CE-05001-23-24-000-1996-02181-01(20836)-2011

CADUCIDAD DE LA ACCION - Noción / CADUCIDAD DE LA ACCIONDefinición / CADUCIDAD DE LA ACCION - Sanción / CADUCIDAD DE LA ACCION - Pérdida de una oportunidad procesal La caducidad es la sanción que consagra la ley por el no ejercicio oportuno del derecho de acción, en tanto al exceder los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción, se ve limitado el derecho que le asiste a toda persona de solicitar que sea definido un conflicto por el aparato jurisdiccional del poder público. Es decir, las normas de caducidad tienen fundamento en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en el sentido de impedir que situaciones permanezcan en el tiempo, sin que sean definidas judicialmente. En otros términos, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de una determinada acción y, con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan al aparato jurisdiccional a efectos de que el respectivo litigio o controversia, sea resuelto de manera definitiva por un juez de la república con competencia para ello. Así las cosas, es la propia ley la que asigna una carga a los integrantes del conglomerado social para que, ante la materialización de un determinado hecho, actúen con diligencia en cuanto a la reclamación efectiva de los derechos reconocidos sustancialmente por las disposiciones jurídicas que de dichos supuestos fácticos se desprenden, sin que las partes puedan convenir en su desconocimiento, modificación o alteración. (…) debe entenderse la caducidad como un fenómeno jurídico en virtud del cual el administrado pierde la facultad de

accionar ante la jurisdicción, por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. Ello ocurre cuando el plazo concedido por el legislador para formular una demanda vence sin que se haya hecho ejercicio del derecho de acción. Dicho lapso está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no. CADUCIDAD DE LA ACCION - Regulación normativa / CADUCIDAD DE LA ACCION - Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCION - Reiteración jurisprudencial En relación con la caducidad de la acción de reparación directa, el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. - modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998establece lo siguiente: (…) En ese contexto, la Sala ha señalado, en reiteradas ocasiones, que el término de caducidad de la acción de reparación directa debe computarse a partir del día siguiente a la fecha en que tuvo ocurrencia el hecho, la omisión o la operación administrativa fuente o causa del perjuicio. De otro lado, es posible que, en específicas ocasiones, el daño se prolongue en el tiempo, con posterioridad al momento de acaecimiento de los hechos dañosos que sirven de fundamento de la acción, sin embargo, lo cierto es que ello no puede significar que el término de caducidad se postergue de manera indefinida, por cuanto la norma no consagra dicho supuesto. Es decir, la disposición no establece que el cómputo de la caducidad empieza a correr en el momento en que el daño se concreta por completo, sino que por el contrario determina que el mismo debe empezar a partir

del día siguiente al hecho que le sirve de basamento a la pretensión, esto es, la fecha en que acaece el suceso o fenómeno que genera el daño, de no ser así se confundiría a aquél con las secuelas o efectos del mismo. Cosa distinta es que la parte demandante sólo haya tenido conocimiento del daño tiempo después de la ocurrencia del hecho, omisión u operación, pues en tales eventos, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal (artículo 228 C.P.), el conteo debe iniciarse a partir de la fecha en que la persona -o personastuvieron conocimiento del daño; una interpretación contraria supondría cercenar el mencionado derecho fundamental, así como el derecho de acción, y el supuesto lógico de que lo que no se conoce sólo existe para el sujeto cuando lo advierte o se pone de manifiesto.

FUENTE FORMAL: CONSITITUCION POLITICA - ARTICULO 228 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 136. NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTICULO 44

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 11 de mayo de 2000, expediente número 12200; sentencia de 10 de noviembre de 2000, expediente número 18805; sentencia de 10 de abril de 1997, expediente número 10954 y sentencia de 3 de agosto de 2006, expediente número 32537. En el mismo sentido ver auto de 3 de agosto de 2006, expediente número 32537 y auto de 7 de febrero de 2007, expediente número 32215.

