CE-05001-23-24-000-1997-1394-01(12376)-2002

NOTIFICACION DEL REQUERIMIENTO ESPECIAL - Al aceptarse por el representante legal su oportuna notificación no puede argumentarse por el apoderado que fue por conducta concluyente / NOTIFICACION POR CONDUCTA CONCLUYENTE - Si se produce después del término previsto para la expedición del acto respectivo, produce loa firmeza de la declaración / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Rionegro El requerimiento especial se practicó el 28 de marzo de 1995 y al margen de la copia aparece el sello de recibo por parte de TERPEL calendado el 24 de abril. El 23 de junio de 1995 el Representante Legal de TERPEL ANTIOQUI S:A: dio respuesta al requerimiento en el afirma: “muy comedidamente doy respuesta, dentro de la oportunidad legal, al Acto Administrativo de Resolución de Requerimiento Especial No. 102, fechado en marzo 28 de 1995 y notificado en nuestras oficina, a nuestra secretaria en Recepción, el 24 de abril del corriente año y relacionado con la liquidación privada del Impuesto de Industria y Comercio y Avisos correspondiente al periodo gravable de 1992.”. No deja de sorprender a la Sala, como después de una afirmación tan diáfana del representante legal de la empresa, pueda aducirse por su apoderada que la notificación fue extemporánea, que se efectúo por conducta concluyente solo el 23 de junio de 1995, cuando se dio respuesta al requerimiento especial y se aceptó que la notificación tuvo lugar el 24 de abril anterior. Además, si la empresa se hubiese notificado por conducta concluyente el 23 de junio de 1995,

en la respuesta al requerimiento se aduciría que la notificación no se hizo en la forma indicada en el acuerdo 61 y que fue extemporánea y por ello la declaración privada se hallaba en firme por vencimiento del termino para notificarlo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., Febrero quince (15) de dos mil dos (2002) Radicación número: 05001-23-24-000-1997-1394-01(12376)

Actor: PLANTA TERMINAL DE DISTRIBUCIÓN DE PRODUCTOS DEL

PETROLEO ANTIOQUIA S.A. -TERPEL ANTIOQUIA S.A-.

Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN Referencia: Apelación sentencia de Octubre 12 de 2000 del Tribunal Administrativo de Antioquia en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter fiscal., Impuesto de Industria y Comercio, avisos y tableros correspondientes al año fiscal de 1993.

FALLO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de TERPEL ANTIOQUIA S.A. contra la sentencia de octubre 12 de 2000 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, desestimatoria de las súplicas de la demanda en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las actuaciones administrativas que modificaron la suma inicialmente determinada en la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, del año gravable de 1993.

ANTECEDENTES La empresa TERPEL ANTIOQUIA S.A. presentó la declaración del impuesto de industria y comercio y complementarios de avisos y tableros, en el municipio de Medellín, en la cual excluyó los ingresos percibidos por concepto de comercialización de crudo de Castilla, lubricantes, grasas, fuel oil y parafina, que a consideración de la demandante, correspondían al municipio de Rionegro. El municipio de Medellín por medio de requerimiento especial de fecha 28 de marzo de 1995, desestimó los ingresos obtenidos fuera de su jurisdicción, afirmando que las operaciones relativas a las ventas de los productos excluidos por la empresa demandante en su declaración se habían realizado en dicho municipio y no en Rionegro. El 22 de noviembre de 1995 la administración expidió la Liquidación de Revisión contenida en la Resolución No. REQ-LR 719, en la cual se establece que los ingresos declarados inicialmente deben ser adicionados. Contra dichos actos se proponen los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, los cuales fueron decididos mediante Resoluciones REC 2978 de 7 de noviembre de 1996 y SH 17-027 el 28 de enero de 1997,respectivamente, en el sentido de confirmar los actos recurridos. LA DEMANDA TERPEL ANTIOQUIA S.A. por medio de apoderada presentó demanda de nulidad y restablecimiento de derecho contra EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, en la cual solicita:

1. Que se anulen los actos administrativos contenidos en las Resoluciones No.

REQ 102 del 28 de marzo de 1995, REC-LR 719 del 22 de noviembre del

mismo año, REC 2978 del 7 de noviembre de 1996, todas de la División de Rentas Municipales, al igual que la Resolución No. SH-17-027 del 28 de enero de 1997 del Secretario de Hacienda Municipal, por medio de las cuales el demandado modificó la suma inicialmente determinada en la liquidación privada del impuesto de industria y comercio y complementarios de avisos y tableros a cargo de Terpel Antioquia S.A., correspondiente a la anualidad fiscal de 1993, la cual se establece con base en los ingresos percibidos en el año 1992.

