derechos de contradicción y defensa, o lo que es igual, debía asegurar que la decisión estuviera precedida de audiencia del afectado. A su vez, la jurisprudencia de la Corporación indicó que los vacíos del procedimiento para la imposición de una sanción se debían llenar acudiendo al procedimiento administrativo general consagrado por el legislador, como consecuencia de ello no era competencia de la autoridad establecer las etapas en que esta clase de actuaciones se dividían, cosa distinta era la posibilidad de auto-organizarse internamente a efectos de tramitar el expediente respectivo. (…) debe sumarse la regulación hecha en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, la cual establece un procedimiento administrativo especial para la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento, de forma tal que en la actualidad existe un cause procedimental para la declaratoria de caducidad. Aun así, no se debe dejar de lado que el nuevo código de procedimiento administrativo, a diferencia de lo que ocurría con el decreto 01 de 1984, establece un procedimiento administrativo sancionatorio, que si bien es cierto constituye una actuación administrativa especial tiene un carácter general para aquellas autoridades que tienen encomendadas la competencia de imponer sanciones ante la ocurrencia de infracciones administrativas. Lo anterior significa que, ante los vacíos o lagunas que se presenten en las actuaciones contractuales

de carácter sancionatorio (en este caso la declaratoria de caducidad) la autoridad administrativa debe llenarlos, en primer lugar, con las disposiciones de la ley 1437 de 2011 que regulan lo referente al procedimiento administrativo sancionatorio (artículos 47 a 52) y, sólo en aquellos eventos en los que las lagunas sigan presentándose, acudir al procedimiento administrativo general consagrado en el mismo cuerpo normativo.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 47 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 48 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 49 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 50 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 51 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 52 / LEY 1474 DE 2011 - ARTICULO 86

NOTA DE RELATORIA: Respecto a los vacíos del procedimiento para la imposición de una sanción y su regulación normativa, consultar sentencia del Consejo de Estado, de febrero de 2010, MP. Enrique Gil Botero, exp. 36054

FALLO EXTRAPETITA - Causa petendi. Marco de juzgamiento / CAUSA PETENDI - No puede ser modificada Como ya ha reiterado la jurisprudencia de esta corporación en varias oportunidades, el control de legalidad que el juez contencioso administrativo realiza no es general sino particular y concreto. Es decir, el análisis que haga el operador jurídico sólo puede circunscribirse a los motivos de violación que se alegan en el proceso. La jurisdicción contencioso administrativa es esencialmente

rogada, por ello, se afirma que quien decide, no puede de oficio señalar razones de contradicción entre la norma demandada y la supuestamente infringida; esta posibilidad sólo es permitida por el ordenamiento jurídico cuando se constata la afectación de un derecho fundamental. Así, el concepto de la violación constituye la causa petendi en el proceso, motivo por el cual si esta Sala al intentar desentrañar si las razones esgrimidas por el demandante comprometen la legalidad de la resolución demandada, extiende su análisis a cada uno de los supuestos señalados como indispensables para que la potestad sancionadora no incurra en arbitrariedad, sería modificar dicha causa petendi al incorporar en el proceso razones no alegadas; en otras palabras, se estaría decidiendo por fuera de lo pedido (“extra petita”), porque son precisamente los argumentos traídos por el demandante al proceso los que “determinan el marco de juzgamiento.” SANCION ADMINISTRATIVA - Declaratoria de caducidad del contrato. Terminación anticipada de la relación jurídica / DECLARATORIA DE CADUCIDAD DEL CONTRATO - Sanción para el contratista. Inhabilidad de celebrar negocios jurídicos con el Estado durante el período fijado por el legislador / CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS ESTATALES - Sanción administrativa. Ejercicio del ius punendi La jurisprudencia de manera reiterada ha sostenido que la caducidad del contrato es la sanción más drástica que la entidad pública puede imponer a su contratista, al entrañar el aniquilamiento del contrato y comportar para él la inhabilidad de celebrar negocios jurídicos con entidades públicas durante el período fijado por el

