CE-05001-23-24-000-1996-2278-01(13058)-2002

VENTA DE ACCIONES - Cuando éstas son inversiones se consideran como Activos Fijos / ACTIVOS FIJOS - Son aquellos bienes cuya enajenación no hace parte del objeto social principal / ACCIONES Y CUOTAS DE INTERES SOCIAL - No son per se activos fijos pues dependerá de la intención de su adquisición para enajenarla o no en el giro del negocio / INGRESOS POR VENTA DE ACTIVOS FIJOS - Son ingresos excluidos de la base gravable en Industria y Comercio / ACTIVOS MOVIBLES - Lo son las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Medellín De conformidad con el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 (compilado por el art. 198 del Decreto 1333 de 1986), para efectos del impuesto de industria y comercio se entienden por actividades comerciales, entre otras, las definidas como tales por el Código de Comercio. La acciones o cuotas de interés social que posea el ente económico no son per-se activos fijos, pues dependerá de si la intención de su adquisición es su enajenación en el giro ordinario o corriente de los negocios de la sociedad. Así, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente son activos fijos. Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles. De acuerdo con la certificación del Revisor fiscal de la sociedad, los ingresos fueron recibidos como utilidad en la venta de “Inversiones”. Al darle el tratamiento de inversiones en la contabilidad, la sociedad pretendía que la participación en otras

sociedades, se mantuviera dentro del patrimonio de la empresa. El Certificado de existencia y representación legal no prueba que las acciones de Cementos Argos S.A., hubiesen sido adquiridas para su inmediata enajenación, al contrario se observa que la adquisición o venta de acciones no hace parte del objeto social de la sociedad, pues éste se circunscribe a la actividad de intermediario de seguros. Esta es una actividad complementaria de la empresa, como lo sería la adquisición y venta de inmuebles, que no puede constituir su actividad económica principal, ya que por tratarse de una corredora de seguros, sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, su objeto social debe ser “exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador.” (art. 40 del Decreto 663 de 1993).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-24-000-1996-2278-01(13058)

Actor: DELIMA Y CIA. MEDELLIN LTDA.

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN

Referencia: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO F A L L O Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la Sentencia de octubre 19 de 2001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda

instaurada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Liquidación de Revisión N° 00158 del 28 de Septiembre de 1995 y las Resoluciones N° REC-1246 del 6 de junio de 1996 y N° SH17-443 del 22 de julio de 1996, proferidas por el municipio de Medellín, que determinaron el impuesto de industria, comercio y complementario de avisos y tableros año base 1992, período gravable 1993. ANTECEDENTES La sociedad DELIMA Y CIA MEDELLIN LTDA presentó su declaración del impuesto de industria, comercio y complementario de avisos y tableros por el año base de 1992, período gravable 1993, dentro de la oportunidad legal. El 1° de Marzo de 1995 la División de Rentas Municipales de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín notificó el Requerimiento Especial N° 00212, para aumentar el impuesto, incluyendo en la base gravable la utilidad obtenida en la venta de acciones y así mismo aplicar sanción por inexactitud. La División de Rentas Municipales de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín profirió la Liquidación de Revisión N° 00158 del 28 de Septiembre de 1995, en la cual se hicieron efectivas las modificaciones planteadas. La sociedad demandante interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación en contra de la mencionada liquidación, argumentando que la utilidad en venta de acciones con carácter de activo fijo, debía ser excluida de la base gravable. Mediante Resolución No. REC1246 del 6 de junio de 1996, la División de Rentas

Municipales de la Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín confirmó la actuación oficial y concedió el recurso de apelación. La Secretaría de Hacienda del Municipio de Medellín profirió la Resolución No SH 17-443 del 22 Julio de 1996 donde confirmó la actuación, quedando agotada la vía gubernativa. DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el apoderado judicial de la sociedad DELIMA Y CIA MEDELLÍN LTDA solicitó ante el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia declarar la nulidad de la Liquidación de Revisión No 00158 de Septiembre 28 de 1995 y de la Resolución No. REC1246 de fecha 6 de Junio de 1996 expedidas por la División de Rentas Municipales de Medellín, y de la Resolución SH17-443 de Julio 22 de 1996 emanada de la Secretaria de Hacienda del mismo Municipio. Como consecuencia de lo anterior, restablecer el derecho de la sociedad actora, declarando en firme la Liquidación privada presentada por la sociedad por el impuesto de Industria, Comercio y complementario de avisos y tableros año base 1992, período gravable 1993 y ordenar la devolución de lo pagado en exceso. Señaló que el inciso 1° del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 dispone que los ingresos provenientes de venta de activos fijos se excluyen de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Manifestó que las 104.516 acciones que poseía DELIMA Y CIA MEDELLIN LTDA en la sociedad Cementos Argos S.A. y que fueron enajenadas ocasionando una