2. Se declare en firme la liquidación privada de dicho impuesto, presentada con la declaración correspondiente, el 30 de abril de 1993, en la cual se determinó un impuesto mensual de $1.031.415, incluyendo el complementario de avisos y tableros.

3. Subsidiariamente, si la petición contenida en el numeral anterior no fuere atendida, que se determine que el impuesto de industria y comercio correspondiente a los ingresos percibidos en el Municipio de Medellín, adicionados oficialmente, deben depurase hasta obtener la base gravable dispuesta en el numeral 2 del artículo 13 del Acuerdo 61 de 1989, para la comercialización de artículos derivados del petróleo, en concordancia con el artículo 196 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986.

Lo referente a normas violadas y concepto de la violación, se sintetiza así:

1. Artículos 53, 57, 58, 77 y 80 del Acuerdo 61 de 1989 del Municipio de Medellín, Artículo 140 del Código de Procedimiento Civil

Numerales 2 y 3. Las notificaciones no se realizaron en debida forma, es decir, dentro del término de los dos años con que contaba la demandada para expedir el requerimiento especial, ni dentro de los seis meses siguientes a que se venciera el término para responderlo, ni a quien ejerce la representación legal de la empresa. El acto acusado es nulo, al carecer de competencia el funcionario para modificar la liquidación privada, la cual debía considerarse en firme.

2. Artículo 52 del Acuerdo 61 de 1989

La motivación del acto administrativo contenido en el requerimiento especial es necesaria para ejercitar el derecho a la defensa, y por tal razón esta no puede referirse solo a la narración de los hechos, sin que se dé un nexo causal que explique, con fundamento en normas de derecho, las conclusiones o determinaciones del ente fiscalizador. La única manera de garantizar a los contribuyentes la defensa, es poniéndolo al tanto de los motivos de desacuerdo de la administración, para que le sea posible controvertirlos.

3. Artículos 71, 95,96, 100 y 101 del Acuerdo 61 de 1989. Artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil.

Al momento de obtener y allegar las pruebas al proceso surtido en la vía gubernativa, al igual que al de su valoración para tomar la decisión definitiva, se violaron las disposiciones citadas. La totalidad de la actuación de la administración tiene su fundamento en declaraciones de terceros que no han sido controvertidas por la demandante.

4. Artículo 13 del Acuerdo 61 de 1989. Artículo 196 del Decreto Extraordinario 1333 de 1986. Artículo 100 de la Ley 1989.

La voluntad del legislador es que los distribuidores de derivados del petróleo no tributen más allá de su capacidad contributiva, como quiera que el margen de comercialización es tan pequeño que, de soportar el impuesto de industria y comercio sobre la totalidad de los ingresos, resultaría confiscatorio. LA OPOSICIÓN EL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, se opuso a las pretensiones de la demanda, solícita que se denieguen por cuanto el proceder de la Administración se ajustó a derecho. Pide además se condene en costas a la actora. Afirma que la liquidación privada presentada por TERPEL ANTIOQUIA S.A., nunca adquirió la firmeza que manifiesta la demandante, ya que el Municipio actuó de forma legal y por tal motivo nunca perdió la competencia para requerir y revisar la declaración presentada por el contribuyente. No se presenta la falta de competencia. La administración municipal, obró en cumplimiento de un deber legal, para practicar el requerimiento y liquidación de revisión. Con base en dicha facultad la Administración de Rentas Municipales de Medellín conformó prueba suficiente para desvirtuar la presunción de veracidad de la declaración privada del impuesto en discusión presentada por la contribuyente. Dicha documentación siempre estuvo a disposición de la demandante. En cuanto a la violación del artículo 13 del Acuerdo 61 de 1989, en concordancia con los artículos 196 del Decreto Extraordinario 1333 de 1989 y 10 de la Ley 26 de 1989, sostiene la opositora que dichos artículos no son aplicables a los ingresos que obtenga un distribuidor de combustible líquido por la