FALLA MEDICA - Caducidad de la acción / FALLA DE LA ACTIVIDAD

MEDICA - Caducidad de la acción / FALLA DEL SERVICIO MEDICO HOSPITALARIO - Caducidad de la acción / RESPONSABILIDAD MEDICACaducidad de la acción / CADUCIDAD DE LA ACCION EN FALLA MEDICAPresupuestos / CADUCIDAD DE LA ACCION EN LA FALLA DE LA ACTIVIDAD MEDICA - Presupuestos / CADUCIDAD DE LA ACCION EN FALLA DEL SERVICIO MEDICO HOSPITALARIO - Presupuestos / CADUCIDAD DE LA ACCION EN RESPONSABILIDAD MEDICA - Presupuestos / CADUCIDAD DE LA ACCION - Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCION - Supuestos / CADUCIDAD DE LA ACCION - Falla médica. Reiteración jurisprudencial / CADUCIDAD DE LA ACCION - Falla de la actividad médica. Reiteración jurisprudencial / CADUCIDAD DE LA ACCION - Falla del servicio médico hospitalario. Reiteración jurisprudencial / CADUCIDAD DE LA ACCIONResponsabilidad médica. Reiteración jurisprudencial En materia médico - sanitaria la regla general se mantiene inalterable, esto es, que el cómputo del término inicia a partir del día siguiente de la ocurrencia del hecho, omisión u operación que desencadena el daño, lo cierto es que existen dos supuestos en los cuales el citado principio de la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal hace que se aligere o aliviane la disposición del numeral 8 del artículo 136 del C.C.A.; estos dos hipótesis son: i) hasta tanto la persona no tenga conocimiento del daño, al margen de que el hecho o la omisión médica se haya concretado en un día distinto o años atrás del momento en que se establece la existencia de la lesión antijurídica y ii) cuando existe un tratamiento médico que se

prolonga en el tiempo y respecto del cual se le genera al paciente una expectativa de recuperación. En el segundo escenario el paciente tiene pleno conocimiento del daño pero el servicio médico le brinda esperanzas de recuperación al someterlo a un tratamiento que se prolonga en el tiempo. En este tipo de circunstancias, el conteo de la caducidad no inicia hasta tanto no se haya proferido el diagnóstico definitivo del paciente; entonces, si el paciente padece el daño y, por lo tanto, conoce el hecho o la omisión y el daño antijurídico, pero no ha sido expedido un diagnóstico concluyente, sino que, por el contrario es parcial o temporal, no es posible radicar en cabeza de la persona el deber de demandar o accionar puesto que no conoce, hasta el momento, las condiciones de la lesión, esto es, si es definitiva, temporal, parcial, total, reversible o irreversible, etc. Es necesario insistir que el matiz introducido sólo tiene aplicación sobre la base de que la demanda se relaciona con la responsabilidad extracontractual del servicio sanitario, salvedad que quedó contenida en la sentencia de 14 de abril de 2010. (…) en el caso concreto la caducidad no hace parte del debate probatorio y, además, la interposición de la acción fue en tiempo porque los dos años empezaron a contarse desde noviembre de 1994, fecha en la que fue extraído el oblito quirúrgico que fue dejado en la humanidad de William Humberto al ser intervenido por el ISS.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

136. NUMERAL 8

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 14 de abril de 2010, expediente

número 19154 FALLA MEDICA - Oblito quirúrgico / FALLA DEL SERVICIO MEDICO HOSPITALARIO - Oblito quirúrgico / RESPONSABILIDAD MEDICA - Oblito quirúrgico / OBLITO QUIRURGICO - Falla probada del servicio / SISTEMA DE ALIGERAMIENTO PROBATORIO - Regla res ipsa loquitur / REGLA RES IPSA LOQUITUR - Las cosas hablan por sí mismas El criterio de la Corporación, en relación con los casos de oblito quirúrgico, ha tenido por establecido que esos olvidos se consideran una culpa o falla probada a partir de la aplicación del sistema de aligeramiento probatorio del res ipsa loquitur, es decir, las cosas hablan por sí solas. (…) en criterio de esta Subsección, en este tipo de escenarios resulta pertinente detenerse en el estudio de los diferentes daños asociados con el oblito quirúrgico; lo anterior, en la medida que será posible en esta clase de asuntos invocar de manera autónoma o conjunta dos tipos de detrimentos o lesiones antijurídicas que se pueden o no presentar de forma autónoma o conjunta, circunstancia de la que dependerá qué tipo de régimen de responsabilidad gobierna el caso. En efecto, si el daño deprecado consiste en el hecho mismo de que se haya verificado la existencia de un cuerpo extraño en el organismo del paciente, sin que se presenten daños o perjuicios adicionales, la responsabilidad estará regida por el concepto de falla del servicio probada a partir de la máxima res ipsa loquitur, lo que generará un acercamiento o aligeramiento probatorio entre el daño y la imputación. (…) en este tipo de demandas el juez

