CE-05001-23-24-000-1996-0255-01(12157)-2001

GRADUALIDAD DE LA SANCION POR NO ENVIAR INFORMACIÓN - Si no se alega en el recurso el motivo de la reducción efectuada por el Tribunal no puede prosperar el mismo / RECURSO DE APELACIÓN - Al referirse a hechos diferentes a los planteados en la sentencia de primera instancia no puede ser analizado su contenido / SANCION POR NO ENVIAR INFORMACIÓN OPORTUNAMENTE - Debe confirmarse su reducción si en la apelación no se cuestiona directamente los motivos de aquella Del texto del artículo 651 del Estatuto Tributario se deduce que la reducción de la sanción procede cuando se de cumplimiento a los siguientes requisitos formales: presentar la información antes de ser notificado el acto sancionatorio, comunicar a la administración la aceptación de la sanción, y acompañar la prueba del pago de la sanción reducida. De otra parte observa la Sala que, los fundamentos expuestos en el recurso de apelación, se circunscriben al tema de la objetividad de la sanciones tributarias, que a juicio del recurrente permiten tipificar en el caso bajo examen el hecho sancionado y hacen procedente la sanción impuesta, y al hecho de no haber solicitado el Municipio prórroga del término para suministrar la información, sin expresar inconformidad o argumentación alguna que apunte a desvirtuar las razones aducidas por el Tribunal para reducir las sanción impuesta. Tal omisión, que no está llamada a subsanar la Sala, hace improcedente una decisión sobre la viabilidad o no de la reducción de la sanción en los términos propuestos por el Tribunal. Así las cosas, carece de fundamento el recurso de apelación interpuesto, pues el asunto

relativo a la tipificación de la conducta sancionada, sobre el cual versa la impugnación, no es la causa de ilegalidad que se aduce en la sentencia para declarar la nulidad de los actos acusados, sino el hecho de no haberse reducido oficiosamente la sanción impuesta, aspecto sobre el cual como ya se dijo no manifiesta el recurrente inconformidad alguna. Por lo anterior y en virtud del carácter rogado de la jurisdicción, y en aplicación del principio enunciado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, según el cual no podrá el superior enmendar la sentencia en la parte que no fue objeto del recurso, procede la Sala a confirmar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA

Bogotá, D.C., septiembre siete (7) de dos mil uno (2001).

Radicación número: 05001-23-24-000-1996-0255-01(12157)

Actor: MUNICIPIO DE CACERES (ANTIOQUIA)

Referencia: SANCIÓN POR NO ENVIAR INFORMACIÓN-RETENCIÓN EN LA

FUENTE-1992

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES-parte demandadacontra la sentencia de septiembre 8 de 2000 del Tribunal Administrativo de Antioquia, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoado contra los actos administrativos mediante

los cuales se impuso sanción por no enviar información relativa a la retención en la fuente correspondiente al año de 1992. ANTECEDENTES Mediante requerimiento ordinario 1-065-1-10700 de diciembre 7 de 1993, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín solicitó al Municipio de Caceres (Antioquia) la siguiente información: “total ejecutado mes a mes por el año de 1992 en ordenes de pago sujetas a retención en la fuente, total ejecutado por el año 1992 en ordenes de pago no sujetas a retención en la fuente, copia de las declaraciones de retención en la fuente del año 1992, certificación acerca del presupuesto ejecutado totalizado por meses, y del presupuesto asignado en cifra total por el año” (fl. 2 cdo ant.); y advirtió que tenía un (1) mes para el envío de la información, contado desde la fecha de introducción al correo. El 8 de febrero de 1994, y al no haber sido remitida la información solicitada, expidió la Administración el pliego de cargos 1-065-5-058 (fl.5 c.antc), en el que propuso la sanción por no enviar información, cuyo monto fijó en la suma de $36.197.165, como resultado de aplicar el 5% al valor de “presupuesto ejecutado por el Municipio” ($723.943.308). Con oficio A-121, radicado en 4 de marzo e 1994, remitió el Municipio la información solicitada en el requerimiento ordinario a que se ha hecho referencia. (fls. 7 y ss.c.antc.).