legislador. Como puede observarse, la Sala le ha dado el calificativo de sanción administrativa a esta manera de terminar anticipadamente la relación jurídica, denominación que además de incorporarla a la construcción dogmática expuesta líneas atrás presenta sustantividad como categoría jurídica y la diferencia de otras figuras de naturaleza preventiva, resarcitoria o conminatoria que se presentan cuando la autoridad administrativa hace ejercicio del ius puniendi.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la sanción administrativa y la terminación anticipada de la relación jurídica, consultar sentencia del Consejo de Estado de febrero 23 de 2012, MP. Ruth Stella Correa, exp. 20810

LA CADUCIDAD DEL CONTRATO Y LA SANCION ADMINISTRATIVA - Noción.

Definición. Concepto / LA SANCION Y LA INFRACCION - Coexistencia El concepto de sanción administrativa del que hace parte la caducidad debe definirse en primer lugar por su objeto, toda vez que se trata de un “mal que impone la administración a un sujeto (en este caso contratista). Se está entonces frente a un mecanismo de carácter coercitivo, que implica la privación de un derecho o de un bien jurídico como respuesta a la realización de un comportamiento o conducta humana La reacción de la administración no es otra cosa distinta que una respuesta habilitada por el ordenamiento jurídico cuando se presenta un incumplimiento de una norma (incumplimiento que está tipificado como infracción administrativa) al incurrir en el desconocimiento de un deber, abusar de una situación subjetiva reconocida o incurrir en una prohibición. La sanción y la infracción deben coexistir necesariamente, pues aun cuando hayan

conductas prohibidas y consideradas ilegales si frente a éstas no se contempla una reacción que implique la disminución de un bien jurídico no pueden enmarcarse como ilícito administrativo. Así mismo, a las autoridades administrativas se les confía el uso de instrumentos cuya finalidad no es el “castigo - prevención” sino el restablecimiento del orden alterado, la reparación del daño causado o la utilización de la coacción para conseguir un fin deseado, caso en los cuales no puede jurídicamente hablarse de una pena, ya que el elemento que permite su identificación es precisamente su naturaleza represiva. CADUCIDAD DEL CONTRATO - Sanción administrativa. Elementos. Efectos La caducidad es una sanción administrativa porque se pueden identificar cada uno de los elementos de la definición ofrecida: 1. Se inflige un mal al contratista: La finalización anticipada del vínculo contractual sin que se tenga derecho a indemnización alguna, así como la generación de una inhabilidad para contratar por un término de 5 años a partir de la ejecutoria del acto administrativo que declaró la caducidad; 2. El mal dispensado es consecuencia de una conducta prohibida por el ordenamiento jurídico: generar un incumplimiento de las obligaciones contractuales de tal envergadura que afecte de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencie que puede conducir a su paralización, y; 3. Se priva al contratista de un bien jurídico consistente en alterar una posición de ventaja contractual: éste no sólo no puede finalizar el contrato sino que además no recibe indemnización por los perjuicios que la medida ocasione sobre su patrimonio. Adicionalmente, se afecta su derecho a participar en cualquier proceso

selectivo y por supuesto a suscribir negocios jurídicos con entidad pública alguna. No obstante lo anterior, en la resolución que declara la caducidad se prevén efectos adicionales a los indicados, razón por la cual resulta pertinente preguntarse si éstos también tienen el carácter de sanción administrativa. SANCION ADMINISTRATIVA - Medidas Una sanción administrativa puede estar acompañada de: a. Medidas tendientes a restablecer el orden jurídico alterado. En este supuesto la decisión de la administración se encamina a volver las cosas al estado anterior, como se encontraban antes de que la conducta ilícita fuera desplegada. Los ejemplos son abundantes en el ordenamiento jurídico colombiano, pues la multa en ámbitos como el urbanístico, el ambiental o el sanitario se ve acompañada de la orden de demolición de edificios o construcciones realizadas ilegalmente, el sellamiento de establecimientos que funcionan por fuera de las normas que regulan el sector o el decomiso de sustancias o especies poseídas en contravía de disposiciones legales y reglamentarias. Se trata en estricto sentido de una manifestación propia del poder de policía administrativa restablecedora de la legalidad. En el ámbito contractual la declaratoria de caducidad lleva implícita la adopción de estas medidas. Así, la sola terminación del contrato sin incluir el efecto de la no indemnización (esto si es sanción), la toma de posesión de la obra por parte de la entidad y la declaratoria de siniestro para hacer efectivas las garantías o pólizas de cumplimiento, no son otra cosa distinta a instrumentos utilizado por la entidad