tendrá que establecer la naturaleza del daño por el que se reclama, ya que aquellos constituidos por el oblito quirúrgico en sí mismos están gobernados por la falla probada del servicio como título jurídico por excelencia, porque evidencian y ponen de presente un yerro en la prestación del servicio médico - asistencial, toda vez que el hecho de que a un paciente se le deje en su organismo un cuerpo extraño configura un palmario descuido que no requiere mayor acreditación pues se pone de presente desde la sola constatación del daño.

NOTA DE RELATORIA: En relación con la regla res ipsa loquitur y su procedencia, consultar sentencia de 19 de agosto de 2009, expediente número

18364 FALLA MEDICA - Oblito quirúrgico / FALLA DEL SERVICIO MEDICO HOSPITALARIO - Oblito quirúrgico / RESPONSABILIDAD MEDICA - Oblito quirúrgico / OBLITO QUIRURGICO - Régimen de responsabilidad objetivo Si en la demanda se solicitan o reclaman daños irrogados por la cosa misma, en virtud de la peligrosidad que le es intrínseca, y que han desencadenado patologías como por ejemplo infecciones, gangrenas, obstrucciones, etc., la responsabilidad de la administración sanitaria bajo estas hipótesis estará presidida por un régimen objetivo en el que no es posible eximirse o exonerarse de responsabilidad con la acreditación del comportamiento diligente y cuidadoso. Este tipo de situaciones se rige por un régimen de responsabilidad objetivo ya que poco interesa determinar si el comportamiento de la entidad fue diligente o cuidadoso, por cuanto es el cuerpo

extraño y el riesgo asociado al mismo lo que produjo en el plano fáctico o material el daño antijurídico por el que se demanda. En efecto, el régimen objetivo se impone en este tipo de hipótesis porque en aras de exonerarse de responsabilidad no deviene relevante que la entidad pública demuestre que se comportó de manera diligente y cuidadosa. En otros términos, el fundamento de la objetividad en el régimen de responsabilidad dimana de la peligrosidad que es inherente al oblito y de los efectos dañinos que de él se desprenden. Por lo tanto, la entidad demandada sólo podrá exonerarse si se acredita una causa extraña, esto es, una fuerza mayor o el hecho determinante y exclusivo de la víctima o de un tercero. (…) en los casos en que la reclamación judicial se estructura sobre la existencia de patologías que han sido ocasionadas por los efectos que irroga el hecho de que el cuerpo extraño se encuentre depositado en el cuerpo humano, o cuando se reclama de manera simultánea por ambos daños –esto es, por el oblito quirúrgico y por las patologías por él desencadenadas– la responsabilidad se torna objetiva como quiera que está directamente relacionada con el riesgo o peligrosidad de la cosa. En situaciones de esta naturaleza, no se imbrica la cosa con el actuar humano a diferencia de otros eventos (v.gr. daños causados por bisturís o por agujas) porque en los oblitos quirúrgicos el daño no se desprende del acto médico o paramédico, sino lo que se cuestiona es la afectación que se genera a partir de la cosa misma o cuerpo extraño que se encuentra depositada en el organismo. Es

decir, el daño está directamente asociado a la cosa y no es el acto médico el que desencadena el mismo sino un instrumento o material que desprendido del procedimiento científico al haber quedado olvidado en el cuerpo humano representa la lesión antijurídica que debe ser reparada.

