CE-05001-23-24-000-1997-01141-01(6939)-2002

REGIMEN CAMBIARIO - Conservación de documentos sobre operaciones de compra y venta de divisas / INTERMEDIDARIOS DEL MERCADO CAMBIARIO - Sanción por incumplimiento de la obligación de conservar documentos / DIVISAS - Obligación de conservar documentos a intermediarios del mercado cambiario / DOCUMENTOS - Obligación de conservación sobre operaciones de compra y venta de divisas Para la Sala, el artículo 3.° de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, impone a la persona que haya realizado la operación de cambio los siguientes deberes: i) conservar los documentos por el término de dos años; ii) presentarlos a las autoridades encargadas del control y vigilancia del régimen cambiario o dentro de las actuaciones administrativas que se inciaren para determinar la comisión de infracciones. El deber de conservar los documentos resulta indispensable para que las autoridades puedan ejercer cabalmente la vigilancia y control sobre el régimen cambiario, examinando tanto las declaraciones de cambio como los documentos que les sirvan de soporte. El incumplimiento de este deber entraba la función pública, y constituye infracción al régimen cambiario previsto en la Resolución 21 de 1993 de la JDBR. No bastaba, como lo entendió el Tribunal, con que se hubiesen presentado las declaraciones de cambio. Debía cumplirse, además, el deber de conservarlas por el término reglamentario y presentarlas a las autoridades cuando éstas así lo dispusiesen. Además, si se tiene presente que la facultad de la DIAN para sancionar las infracciones caduca en dos años según el artículo 6.° del Decreto 1746 de 1991, el incumplimiento del deber de conservar los documentos arrojaría sobre dicha

entidad la carga de encontrarlos y menoscabaría injustamente el término dentro del cual puede ejercer sus atribuciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-24-000-1997-01141-01(6939)

Actor: LANDERS Y CIA. S.A.

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (en adelante «DIAN») contra la sentencia de 29 de septiembre de 2000, del Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Novena de Descongestión), que declaró la nulidad del acto administrativo por el cual se impuso a LANDERS Y CÍA. S.A.

(LANDERS) una multa por infracción al régimen cambiario.

I. LA DEMANDA El 2 de mayo de 1997, LANDERS, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó la siguiente demanda contra la DIAN: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) El Pliego de Cargos N.° 1-062-25-0035 de 12 de julio de 1995, formulado por la División de Fiscalización. b) La Resolución N.° 000011 de 4 de junio de 1996, de la División de

Liquidación, en cuanto le impuso una multa de $5.002.586 por violación del artículo 3.° de la Resolución 21 de 1993 del Banco de la República, que señala el término por el cual se deben conservar los documentos concernientes a las operaciones de cambio. c) La Resolución N.° 0002 del 3 de enero de 1997, por la cual la División Jurídica mantuvo la anterior al decidir el recurso de reposición. 1.1.2. Que, en consecuencia, y como restablecimiento del derecho se la declare absuelta de todo cargo. 1.2. Hechos El 12 de julio de 1995, tras una visita, la DIAN de Medellín formuló a LANDERS el pliego de cargos N.° 1-062-25-0035. En su artículo primero, la DIAN se abstuvo de presentar acusación, atendiendo a los documentos que demostraban el cumplimiento de ciertas obligaciones cambiarias. En su artículo segundo formuló cargo por falta de reintegro del DEX N.° 014023 del 20 de agosto de 1993. En el tercero, imputó violación de los artículos 3.° y 4.° de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República (JDBR) por no conservar documentos y no presentar declaraciones de cambio a la autoridad encargada del control y vigilancia del cumplimiento del régimen cambiario. LANDERS respondió el pliego aportando pruebas documentales que lo desvirtuaban. La DIAN (División de Liquidación) dictó la Resolución N.° 000011 de 12 de julio de 1996, en cuyo artículo primero absolvió a LANDERS del cargo de violación del régimen cambiario. Sin embargo, en su artículo segundo le impuso multa de