Mediante escrito del marzo 14 de 1994 dio respuesta al requerimiento ordinario (fl.192 c.ant), solicitó la exoneración de la sanción, en virtud de que el retraso en el envío de la información obedecía a las dificultades propias del manejo de los archivos en provincia y anunció la corrección de las declaraciones de retención correspondientes al año 1992, por haber observado inconsistencias en los pagos. El 29 de agosto de 1994 profiere la Administración la resolución 0001348, por la cual impone al Municipio sanción por no enviar información en la cuantía antes propuesta. Mediante resolución 0338 de septiembre 20 de 1995 se decidió el recurso de reconsideración interpuesto, confirmando el acto sancionatorio. DEMANDA Se indicaron como violados los artículos 651 y 745 del Estatuto Tributario. Como concepto de violación se expuso en resumen lo siguiente: La Administración confundió el total del presupuesto, como si fuera ésta la base sobre la cual debió remitirse la información de retención en la fuente, perdiendo de vista que para la imponer la sanción, no era la base el presupuesto, sino las ó rdenes de pago con retención y sin ella efectuadas por la entidad municipal. Si la entidad fuese responsable de alguna multa, ésta no puede ser el 5% del presupuesto, sino del 0.5% de los ingresos netos, puesto que las dudas provenientes de vacíos probatorios se resuelven a favor del contribuyente. En el requerimiento ordinario no hubo precisión, ya que en él se solicita indicar el total ejecutado en órdenes de pago no sujetas a retención en la fuente, y a

renglón seguido se pide que de los pagos no sujetos a retención se indique el porcentaje de la retención y el total retenido, es decir que es contradictorio, porque no es posible informar pagos sin retención y a la vez el porcentaje de retención y el valor retenido. OPOSICIÓN El apoderado de la entidad demandada argumentó en defensa de la legalidad de los actos acusados el hecho de estar demostrado el suministro de la información por fuera del plazo máximo concedido en el requerimiento ordinario. En cuanto a la liquidación de la sanción explicó que no se tomó como base el total de presupuesto del Municipio por el año 1992, ya que éste ascendió a $998.312.121, y la base para calcular la sanción fue la parte del presupuesto ejecutada, o sea $723.943.308. Agrega que el 0.5% de los ingresos netos sólo se aplica subsidiariamente a falta de elementos para la cuantificación de la sanción, que no es el caso. Desestimó el argumento de la accionante respecto de la imprecisión en el requerimiento ordinario, por estimar que la propuesta esquematizada en la presentación de la información es una circunstancia intranscendente frente a la conducta sancionada. EL FALLO APELADO Estimó el Tribunal, que si bien el hecho sancionado estaba debidamente probado y por tanto era viable la sanción por no enviar información impuesta al actor, razones de justicia y equidad llevaban a concluir en la ilegalidad de los actos acusados en cuanto al monto de la sanción, reduciéndola al 10% del valor oficialmente establecido. Al efecto expuso en resumen lo siguiente:

Es un hecho objetivo debidamente probado, que el actor presentó la información solicitada vencido el plazo señalado para ello, y para ello basta cotejar la fecha del requerimiento ordinario (diciembre de 1993) con la de recibo de la información (marzo 4 de 1994). Por lo que la demandante se hizo acreedora a la sanción prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario, al no presentar justificación válida que la exima de responsabilidad. La justificación de la actora relativa a que el requerimiento enviado adolece de imprecisiones no es de recibo, pues basta la simple lectura de su texto para concluir que en forma clara y expresa se le exigió la información. En cuanto a la tasación de la sanción se observa que la Administración optó por imponer al Municipio el monto máximo de la sanción (5%), y que al momento de aplicar la sanción (ag.12/94) la entidad ya había remitido la información en forma precisa y correcta, hecho que ocurrió desde el 4 de marzo de 1994. En asunto similar se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de febrero 20 de 1998 Exp. 8708 C. P. Dra. Mariela Vega de Herrera. Si bien el Municipio no solicitó en forma expresa la reducción de la sanción al 10%, según lo prescrito en el artículo 651 lit.b), existe una explicación lógica, pues como se señala en la sentencia citada, “no puede pretenderse que se cancele una sanción, cuando su monto no se encuentra plenamente establecido y no parece viable que se cancele una suma de dinero, cuando la misma no proviene de una decisión contenida en acto administrativo en firme.”