NOTA DE RELATORIA: Consultar sentencia de 19 de agosto de 2009, expediente número 17733

FALLA MEDICA - Aplicación régimen objetivo de responsabilidad. Procedencia / FALLA DEL SERVICIO MEDICO HOSPITALARIO - Aplicación régimen objetivo de responsabilidad. Procedencia / RESPONSABILIDAD MEDICA - Aplicación régimen objetivo de responsabilidad. Procedencia / REGIMEN OBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - Supuestos En consecuencia, no pretende esta postura desconocer que la responsabilidad médico - hospitalaria se encuentra asentada sobre la base de un criterio culpabilista en el que mal haría la jurisprudencia administrativa en tildar a la medicina como una actividad riesgosa; no obstante, se insiste, existen varios escenarios en los que es posible predicar la existencia de un régimen objetivo. A modo ilustrativo se pueden destacar los siguientes supuestos: i) en virtud de la peligrosidad de la cosa, del procedimiento o del tratamiento empleado, siempre y cuando la herramienta riesgosa cause el daño de manera directa o por ella misma, pues si la lesión es producto de una ejecución irregular del acto médico, aunque medie un instrumento que represente peligro o riesgo, el caso específico estará regido por la responsabilidad subjetiva o culposa, ii) cuando respecto de un medicamento, tratamiento o procedimiento que implica o conlleva un progreso en

la ciencia y, por lo tanto, se considera novedoso, se desconocen las consecuencias o secuelas a largo plazo del mismo, iii) cuando en el acto médico se emplean químicos o sustancias peligrosas (v.gr. eventos de medicina nuclear), iv) en supuestos de vacunas porque se asume de manera implícita su eventual peligrosidad y reacciones adversas en los diferentes organismos, v) cuando el daño es producto de una infección nosocomial o intrahospitalaria, vi) cuando el daño se irroga por la cosa misma sin que medie el acto humano, circunstancias en las que, al margen del riesgo del elemento la responsabilidad es de tipo objetiva. PERJUICIOS - Acreditación / PERJUICIOS MORALES - Acreditación / PERJUICIOS MORALES - Liquidación / CONDICION DE CONYUGE O COMPAÑERO PERMANENTE - Requiere de prueba solemne y documental En el proceso sólo obran los registros civiles de William Humberto Melguizo y de David Melguizo Ocampo, motivo por el cual la presunción de aflicción que ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, sólo puede predicarse respecto de este último y no frente a Luz Dary Ocampo y Catalina Melguizo. Y, si bien, el hecho de que repose en el proceso el registro civil de nacimiento de David Melguizo que acredita que su madre es la señora Luz Dary Ocampo, ello por sí mismo no demuestra el vínculo social, afectivo o jurídico que existe entre el demandante principal William Humberto y Luz Dary; de allí que, en el caso sub examine, era imprescindible que, ante la ausencia de prueba del vínculo

matrimonial o de unión marital, se probara la aflicción y el sufrimiento que significó para Luz Dary y Catalina la lesión de William Humberto Melguizo. En otros términos, al no operar la inferencia o presunción de sufrimiento –para lo cual se insiste es necesario establecer el parentesco o el vínculo existente entre los demandantes– la carga de la prueba del daño moral se radicaba en cabeza de las dos citadas demandantes quienes contaban con todos los medios probatorios que consagra el ordenamiento jurídico para su constatación. De otro lado, el hecho de que el señor Álvaro de Jesús Carvajal Sosa haya mencionado en su declaración que conoció en una ocasión a la señora Luz Dary Ocampo, ello no permite dar por establecido la congoja o la aflicción de ésta respecto a la lesión inguinal que padeció William Humberto Melguizo debido al oblito quirúrgico, puesto que lo manifestado por el testigo no constituye prueba de la aflicción constitutiva del perjuicio moral y, además, esa naturaleza de medio probatorio no permite dar por establecido el vínculo matrimonial, puesto que tanto la condición de cónyuge como de compañera permanente requieren de prueba solemne y documental en los términos del Decreto 1260 de 1970 y la ley 979 de 2005.