comercialización del crudo de castilla y la parafina, debido a que la compraventa de estos bienes no tiene una base gravable especial, ya que el Gobierno Nacional no les fija un margen de comercialización. Le corresponde a la actora probar que estos derivados del petróleo tenía o tienen un margen de comercialización. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la sentencia apelada denegó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. En su fallo expuso que contrario a lo que la demandante sostiene, lo relativo al término con que cuenta la administración para efectuar el requerimiento especial y la notificación del mismo está contenido en los artículos 53 y 77 del Acuerdo No. 61 de 1989. Tales disposiciones señalan que el término para notificar el requerimiento especial es de dos años contados a partir del vencimiento del plazo para declarar y que la notificación se hará personalmente, por correo certificado o a través de los funcionarios de reparto de cuentas del municipio de Medellín a la última dirección que registre el contribuyente, siendo éste el método de notificación del requerimiento especial utilizado para el caso en concreto. Frente a la falta de motivación del acto de liquidación, encuentra el Tribunal, que el acto demandado no adolece de nulidad debido a que en ésta se expresaron las razones que tuvo la administración para rechazar la liquidación privada presentada por la actora, poniendo al tanto de la contribuyente los motivos de desacuerdo para permitirle controvertirlos, por lo cual el cargo no tiene vocación de prosperidad. Manifestó además, que no encuentra medio de convicción que le permita inferir que la prueba documental que sirvió para adelantar averiguaciones

contra la contribuyente por parte de la División de Rentas Municipales, no se hubiere encontrado a disposición de la misma. Por último, el Tribunal considera, que la demandada logró establecer, que además de la distribución de combustible en Medellín, TERPEL Antioquia S.A., vende otros productos, y que no aplicó lo dispuesto por el artículo 5 del acuerdo 57 de 1990 a los ingresos que la contribuyente obtuvo por la comercialización del crudo de castilla y la parafina. EL RECURSO DE APELACION La apoderada de TERPEL Antioquia S.A., interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual sustenta en síntesis así:

1. Firmeza de la declaración y liquidación privada del impuesto.

Manifiesta que la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, se debe entender en firme, toda vez que el requerimiento especial no fue notificado de manera oportuna, esto es dentro de los dos años, contados a partir del vencimiento del término para declarar. Señala que la notificación de éste solo se produjo cuando la empresa dándose por suficientemente enterada , dio respuesta el 23 de junio de 1993. . Asimismo la notificación de la liquidación de revisión se efectuó por conducta concluyente cuando se interpuso el recurso de reposición y por ese motivo es extemporánea2 El valor probatorio de los documentos aducidos como plena prueba en contrario de lo declarado. Afirma la recurrente que en el proceso gubernativo se allegaron documentos de terceros que no fueron trasladados y que por lo tanto no fueron conocidos, ni controvertidos. Rechaza la apreciación del Tribunal cuando afirma que el principio de

publicidad de la prueba se cumple si el ente fiscalizador la mantiene de manera permanente a disposición como materia de consulta o permite el acceso a la misma o a la reproducción de los documentos que reposan en el expediente Considera que la prueba debe ser trasladada al contribuyente mediante la trascripción fiel de la misma utilizando cualquiera de los sistemas que existen para tal fin. 3 Territorialidad del Impuesto de Industria y Comercio Afirma la demandante que mediante los documentos aportados por ésta, está probado que la contribuyente tiene establecimientos de comercio en Medellín, Cisneros y Rionegro y declara y paga el impuesto de industria y comercio en estos municipios. Para el caso en concreto, es en el municipio de Rionegro donde se acopia la mercancía, donde se toman decisiones sobre la atención de pedidos, donde se despacha y donde se factura. Luego el Municipio de Medellín no puede pretender que la simple entrega de mercancías configure o genere el impuesto en esta jurisdicción, y el Municipio de Rionegro no tenga la posibilidad de percibirlos.

3. Base Gravable Manifiesta la recurrente que el Tribunal al referirse a la determinación de la base gravable teniendo como ingreso bruto el margen de comercialización la desestima porque el crudo de castilla y la parafina no son derivados del petróleo sometidos a control de precios. Considera que estos productos tienen base gravable especial.

ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro de esta oportunidad procesal no hubo pronunciamiento de las partes, ni del Ministerio Público.. CONSIDERACIONES DE LA SALA El debate sometido a consideración de la Sala en esta oportunidad se concreta en

determinar si se ajustó a la legalidad la actuación administrativa realizada por la Administración de Impuestos de Medellín por medio de la cual modificó la suma que por concepto de impuesto de industria y comercio había determinado TERPEL ANTIOQUIA S.A. en la declaración privada correspondiente a la vigencia fiscal de 1993 con fundamento en los ingresos del año 1992. La apelación se sustenta en los siguientes cargos: 1 Firmeza de la declaración y liquidación privada del impuesto. Considera la recurrente que la liquidación privada del impuesto de industria y comercio, se debe entender en firme, toda vez que el requerimiento especial no fue notificado personalmente al representante legal sino que se entregó la copia a alguien cuya firma es ilegible. Por esta razón la notificación no fue oportuna, esto es dentro de los dos años contados a partir del vencimiento del término para declarar puesto que ésta solo se produjo por conducta concluyente cuando se le dio respuesta, el 23 de junio de 1993. Asimismo afirma que la notificación de la liquidación de revisión se efectuó por conducta concluyente cuando se interpuso el recurso de reposición y por ende es extemporánea- .

Al respecto la Sala observa: El artículo 53 del Acuerdo 61 de 1989 del Concejo Municipal de Medellín establece que el requerimiento especial se notificará a mas tardar dentro de los dos años siguientes a la fecha de vencimiento del plazo para declarar. Cuando la declaración inicial se haya presentado en forma extemporánea, los dos (2) años se contarán a partir de la fecha de presentación de la misma.

El artículo 77 ibídem dispone que las actuaciones administrativas se notificarán

personalmente al contribuyente o a su representante legal o apoderado. Igualmente el solo envío por correo certificado o a través de los funcionarios de reparto de cuentas valdrá como notificación personal dejando constancia de la fecha y el nombre e identificación de quien la reciba. A folio 153 está la declaración de Industria y Comercio correspondiente al año 1992, presentada el 30 de abril de 1993 por TERPEL ANTIOQUIA S.A., por tanto el término para notificar el requerimiento vencía el 30 de abril de 1995. El requerimiento especial se practicó el 28 de marzo de 1995 y al margen de la copia aparece el sello de recibo por parte de TERPEL calendado el 24 de abril ( fl. 70). El 23 de junio de 1995 el Representante Legal de TERPEL ANTIOQUI S:A: dio respuesta al requerimiento en el afirma: “muy comedidamente doy respuesta, dentro de la oportunidad legal, al Acto Administrativo de Resolución de Requerimiento Especial No. 102, fechado en marzo 28 de 1995 y notificado en nuestras oficina, a nuestra secretaria en Recepción, el 24 de abril del corriente año y relacionado con la liquidación privada del Impuesto de Industria y Comercio y Avisos correspondiente al periodo gravable de 1992.” (Fl. 74) (Subrayas fuera del texto.) No deja de sorprender a la Sala, como después de una afirmación tan diáfana del representante legal de la empresa, pueda aducirse por su apoderada que la notificación fue extemporánea, que se efectúo por conducta concluyente solo el 23 de junio de 1995, cuando se dio respuesta al requerimiento especial y se

aceptó que la notificación tuvo lugar el 24 de abril anterior. Además, si la empresa se hubiese notificado por conducta concluyente el 23 de junio de 1995, en la respuesta al requerimiento se aduciría que la notificación no se hizo en la forma indicada en el acuerdo 61 y que fue extemporánea y por ello la declaración privada se hallaba en firme por vencimiento del termino para notificarlo. Ello no ocurrió así y por el contrario el representante legal en su escrito solicita “confirmar en todas sus partes la Liquidación Privada presentada con la declaración de industria, Comercio y Avisos en el Municipio de Medellín, correspondiente al año gravable de 1992.” Esta petición la formula por considerar que la Sociedad no ha violado las normas municipales y ha declarado y pagado los impuestos por tal concepto en los municipios donde ejerce actividades gravables. En lo que se refiere a la notificación de la Resolución REQ – LR – 719 por la cual se ordena practicar liquidación de revisión a folio 168 está la constancia de recibo con fecha 14 de diciembre de 1995, sello de Terpel y fiema del empleado que la recibió. A folio 189 está el escrito en el cual el representante legal interpone el recurso de reposición y subsidiario el de apelación. En el se lee “ 1.1. Oportunidad Conforme lo dispone el Artículo 84 del Acuerdo No. 61 de diciembre 20 de 1989, se hace uso oportuno del Derecho por escrito y dentro del mes siguiente a la notificación.” Esta afirmación desvirtúa por completo la tesis de la apoderada de la demandante. Lo anterior es suficiente para concluir que el cargo no prospera.