contratante para evitar la paralización del objeto contratado o, en caso de que ésta se haya dado, reactivar su ejecución para finalizar la obra o prestar el servicio público de que se trate. Con estas decisiones no se persigue imponer un castigo sino llevar a feliz término el contrato. b. Medidas tendientes a obtener una reparación de perjuicios. Se trata del reconocimiento que de tiempo atrás se ha hecho respecto de la infracción administrativa como hecho generador de un daño antijurídico, el cual puede derivarse de una relación contractual o extracontractual. De este modo, tradicionalmente se ha aceptado que la responsabilidad patrimonial es compatible con la responsabilidad punitiva y, en el ámbito administrativo se ha previsto que su declaratoria se realice al culminar el procedimiento administrativo como una de las principales consecuencias que se derivan de la imposición de la sanción, ya que la determinación de la ocurrencia de un ilícito administrativo conlleva a su vez la posibilidad de realizar una imputación de los perjuicios patrimoniales causados. (…) c. Medidas tendientes a disuadir o a obtener el cumplimiento de una obligación. Es normal que los ordenamientos jurídicos reconozcan en cabeza de las autoridades administrativas el ejercicio de competencias que aun cuando son coercitivas no tienen carácter punitivo, las cuales traen su causa en el incumplimiento de alguna obligación e intentan superar esta circunstancia, de forma tal que a diferencia de la sanción no se parte de una infracción y no tienen como finalidad imponer una pena que el culpable de la situación creada debe padecer.

INCUMPLIMIENTO GRAVE EN LA EJECUCION DE OBLIGACIONES

PACTADAS EN LA CONTRATACION ESTATAL - El ilícito administrativo y el ilícito civil / INCUMPLIMIENTO GRAVE EN LA EJECUCION DE

OBLIGACIONES PACTADAS EN LA CONTRATACION ESTATAL - Ilícito civil.

Cláusula penal pecuniaria En la contratación estatal colombiana, el incumplimiento grave en la ejecución de las obligaciones pactadas que amenacen con la paralización de la obra o el servicio que se quiere prestar o gestionar se puede analizar desde una doble perspectiva. De un lado es un ilícito administrativo que da lugar a la declaratoria de caducidad como ejercicio de la potestad sancionadora reconocida a la autoridad administrativa; de otro, constituye un ilícito civil que genera en cabeza del contratista el deber de responder por los perjuicios que su actuar le ocasionó a la Administración pública. Por este motivo, uno de los efectos que prevé el ordenamiento jurídico es precisamente el que la entidad administrativa pueda hacer efectiva de manera directa la denominada cláusula penal cuando ejerce su poder punitivo, sin que esto se traduzca en que no pueda hacerse efectiva de forma separada e independiente. MEDIDAS TENDIENTES A LA REPARACION DE PERJUICIOS - Cláusula penal pecuniaria / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA EN LOS CONTRATOS ESTATALES - Artículo 72 del Decreto Ley 222 de 1983 / CLAUSULA PENAL PECUNIARIA EN LOS CONTRATOS ESTATALES - Artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 / CLAUSULA PENAL - Sanción civil que corresponde a un ilícito civil.