NOTA DE RELATORIA: CON ACLARACION DE VOTO DEL DOCTOR JAIME

ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION C

Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil once (2011)

Radicación número: 05001-23-24-000-1996-02181-01(20836)

Actor: WILLIAM HUMBERTO MELGUIZO MARQUEZ Y OTROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Referencia: ACCION DE REPARACION DIRECTA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 15 de febrero de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en la que se decidió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual del INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL

(SECCIONAL ANTIOQUIA), por la falla en la prestación médica brindada al señor WILLIAM HUMBERTO MELGUIZO MÁRQUEZ desde el 11 de junio de 1990 hasta el 11 de noviembre de 1994, cuando al hacerse la última intervención quirúrgica se encontró en su interior un cuerpo extraño dejado en otro procedimiento médico; y por consiguiente, es responsable de los perjuicios ocasionados. “SEGUNDO: En consecuencia, CONDENAR al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL (SECCIONAL ANTIOQUIA) a pagar a WILLIAM HUMBERTO MELGUIZO MÁRQUEZ por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente, en moneda nacional, a SEISCIENTOS (600) GRAMOS ORO. El valor del oro de acuerdo con certificación del Banco de la República al momento de la ejecutoria del fallo.

“TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL

(SECCIONAL ANTIOQUIA) a pagar a DAVID MELGUIZO OCAMPO por concepto de perjuicios morales, la suma equivalente, en moneda

nacional, a TRESCIENTOS (300) GRAMOS ORO. El valor del oro de acuerdo con la certificación del Banco de la República al momento de la ejecutoria del fallo. “CUARTO: Se dará cumplimiento a los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A.” (fl. 138 cdno. ppal. 2ª instancia –mayúsculas del original)

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y trámite de primera instancia 1.1. En demanda presentada el 8 de noviembre de 1996, William Humberto Melguizo Márquez y Luz Dary Ocampo Gallego, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus hijos menores: Catalina y David Melguizo Ocampo, solicitaron, por intermedio de apoderado judicial, que se declare al Instituto de los Seguros Sociales “ISS” patrimonialmente responsable de los perjuicios que les fueron ocasionados con motivo de las lesiones padecidas por el primero (fls. 34 a cdno. ppal.).

En consecuencia, deprecaron que se condenara a la entidad demandada, así: i) por concepto de perjuicios morales, el valor equivalente a 1.000 gramos de oro para cada uno, ii) al pago de los daños materiales padecidos por los demandantes de conformidad con lo acreditado en el proceso, y con estricta aplicación de las reglas de la equidad establecidas en el preámbulo de la Constitución Política y en la ley 153 de 1887, y iii) a la cancelación de los honorarios profesionales en que se incurrió para la presentación de la demanda, que se tasarán conforme a las tablas

de los colegios de abogados. En apoyo de las pretensiones se expusieron, en síntesis, los siguientes hechos (fl. 35 a 39 cdno. ppal.): 1.1.1. El 1º de junio de 1990, el señor William Humberto Melguizo se presentó en la clínica del ISS para solicitar una revisión a causa de un fuerte dolor que presentaba en un testículo. Una vez valorado se le programó una cita para acudir a consulta con cirujano el 10 de julio de esa anualidad. 1.1.2. El paciente fue intervenido quirúrgicamente el 11 de de julio de 1990 por el doctor Augusto Romero, médico encargado para el efecto por el ISS. 1.1.3. Esa noche y durante los diez días siguientes, la fiebre y los intensos dolores le hacían imposible su recuperación, razón por la que visitó varios galenos del ISS, entre ellos a quien lo operó, y todos ellos le manifestaron que esos síntomas eran normales, se le medicó con penicilina , diclosil y sal de magnesio. 1.1.4. Como el dolor continuaba y la herida se iba hinchando con el paso del tiempo, el paciente en un acto de desesperación se punzó la misma con una aguja desinfectada y se evacuaron casi 100 c.c. de materia o podre. 1.1.5. Luego de drenar la herida se presentó el 24 de julio ante el doctor Romero quien le manifestó que continuara con el antibiótico y le asignó una cita para septiembre de 1990, oportunidad esta en la que se le ordenó continuar el tratamiento con antibiótico.