2 El valor probatorio de los documentos aducidos como plena prueba en contrario de lo declarado. Según la recurrente al proceso gubernativo se allegaron documentos de terceros que no fueron trasladados y que por lo tanto no fueron conocidos, ni controvertidos. Considera que la prueba debe ser trasladada al contribuyente mediante la trascripción fiel de la misma utilizando cualquiera de los sistemas que existen para tal fin. Para la Sala este criterio de la recurrente es estrictamente personal por cuanto no señala en la demanda disposición alguna que obligue a la administración a transcribir oficiosamente las pruebas para trasladarlas al contribuyente. De otra parte como lo advierte el Tribunal, no hay prueba que demuestre que se le negó la posibilidad de conocer las allegadas al proceso por no colocar el expediente a su disposición o de que la Administración no las reprodujo cuando así se solicitó. Por el contrario la notificación del requerimiento especial implica el traslado del acervo probatorio y que el expediente está a disposición del interesado durante el término para responderlo. Por esta razón el cargo no prospera. 3 Territorialidad del Impuesto de Industria y Comercio Señala la recurrente que en el municipio de Rionegro se tiene debidamente registrado un establecimiento de comercio, donde se acopia la mercancía, donde se toman decisiones sobre la atención de pedidos, donde se despacha y donde se factura. Luego el Municipio de Medellín no puede pretender que la simple entrega de mercancías configure o genere el impuesto en esta jurisdicción y que el Municipio de Rionegro no tenga la posibilidad de percibirlos, cuando además es el que posee la estructura mas importante en cuanto a tanques de

almacenamiento de los combustibles. Sobre el particular la Sala advierte que aunque en la demanda el acápite de hechos se refiere a la no inclusión de ingresos obtenidos por la venta de productos, que según la actora corresponden a actividades desarrolladas en el municipio de Rionegro, no señala las normas infringidas al proferir la administración los actos impugnados adicionando las ventas que correspondían a la actividad comercial desarrollada en el Municipio de Medellín y tampoco sobre este tema expuso el concepto de la violación, requisito indispensable para que esta jurisdicción se pronuncie sorne el particular. Para la Sala es claro que el debate de fondo en el subexamine debió ser el correspondiente a la territorialidad del impuesto de industria y comercio pero los cargos versan fundamentalmente sobre aspectos formales de la actuación administrativa y el tema de fondo, lo desarrolla la actora solo en el alegato de conclusión de la primera instancia. Se trata por consiguiente de un cargo nuevo que equivale a una adición de la demanda lo cual es inadmisible en esta etapa procesal. 4 Base gravable Según la recurrente el Tribunal al referirse a la determinación de la base gravable teniendo como ingreso bruto el margen de comercialización, la desestima porque el crudo de castilla y la parafina no son derivados del petróleo sometidos a control de precios. Considera que estos productos tienen base gravable especial. Al respecto la Sala observa El artículo 5 del Acuerdo 57 de 1990 del Concejo Municipal de Medellín establece que los distribuidores de combustibles líquidos y derivados del petróleo pagarán el impuesto de industria y comercio sobre el margen bruto de comercialización

fijado por el Gobierno Nacional para la comercialización de los combustibles. (fl 233). La demandante no indicó disposición mediante la cual el Gobierno Nacional fijó margen de comercialización al crudo de castilla y a la parafina, razón por la cual no desvirtuó la presunción de legalidad que ampara la actuación administrativa impugnada en la cual se argumenta que estos productos no tienen dicho margen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFIRMASE la sentencia apelada.

COPIESE, NOTIFIQUESE, COMUNIQUESE Y DEVUELVASE AL TRIBUNAL DE

ORIGEN. CUMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

GERMAN AYALA MANTILLA LIGIA LOPEZ DIAZ

Presidente

MARIA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

JAIRO IGNACIO LOZANO CASTAÑO Secretario adhoc