utilidad de $409.673.414, constituían activos fijos. Explicó que las acciones constituían activo fijo de la sociedad, porque no es del giro ordinario de sus negocios comprarlas y venderlas. Su objeto social exclusivo es ser corredor de seguros. Consideró que no hay lugar a aplicar sanción por inexactitud, ya que la sociedad no ha omitido ingresos, ni existe ningún dato falso o inexistente en la declaración privada presentada por la sociedad. Estimó que se presenta diferencia de criterios frente a la interpretación de la Ley, por lo que fue quebrantado el artículo 88 de la ley 14 de 1983. OPOSICIÓN La apoderada judicial del Municipio de Medellín contestó la demanda, manifestando que existe indebida acumulación de pretensiones, al solicitar la “revisión” y la “nulidad” de los actos, lo cual, en su opinión, implica revivir un trámite cumplido. Adicionalmente que para ello no fue otorgado expresamente el poder al mandatario judicial. Señaló que para el impuesto de industria y comercio, no sólo son gravados los actos desarrollados dentro del giro ordinario de los negocios, sino todos los actos mercantiles. Agregó que la enajenación de acciones en desarrollo del objeto social que consta en el certificado de existencia y representación legal, es un acto que no está excluido del tributo. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante providencia del 19 de octubre de 2001, negó las súplicas de la demanda. En primer lugar desechó las excepciones propuestas por el Municipio. El A-quo consideró que la constancia del revisor fiscal, así como el certificado de

existencia y representación legal no son suficientes para probar que las inversiones vendidas fueran activos fijos. Concluyó que tratándose de un problema de origen contable, correspondía al actor probar los fundamentos de hecho invocados. EL RECURSO DE APELACION La parte demandante, a través de apoderado judicial, impugnó la Sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria. Señaló que el certificado del Revisor Fiscal que obra en el expediente es suficiente cuando se trata de pruebas contables, conforme con el artículo 777 del Estatuto Tributario, es decir que no requería aportar otras evidencias. Agregó que el Consejo de Estado ha considerado que el carácter de activo fijo lo otorga la destinación del bien y no su permanencia. Insistió en que el objeto social exclusivo de la actora es el corretaje de seguros, actividad sujeta a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria y de acuerdo con la ley no puede desarrollar otras operaciones. Por último estimó que el certificado de la Cámara y Comercio de Medellín sobre la existencia y representación legal de DELIMA Y CIA. MEDELLÍN LTDA. son pruebas idóneas y suficientes para probar que la enajenación de acciones constituye un objeto complementario al giro ordinario de los negocios. ALEGATOS DE CONCLUSION Las partes no presentaron alegatos de conclusión. MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Sexta delegada ante el Consejo de Estado conceptuó que el fallo recurrido debe ser confirmado, porque la certificación del revisor fiscal no afirma que las acciones enajenadas tenían el carácter de activo fijo y si así lo hiciera tampoco podría aceptarse como prueba, toda vez que su potestad es la de

certificar si la contabilidad se lleva conforme a la ley, sin que puedan emitir juicios u opiniones acerca de operaciones o actividades. Adicionalmente, manifestó que aunque el certificado de la Cámara de Comercio no demuestra cuáles son las actividades que realiza la empresa, en él se dice que la sociedad puede adquirir o enajenar acciones de sociedades anónimas. Concluyó que la sociedad no acreditó que las acciones enajenadas constituían un activo fijo. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La Sala debe decidir sobre la legalidad de los actos acusados, mediante los cuales el municipio de Medellín modificó la declaración presentada por la sociedad DELIMA Y CIA. MEDELLIN LTDA., correspondiente al impuesto de industria y comercio del año gravable 1993, con base en el año 1992. La actora vendió unas acciones que poseía en la sociedad Cementos Argos S.A., obteniendo una utilidad de $409.673.414, que la Administración adicionó a sus ingresos gravables al considerarla una actividad comercial, pues así se clasifica en el numeral 5° del artículo 20 del Código de Comercio que dispone: “Artículo 20.- Son mercantiles para todos los efectos legales: (...)