1.1.6. En mayo de 1991, fue valorado por la doctora Marta Luz Estrada, quien conceptuó que el paciente debía ser evaluado por cirugía general. De nuevo el actor se hizo una punción para liberarse de la materia infecciosa. El 27 de junio de 1991, asistió a consulta por cirugía general con el doctor Romero quien continuó recetándole antinflamatorios y antibióticos. 1.1.7. Dos años y un mes después de la operación, el 24 de agosto de 1992, el señor Melguizo fue atendido por el doctor Jairo Campuzano quien encontró la herida bastante infectada, como consta en la historia clínica y de nuevo lo remitió a valoración por cirugía general. 1.1.8. En mayo de 1993 la herida una vez más se abrió y empezó a supurar materia, y por ello se ordenó realizar una ecografía y efectuar un cultivo, lo que arrojó como resultado la existencia de una fístula inguinal posquirúrgica e infección localizada. 1.1.9. El 2 de junio de 1993, el doctor Herrera Valenzuela hizo una evaluación general del paciente, le introdujo una pinza para determinar la profundidad de la herida y concluyó que era de seis centímetros. 1.1.10. El 5 de mayo de 1994, casi cuatro años después de la primera intervención, volvió a ser valorado por el doctor Augusto Romero quien le señaló que era imperioso una vasectomía, la cual se le practicó, y así mismo se le hizo un desbridamiento inguinal izquierdo. 1.1.11. Con posterioridad, el señor Melguizo interpuso acción de tutela contra el

ISS en aras de que le solucionara, de manera definitiva, sus quebrantos de salud que se venían presentando desde el año 1990, por la deficiente atención médica. 1.1.12. En cumplimiento de la sentencia proferida el 24 de junio de 1994, el paciente fue remitido y valorado en Profamilia, y se ordenó practicarle una nueva ecografía. El 13 de julio de 1994, en la ecografía se encuentra un cuerpo extraño. Finalmente, el 11 de noviembre de 1994, fue intervenido por el doctor Jaime Restrepo Cuartas, quien le realizó un orificio fistuloso y le extrajo siete hilos de color verdoso, bastante grandes y rodeados de cuerpos infectados y un copo de algodón. El 17 de noviembre de 1994, le fueron retirados los puntos y se verificó que la herida había sanado completamente. 1.2. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda en auto del 22 de noviembre de 1996 (fl. 46 cdno. ppal.); el 10 de octubre de 1997, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes (fls. 72 y 73 cdno. ppal.) y, por último, en proveído del 15 de febrero de 2000, se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 103 cdno. ppal.). 1.3. La institución demanda se opuso a las súplicas del libelo demandatorio, en los siguientes términos (fls. 63 a 70 cdno. ppal.): 1.3.1. Mal hace el apoderado de la parte demandante al solicitar daños morales en favor de los familiares de William Humberto Melguizo, pues ello sería tanto como

afirmar que ese perjuicio es transmisible, o lo que es lo mismo, que los padecimientos íntimos que sufrió el paciente durante cuatro años a consecuencia de un supuesto tratamiento clínico inadecuado, así como la imposibilidad de procrear a que se ha visto sometido, sean también reconocidos en cabeza de su familia, toda vez que eso sería tanto como pretender que una patología además de ser padecida por el enfermo lo es por su familia. 1.3.2. Los daños materiales no fueron acreditados y, además, si las incapacidades se encontraran establecidas, habría que concluir que la acción de la víctima fue temeraria pues como se reconoce en la demanda el paciente en varias oportunidades se hizo a sí mismo filtraciones y punciones en la herida. 1.3.3. La acción de reparación directa, en los términos del artículo 136 del C.C.A., se encuentra prescrita en el caso concreto, razón por la que es procedente declarar la caducidad por haber sido interpuesta de forma extemporánea, es decir, con posterioridad a los dos años desde la ocurrencia del daño, ya que el cómputo de ese plazo se inició el 11 de julio de 1990. 1.4. Corrido el traslado para alegar de conclusión, intervino la parte actora para reiterar los argumentos desarrollados en el libelo petitorio (fls. 104 a 110 cdno. ppal.).