No tiene la naturaleza de carácter punitivo / CLAUSULA PENAL - Finalidad El Decreto 222 de 1983 regulaba, expresamente, lo concerniente a la cláusula penal pecuniaria en los contratos de la administración. En el artículo 72 disponía la obligación de las entidades estatales de pactarla y, además, confería a la autoridad la potestad de imponerlas directamente, luego de que se presentaran los requisitos legales que se exigían para ello. (…) De la norma trascrita se destacan tres aspectos: 1. La Ley imponía de forma obligatoria a las entidades estatales el pactar la cláusula penal pecuniaria, salvo en el caso del contrato de empréstito; 2. Se reconoce a la autoridad la capacidad de hacerla efectiva directamente, y; 3. Su imposición no podía hacerse sin que se adelantara un procedimiento administrativo en el que se asegurara la aplicación del principio de proporcionalidad. En la actualidad la facultad de pactar cláusula penal, así como de hacerla efectiva directamente se encuentra establecida en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 (…) La legislación vigente mantiene la misma filosofía establecida en el Decreto 222 de 1983, diferenciándose en que ahora no es obligatorio pactar la cláusula penal sino que este es un aspecto que dependerá en todo momento del acuerdo de voluntades. De otro lado, la cláusula penal es una sanción civil que responde a un ilícito civil, de forma tal que no tiene una naturaleza de carácter punitivo, pues la finalidad que a través de ella se persigue

no es la de prevenir la afectación de un bien jurídico (la puesta en peligro) o la de castigar o reprimir un comportamiento sino la de asegurar el cumplimiento de una determinada obligación, a través de la exigibilidad de una pena establecida en el acto jurídico negocial.

FUENTE FORMAL: DECRETO 222 DE 1983 - ARTICULO 72 / LEY 1150 DE 2007 - ARTICULO 17

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia del Consejo de Estado, de 13 de noviembre de 2008, MP. Enrique Gil Botero, exp. 17009, sentencia de 30 de noviembre de 2009 MP Alier Hernández, exp. 31941 y sentencia de septiembre 13 de 1999 MP Ricardo Hoyos, exp. 10264

CADUCIDAD DE LOS CONTRATOS ESTATALES - Teoría de la infracción administrativa / ACTUACION SANCIONADORA DE LA ADMINISTRACIONAplicación de los principios de tipicidad, antijuricidad y culpabilidad La aplicación de los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son predicables de toda actuación sancionatoria confiada a la Administración; ahora bien, no se trata de una aplicación idéntica a la que realiza el derecho penal, en razón a que éstos deben modularse para acomodarse a las particularidades de la actuación administrativa. A su vez, la construcción general de una teoría de la infracción administrativa no implica desconocer que cada ámbito de la administración presenta especificidades que conllevan a la necesidad de un análisis sectorial de los mencionados principios. SANCION ADMINISTRATIVA - La conducta objeto de sanción debe ser típica / TIPICIDAD DE LAS INFRACCIONES - Existencia de la lex scripta, lex

previa y lex certa La potestad sancionadora de la Administración está sujeta al principio de legalidad establecido en los artículos 6, 121 y 122 de la Constitución Política. Sin embargo, cuando del ejercicio del ius puniendi se trata, estas disposiciones deben conjugarse con una de las manifestaciones más importantes del derecho al debido proceso, conocida como la tipicidad de las infracciones, regla consagrada en el artículo 29 de la Carta Política; esta norma preceptúa: “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes prexistentes al acto que se le imputa.” De la anterior disposición se desprenden tres exigencias: la existencia de una “lex scripta”, de una “lex previa” y de una “lex certa.” (…) La disposición constitucional en comento impone al legislador el deber legal de tipificar las infracciones, cosa distinta es que le otorga la posibilidad de decidir si él va a delimitar todos y cada uno de los elementos que conforman la infracción administrativa o si por el contrario parte de esta tarea se va encomendar a la autoridad administrativa. Así las cosas, la prohibición que se desprende de la Carta política es la de que sea el reglamento quien de forma