$5.002.586, por violación del artículo 3.° de la Resolución 21 de 1993 de la JDBR. El recurso de reposición interpuesto por LANDERS fue decidido mediante Resolución N.° 002 de 3 de enero de 1997, en el sentido de mantener la sanción. 1.2. Normas violadas y concepto de la violación 1.2.1. La demanda sostiene que la DIAN violó los artículos 6.° y 29 de la Carta Política, por haber ignorado «la prueba documental aportada por el contribuyente y la recolectada en la etapa de la investigación por la misma administración.» Se tuvieron como inexistentes los documentos por el sólo hecho de no haberlos presentado al momento de la visita, sin reparar en que por su misma naturaleza se encontraban en poder de los intermediarios financieros a través de los cuales LANDERS realiza sus trámites de dinero con el exterior y se comunica con el Banco de la República. Además, es antijurídico que unos mismos documentos sirvan a un tiempo para absolver y para imponer una sanción. 1.2.2. Añade que la sanción está falsamente motivada, porque la DIAN tuvo en sus manos los documentos que dice no fueron conservados por LANDERS durante el término establecido en el artículo 3.° de la Resolución 21. Y los mismos documentos que valieron para absolverla son prueba de su existencia misma y de su conservación para ser presentados a la DIAN. Además LANDERS los presentó oportunamente, pues la norma en mención permite hacerlo ya sea en la visita, ya dentro de las actuaciones administrativas que se inicien para determinar la comisión de infracciones cambiarias. Por otra parte, la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria facultó a los

intermediarios cambiarios para conservar las declaraciones y documentos de soporte concernientes a operaciones de cambios de sus clientes.

II. LA CONTESTACIÓN La DIAN contestó que el 16 de enero de 1995 practicó visita a LANDERS para investigar los reintegros de operaciones de comercio exterior realizadas a través de la Seccional Cartagena, respecto de las cuales encontró 131 copias certificadas por la empresa relacionadas con los reintegros por verificar.

Que comprobó que «no reposaban en los archivos de la empresa visitada algunas Declaraciones de Cambio por reintegro de valores de exportaciones realizadas dentro de la fecha señalada, a pesar de lo establecido en el Artículo 3.° de la Resolución 21 de 1993 que se refiere a la obligatoriedad de la conservación de documentos por parte de quien efectúe operaciones de cambio.» Que solicitó entonces a los intermediarios financieros las declaraciones de cambio, que, en efecto, le fueron enviadas por éstos, salvo la correspondiente al DEX 014023. Que, como conclusión de la visita, formuló el pliego de cargos así: a) Se abstuvo de formular cargos en relación con los reintegros en cuantía de US$494.037,92. b) Formuló cargo por ausencia de reintegro de US$32.610,00, ante la falta de presentación de Declaración de Cambio correspondiente al DEX 014023. c) Formuló cargo por no conservar documentos y no presentarle las declaraciones de cambio a la DIAN, como autoridad encargada del control y vigilancia. Que en su respuesta al pliego de cargos, LANDERS allegó copia de la declaración de cambio echada de menos (literal b). Y en cuanto al cargo por no

conservar los documentos, argumentó que por existir éstos «y haberse allegado al procedimiento por los bancos», no era el caso aplicar el artículo 4.° de la Resolución 21 de 1993. En defensa de la sanción, la DIAN argumenta que según el artículo 3.° de la Resolución 21, el obligado a conservar la declaración de cambio y sus soportes es quien haya realizado la operación respectiva. Pero en este caso, trece declaraciones de cambio no estaban en poder de quien realizó las operaciones. Y que no puede confundirse entre el deber de conservar los documentos y la oportunidad procesal para aportarlos. La Resolución 57 de la JDBR que invoca la actora y que creó la figura del «intermediario asignado» con facultad para conservar los documentos soporte de las operaciones, no estaba vigente a la fecha de presentación de las operaciones de cambio. A partir de la Resolución 21, la obligación de conservarlos corre a cargo de los directos operadores de cambio.

III. LA SENTENCIA APELADA Para el Tribunal, la cuestión por definir es si el artículo 3.° de la Resolución 21 de 1993 de la JDBR permite que los documentos sean conservados en poder de los bancos por intermedio de los cuales se realicen las operaciones cambiarias. Y responde afirmativamente, argumentando que la citada norma «no expresó que dicha documentación se encontrara exactamente en poder del exportador, lo que dice es que se conserven por un período de dos años para su posterior verificación a fin de determinar la realidad material de las operaciones de comercio exterior y no solo la verdad formal.” Añade que las 13 declaraciones de cambio

echadas de menos en la visita fueron solicitadas por la DIAN y allegados a la investigación, quedando entonces demostrado que LANDERS sí había realizado en forma legal tales operaciones. Concluye que la DIAN violó el Debido Proceso, pues si dejó de formular cargos por las operaciones de cambio, fue porque tuvo a la vista los documentos correspondientes. Luego «no puede afirmar la entidad que los documentos no existen o no fueron conservados cuando los tuvo materialmente presentes.»