5. La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones.” (Subraya la Sala) De conformidad con el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 (compilado por el art. 198 del Decreto 1333 de 1986), para efectos del impuesto de industria y comercio se entienden por actividades comerciales, entre otras, las definidas como tales por el

Código de Comercio. La sociedad demandante ha considerado que estos ingresos se encuentran excluidos expresamente de la base gravable del impuesto de industria y comercio, por tratarse de la venta de activos fijos, conforme con el texto del artículo 33 de la ley 14 de 1983: “ART. 33.—El impuesto de industria y comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusión de: devoluciones-ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones-recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios.” (Subraya la Sala) Corresponde determinar si las acciones enajenadas por la actora son activos fijos y por tanto si los ingresos obtenidos se excluyen de la base gravable. Para efectos contables y tributarios, los bienes se clasifican en activos fijos y movibles: Son activos fijos los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro el giro ordinario de los negocios del contribuyente, y son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan en forma regular en el giro ordinario de los negocios. La acciones o cuotas de interés social que posea el ente económico no son per-se activos fijos, pues dependerá de si la intención de su adquisición es su enajenación en el giro ordinario o corriente de los negocios de la sociedad. Así, las acciones que se adquieren y no se enajenan dentro del giro ordinario de

los negocios del contribuyente son activos fijos. Las acciones que se enajenen dentro del giro ordinario de los negocios son activos movibles. De acuerdo con la certificación del Revisor fiscal de la sociedad que obra a folios 98 a 101 del expediente, los ingresos fueron recibidos como utilidad en la venta de “Inversiones”. Al darle el tratamiento de inversiones en la contabilidad, la sociedad pretendía que la participación en otras sociedades, se mantuviera dentro del patrimonio de la empresa. El Certificado de existencia y representación legal no prueba que las acciones de Cementos Argos S.A., hubiesen sido adquiridas para su inmediata enajenación, al contrario se observa que la adquisición o venta de acciones no hace parte del objeto social de la sociedad, pues éste se circunscribe a la actividad de intermediario de seguros. En el certificado lo que se indica es que “en desarrollo de este objeto la sociedad podrá: (...) adquirir a cualquier título, enajenar acciones de sociedades anónimas” Esta es una actividad complementaria de la empresa, como lo sería la adquisición y venta de inmuebles, que no puede constituir su actividad económica principal, ya que por tratarse de una corredora de seguros, sometida a la vigilancia de la Superintendencia Bancaria, su objeto social debe ser “exclusivamente ofrecer seguros, promover su celebración y obtener su renovación a título de intermediarios entre el asegurado y el asegurador.” (art. 40 del Decreto 663 de 1993) Por ello, para la Sala las acciones vendidas tenían el carácter de activos fijos y su enajenación generó unos ingresos que expresamente están excluidos del impuesto de industria y comercio. Por lo anterior, el cargo prospera, debiendo excluirse de los ingresos

determinados en la liquidación oficial la suma correspondiente a la venta de acciones, debiendo revocarse la providencia impugnada para en su lugar, declarar la nulidad de los actos acusados y en consecuencia la declaración presentada por la sociedad quedará en firme. En consecuencia, se ordenará la devolución de los valores que resulten pagados en exceso, por la nulidad del acto administrativo. En mérito a lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A REVÓCASE la Sentencia de fecha octubre 19 de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar: DECLÁRASE la nulidad de la Liquidación de Revisión No 00158 de Septiembre 28 de 1995 y de la Resolución No. REC1246 de fecha 6 de Junio de 1996 expedidas por la División de Rentas Municipales de Medellín, así mismo de la Resolución SH17-443 de Julio 22 de 1996 proferida por la Secretaria de Hacienda del mismo Municipio. Como restablecimiento del derecho DECLÁRASE la firmeza de la declaración del impuesto de industria y comercio presentada por la sociedad DELIMA Y CIA. MEDELLIN LTDA, correspondiente al periodo gravable 1993, año base 1992. ORDÉNASE la devolución de los valores que resulten pagados en exceso por ese concepto. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Envíese copia al Tribunal de origen. Cúmplase. Se deja constancia de que esta providencia se estudió y aprobó en la sesión de la

fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

SECRETARIO