Razones de justicia y equidad llevan a la conclusión de que la Administración ha debido oficiosamente hacer esta consideración al momento de imponer la sanción, pues el supuesto previsto por la norma relativo a la presentación de la información antes de la sanción se encontraba acreditado, y el otro requisito, que supone la aceptación y el pago de la sanción antes de que sea impuesta mediante acto administrativo, encierra en si mismo violación del derecho de defensa, porque supone no solo que el acto no haya sido expedido, sino que frente a éste no exista posibilidad de discusión en vía gubernativa. Se procede a la anulación de los actos administrativos en cuanto al monto del valor de la sanción y en su lugar se reducirá la misma al 10% del valor oficial, fijándola en $3.619.716.5. EL RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la entidad demandada manifiesta apartarse del criterio del Tribunal, según el cual se aplicó al Municipio el máximo de la sanción del 5%, porque a juicio del a quo la administración tenía facultad discrecional que no supo ejercer. Considera que la circunstancia objetiva de haberse presentado la información en forma extemporánea no puede justificarse con argumentos como el desgreño administrativo en que se encontraba la entidad municipal, pues en materia de sanciones administrativas y concretamente tributarias, la responsabilidad es objetiva, tal como lo expresó la DIAN en el concepto 16927 de julio 21 de 1989 y el Consejo de Estado en sentencia de junio 26 de 1987 Exp.1028. Agrega que si el representante legal del Municipio estimaba que el plazo para

suministrar la información era corto o que circunstancias previsibles no le permitían atender el requerimiento oportunamente, debió solicitar prórroga del término concedido, en la forma establecida en el artículo 119 del Código de Procedimiento Civil. Solicita revocar la sentencia apelada y en su lugar confirmar la actuación oficial. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandada, considera que el fallo apelado incurre en incongruencia, pues de una parte reconoce la legalidad de la actuación administrativa, y por otra anula los actos acusados, bajo la consideración de que procede reducir el valor de la sanción inicialmente impuesta, señalando que no era pertinente al caso la sentencia que cita el Tribunal como apoyo de su decisión. Reitera que la sanción impuesta se tipifica por estar dados los elementos previstos en el artículo 651 del Estatuto Tributario, siendo inadmisible la reducción de la misma. La parte actora y el Ministerio Público no registraron actuación en esta oportunidad. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se advierte en primer término que únicamente presentó recurso de apelación la apoderada de la entidad demandada. Por tanto, la controversia en la segunda instancia se contrae al tema de la reducción de la sanción por no enviar información, en atención a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, según el cual “La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto de recurso...”, principio de aplicación en el proceso contencioso, por remisión del artículo 267 del Código Contencioso

Administrativo. Hecha esta aclaración, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto, limitando el tema de controversia a la reducción de la sanción por no enviar información, habida consideración que ella constituye, según las consideraciones de la sentencia recurrida, el fundamento de la decisión adoptada por el Tribunal. Sobre la procedencia de la sanción por no enviar información y la posibilidad de reducción de la misma dispone el artículo 651 del Estatuto Tributario, en su parte pertinente: “ART. 651.- Sanción por no informar. Las personas y entidades obligadas a suministrar información tributaria así como aquellas a quienes se les haya solicitado informaciones o pruebas, que no la suministren dentro del plazo establecido para ello o cuyo contenido presente errores o no corresponda a lo solicitada, incurrirán en la siguiente sanción: a) Una multa hasta de cincuenta millones de pesos ($50.000.000) (hoy $217.300.000), la cual será fijada teniendo en cuenta los siguientes criterios: -Hasta del 5% de las sumas respecto de las cuales no se suministró la información exigida, se suministró en forma errónea o se hizo en forma extemporánea. -Cuando no sea posible establecer la base para tasarla o la información no tuviere cuantía, hasta del 0.5% del patrimonio bruto del contribuyente o declarante, correspondiente al año inmediatamente anterior o última declaración del impuesto sobre la renta o de ingresos y patrimonio, y b)... “La sanción a que se refiere el presente artículo, se reducirá al diez por ciento (10%) de la suma determinada según lo previsto