IV. EL RECURSO. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA Para sustentar su recurso de apelación, la DIAN argumenta que debe distinguirse entre dos deberes impuestos a los exportadores en sendos artículos de la Resolución 21 de 1993: uno, el de canalizar sus divisas a través del mercado cambiario (artículo 17); y otro, conservar los documentos correspondientes

(artículo 3.°). No hay duda –dice la DIAN– de que este último deber pesa igualmente sobre la persona de quien realizó la operación de cambio, en este caso, el exportador. Sin embargo, esta persona no cumplió con su deber, porque no presentó los documentos ante la DIAN, y fue esta entidad quien los recabó de los intermediarios. No puede alegarse que haya violado el debido proceso, porque sí tuvo en cuenta los documentos a efecto de abstenerse de formular cargos por falta de reintegros. Pero procedía la sanción por incumplimiento del deber de conservarlos. En su alegato de segunda instancia, la DIAN puso de presente que el artículo 2.6.0.06 de la Resolución 57 de 1991 de la Junta Monetaria disponía que los «intermediarios asignados» conservaran la documentación correspondiente a

cada operación por el término de dos años contados desde la culminación de la misma. Pero que la Resolución 21 de 1993 de la JDBR eliminó tal categoría de intermediarios y cargó el deber aludido sobre la persona misma que hubiese realizado la operación. Las demás partes no presentaron alegatos.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA Mediante Resolución 21 de 1993 (publicada el 2 de septiembre), la Junta Directiva del Banco de la República expidió regulaciones en materia cambiaria. En su Título Preliminar reglamentó la Declaración de Cambio, que debe presentarse ante los intermediarios del mercado cambiario o agentes autorizados para realizar operaciones de compra y venta de divisas a través de los cuales se haya realizado la operación. Según el artículo 5.°, estos intermediarios y agentes deben enviar al Banco de la República los documentos que se requieran para fines estadísticos.

Los artículos 3.° y 4.° ibídem son de este tenor: «Art. 3.°– Conservación de documentos. Para efectos cambiarios y sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los residentes en el país que efectúen operaciones de cambio están obligados a conservar por un período de dos años, contado a partir de la fecha de su realización, los documentos que acrediten el monto, características y demás condiciones de la operación y el origen o destino de las divisas, según el caso. Tales documentos deberán presentarse a las entidades encargadas del control y vigilancia sobre el régimen cambiario que los requieran o dentro de las actuaciones administrativas que se inicien para determinar la comisión de infracciones cambiarias. Art. 4.° – Sanciones. Quien incumpla cualquier obligación establecida en el

régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en el Decreto 1746 de 1991 y demás disposiciones concordantes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables. También se deducirá responsabilidad en los términos de la ley, cuando la respectiva autoridad o un particular interesado desvirtúe la presunción de que trata el inciso quinto del artículo 1.° de esta resolución.» Para la Sala, el artículo 3.° impone a la persona que haya realizado la operación de cambio los siguientes deberes: i) conservar los documentos por el término de dos años; ii) presentarlos a las autoridades encargadas del control y vigilancia del régimen cambiario o dentro de las actuaciones administrativas que se inciaren para determinar la comisión de infracciones. El deber de conservar los documentos resulta indispensable para que las autoridades puedan ejercer cabalmente la vigilancia y control sobre el régimen cambiario, examinando tanto las declaraciones de cambio como los documentos que les sirvan de soporte. El incumplimiento de este deber entraba la función pública, y constituye infracción al régimen cambiario previsto en la Resolución 21 de 1993 de la JDBR. No bastaba, como lo entendió el Tribunal, con que se hubiesen presentado las declaraciones de cambio. Debía cumplirse, además, el deber de conservarlas por el término reglamentario y presentarlas a las autoridades cuando éstas así lo dispusiesen. Además, si se tiene presente que la facultad de la DIAN para sancionar las infracciones caduca en dos años según el artículo 6.° del Decreto 1746 de 1991,

el incumplimiento del deber de conservar los documentos arrojaría sobre dicha entidad la carga de encontrarlos y menoscabaría injustamente el término dentro del cual puede ejercer sus atribuciones. Por las razones expuestas, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A : REVÓCASE la sentencia apelada de 29 de septiembre de 2000, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En su lugar, DENIÉGANSE las súplicas de la demanda. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 30 de mayo de 2002.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO MANUEL S. URUETA AYOLA Ausente con excusa