2. Sentencia de primera instancia En sentencia del 15 de febrero de 2001, el Tribunal Administrativo de Antioquia accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. El a quo, declaró la responsabilidad del ISS pues, en su criterio, existió una falla del servicio

consistente en dejar en un procedimiento quirúrgico un objeto extraño en la humanidad de William Melguizo, así como un error al no haber diagnosticado de manera oportuna la existencia de ese material que fue extraído en noviembre de 1994. De otro lado, el a quo denegó los perjuicios reclamados por Luz Dary Ocampo y Catalina Melguizo por no encontrar acreditada su legitimación en la causa por activa. Entre otros aspectos, el tribunal puntualizó: “(…) De acuerdo con el material probatorio recaudado y que fue relacionado en el acápite correspondiente de esta providencia, se estableció con certeza la ocurrencia de una falta o falla en el servicio médico. Es claro que hubo un diagnóstico equivocado, al igual que el tratamiento médico dado al paciente desde la primera operación, realizada el 11 de julio de 1990, hasta que se intervino por última vez, el 11 de noviembre de 1994, cuando le extrajeron 7 hilos trenzados de color verde muy grandes y un hilo de algodón. “No hay duda que en la atención médica otorgada al señor William Humberto Melguizo Márquez hubo negligencia o impericia por parte de los médicos que lo atendieron e intervinieron quirúrgicamente en dos oportunidades, pues nada puede explicar que hayan dejado un cuerpo extraño en el paciente y que no hayan podido detectarlo en más de cuatro años de atención y observación. El dictamen pericial practicado y obrante en autos es contundente: el 5 de mayo de 1994 se hace diagnóstico de fístula espermocutánea y se interviene quirúrgicamente, sin que este diagnóstico sea debidamente

comprobado y realmente éste no era el verdadero problema del paciente. El cirujano que lo intervino no logró dar con la causa real del asunto y que no fue otra que la propia falla médica en una intervención quirúrgica, pues se había dejado un cuerpo extraño. Es claro que durante todo este tiempo se presentó una omisión por parte del personal médico adscrito a la entidad demandada y que generó gran sufrimiento para el paciente. “Por ello, al estar claramente probada la falta o falla del servicio, se declarará la responsabilidad del Instituto del Seguro Social en la ocurrencia del hecho y por los perjuicios ocasionados. “(…)” (fls. 119 a 139 cdno. ppal.)

3. Recurso de apelación y trámite procesal en la segunda instancia Inconforme con la decisión, la parte actora la recurrió en apelación (fls. 140 a 144 cdno. ppal. 2ª instancia); en providencia del 8 de mayo de 2001, fue concedido el recurso por el a quo y admitido por esta Corporación en auto del 26 de julio de 2001 (fls. 145 y 149 cdno. ppal. 2ª instancia).

El fundamento de la impugnación fue desarrollado con el siguiente razonamiento: 3.1.1. Manifiesta el Tribunal que no está probado que el señor William Humberto haya redujo sus ingresos en razón de la enfermedad que padecía, como quiera que no presentó la documentación correspondiente a las incapacidades ni las relaciones laborales que se afirma tuvo, ni los contratos que celebraba, ni las condiciones en que se realizan y el dinero que ganaba. Aduce el impugnante que fue precisamente por esta razón que solicitó una

condena en equidad, a efectos de compensar la merma que indudablemente tuvo en sus ingresos durante el período de incapacidad, o cuando pese a no estarlo, los mismos se disminuían por su improductividad. 3.1.2. El actor disminuyó su rendimiento laboral el que dicho sea le permitía ser contratado de manera permanente hasta antes de sufrir esa penosa enfermedad; y con su trabajo obtenía ingresos que, de acuerdo con la declaración de los testigos, eran para los años 1988 y 1991 aproximadamente de $400.000,oo mensuales. 3.1.3. De otro lado, se debieron reconocer en favor de los demandantes las sumas en que tuvieron que incurrir por concepto de honorarios de abogado, para lo cual era pertinente emplear las tarifas del Colegio Antioqueño de Abogados y la de la Corporación Nacional de Abogados “CONALBOS”. 3.1.4. Por último, si el certificado del menor David Melguizo Ocampo, como dice el honorable Tribunal, sirve para demostrar la condición de hijo de William Humberto Melguizo porque en él está el nombre de sus padres, es imperioso concluir que Luz Dary Ocampo Gallego es la cónyuge o compañera permanente de aquél, aunado al hecho de que los tes