en el literal a), si la omisión es subsanada antes de que se notifique la imposición de la sanción; ...Para tal efecto, en uno y otro caso, se deberá presentar ante la oficina que está conociendo de la investigación, un memorial de aceptación de la sanción reducida en el cual se acredite que la omisión fue subsanada, así como el pago o acuerdo de pago de la misma.” Del texto de la norma se deduce que la reducción de la sanción procede cuando se de cumplimiento a los siguientes requisitos formales: presentar la información antes de ser notificado el acto sancionatorio, comunicar a la administración la aceptación de la sanción, y acompañar la prueba del pago de la sanción reducida. En el caso bajo análisis, el Municipio de Caceres presentó la información el 4 de marzo de 1994 (fl. 7 c.ant.), esto es antes de ser notificada la resolución sancionatoria, que lo fue el 29 de agosto de 1994 (fl. 211 anverso.c.antc.), aceptando el hecho de haberse remitido extemporáneamente la información, sin acreditar el pago de la sanción reducida, y solicitando a la vez la exoneración total de la misma. Según los términos de la demanda, dice el accionante: de establecerse que el Municipio es responsable del pago de la sanción impuesta, ésta debió ser equivalente al 0.5% de los ingresos netos, y no al 5% del presupuesto, atendiendo a lo previsto en el artículo 745 del Estatuto Tributario, según el cual los vacíos probatorios resuelven a favor del contribuyente.

De acuerdo con las consideraciones expuestas en el fallo apelado, encontró el Tribunal tipificada la conducta sancionada y por ende procedente la sanción de que tratan los actos demandados. Sin embargo, invocando razones de justicia y equidad, y no obstante reconocer que no se encontraban satisfechos los requisitos relativos a la aceptación y al pago de la sanción, procedió a reducir la sanción impuesta al 10% del valor establecido en el acto sancionatorio ($36.107.165), decretando su nulidad en el sentido de fijar la sanción en la suma de $ 3.619.716.5. Para la Sala si bien, el proceder el a quo no se ajustó estrictamente al petitum demandatorio, en cuanto no se planteó allí de manera expresa el tema relativo a la reducción de la sanción en los términos previstos en la norma aludida, y por la misma razón tampoco era pertinente al caso el pronunciamiento hecho por la Corporación en la sentencia que se cita en fallo como apoyo de la decisión, que trata de los presupuestos para la reducción de la sanción, tales circunstancias no inciden en la legalidad de la sentencia, toda vez ellas surjen de la facultad de interpretación de la demanda. De otra parte observa la Sala que, los fundamentos expuestos en el recurso de apelación, se circunscriben al tema de la objetividad de la sanciones tributarias, que a juicio del recurrente permiten tipificar en el caso bajo examen el hecho sancionado y hacen procedente la sanción impuesta, y al hecho de no haber solicitado el Municipio prórroga del término para suministrar la información, sin

expresar inconformidad o argumentación alguna que apunte a desvirtuar las razones aducidas por el Tribunal para reducir las sanción impuesta. Tal omisión, que no está llamada a subsanar la Sala, hace improcedente una decisión sobre la viabilidad o no de la reducción de la sanción en los términos propuestos por el Tribunal. Así las cosas, carece de fundamento el recurso de apelación interpuesto, pues el asunto relativo a la tipificación de la conducta sancionada, sobre el cual versa la impugnación, no es la causa de ilegalidad que se aduce en la sentencia para declarar la nulidad de los actos acusados, sino el hecho de no haberse reducido oficiosamente la sanción impuesta, aspecto sobre el cual como ya se dijo no manifiesta el recurrente inconformidad alguna. Por lo anterior y en virtud del carácter rogado de la jurisdicción, y en aplicación del principio enunciado en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, según el cual no podrá el superior enmendar la sentencia en la parte que no fue objeto del recurso, procede la Sala a confirmar la sentencia apelada. Al margen de la decisión adoptada, debe precisarse que una cosa es la gradualidad de la sanción, que procede cuando se aplica el porcentaje máximo del 5% sin justificación alguna, que atiende a los principios de equidad y proporcionalidad; y otra, la reducción de la sanción al 10% previo el cumplimiento de los requisitos formales a que antes de ha hecho referencia, atendiendo a la voluntad expresa del sujeto sancionado. De otra parte, estima la Sala pertinente reiterar el criterio expuesto en anteriores

oportunidades, según el cual sin existir motivos razonables que justifiquen aplicar el porcentaje máximo previsto en el artículo 651 del Estatuto Tributario, procede la gradualidad de la sanción dentro de los márgenes que la misma ley señala.1 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada.

RECONÓCESE personería a la doctora María Isabel Camargo como apoderada de la Nación en los términos del poder que obra a fl. 89 c.p. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. 1 Sentencia de noviembre 10 de 2000 Exp.10725 C.P. Dr. Delio Gómez Leyva. Se deja constancia de que ésta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIE GERMAN AYALA MANTILLA

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN.

LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA

RAUL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO