CE-05001-23-24-000-2001-02573-01(22561)A-2003

COMPETENCIA FUNCIONAL DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA /

RECURSO DE APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO / IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por uno de los sujetos participantes del acuerdo conciliatorio, “CONSORCIO CONCYPA LTDAH. A. G.” contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Séptima de Decisión), el día 20 de noviembre de 2001, mediante el cual se improbó la conciliación prejudicial lograda entre las partes, por ser un auto interlocutorio proferido por el Tribunal en asunto de primera instancia (arts. 129 y 181 C. C. A. y 65A ley 23 de 1991 modif. art. 73 ley 446 1998).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 181 / LEY 23 DE 1991 - ARTÍCULO 65A / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 73

REQUISITOS DE LA APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN Esos supuestos de aprobación del acuerdo conciliatorio prejudicial son: la debida representación de las personas que concilian, la capacidad o facultad que tengan los representantes o conciliadores para conciliar, la disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes, que no haya operado la caducidad de la acción, que lo reconocido, patrimonialmente, esté debidamente respaldado en la actuación, y no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público.

IMPROBACIÓN DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - No se advierte que la entidad pública se hubiere comprometido a asumir obligaciones contraídas por el contratista / INCUMPLIMIENTO DE CARGA DE LA PRUEBA / FALTA DE APROBACIÓN DEL ACUERDO DE CONCILIACIÓN Para la Sala no salta a la vista que la entidad pública esté obligada a pagar la suma conciliada, situación que impide la aprobación del acuerdo conciliatorio, sobre todo si se tiene en cuenta, como el Tribunal, que uno de los supuestos para su asentimiento por el juez es que lo acordado por las partes no resulte lesivo al patrimonio público. La conciliación no puede aprobarse, porque para este efecto no le corresponde al juez estudiar el asunto como si lo fuera a fallar; corresponde a las partes indicar el fundamento probatorio en el cual apoyan su manifestación de composición del litigio. Con fundamento en todo lo anterior la Sala confirmará el auto apelado porque no encontró mérito para revocar el auto apelado; todo lo contrario éste está ajustado a derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de enero de dos mil tres (2003) Radicación número: 05001-23-24-000-2001-02573-01(22561)A

Actor: CONSORCIO CONCYPA LTDA - HÉCTOR ALONSO GIRALDO

Demandado: INSTITUTO MUNICIPAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y

REFORMA URBANA DE ITAGUÍ

Referencia: APELACIÓN AUTO CONCILIACIÓN PREJUDICIAL

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio CONCYPA Ltda – Héctor Alonso Giraldo contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Séptima de Decisión, el día 20 de noviembre de 2001, mediante el cual improbó el acuerdo conciliatorio prejudicial celebrado entre el Consorcio CONCYPA Ltda – Héctor Alonso Giraldo y el Instituto Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Itagui el día 12 de julio del mismo año.

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. El Consorcio CONCYPA Ltda – Héctor Alonso Giraldo solicitó ante la Procuraduría 32 Judicial Administrativa delegada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, el día 30 de marzo de 2001, adelantar el trámite de conciliación prejudicial con la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Ltda. “COOMUNICIPIOS LTDA” y el Instituto Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “IMVIR”, con el objeto de conciliar las sumas adeudadas por estas entidades por concepto de menor amortización de recursos respecto del contrato 3837 de 1996 y sus respectivos intereses moratorios por la suma de $1’254.504.860.oo (fols. 1248 a 1282 c.1).

Como hechos fundamento de la solicitud indicó, en lo relevante, los siguientes:

1. Entre el Instituto Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “IMVIR” y la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia Ltda. “Coomunicipios”

se suscribió el contrato No. 014 de 1996, cuyo objeto era la construcción de 160 viviendas multifamiliares en el barrio San Francisco del municipio de Itagüi.

2. Para cumplir ese contrato COOMUNICIPIOS LTDA. y el Consorcio CONCYPA – Héctor Giraldo celebraron el contrato No. 3837 de 1996, mediante el cual el Consorcio se obligó a la construcción de la Urbanización San Francisco del municipio de Itagüi; el valor del contrato se acordó en $2.568’.374.652.oo y el plazo de 300 días solares, contados a partir del día en que se suscribiera el acta de iniciación de la obra. El contratante se obligó a cancelar como anticipo el 30%, al momento del perfeccionamiento del contrato, previa aprobación de las pólizas y presentación de certificación de pago del impuesto de timbre.

3. El plazo del contrato inició el día 21 de mayo de 1996 con la suscripción del acta de iniciación correspondiente, en consecuencia la finalización de las obras debía producirse el día 16 de marzo de 1997, pero en todos los documentos suscritos entre las partes figura como fecha de terminación del contrato el día 21 de marzo de 1997.

4. La entidad contratante nunca canceló el anticipo al que se había obligado.

5. El plazo del contrato y la obra se suspendieron en varias ocasiones debido a la ausencia de recursos por parte de la entidad contratante y, por tanto, el contrato se ejecutó desde el día 21 de mayo de 1996 hasta el día 15 de septiembre de 1999, esto es 3 años y medio (1.212 días solares), porque el plazo del contrato estuvo suspendido durante 572 días solares.

6. La suspensión del plazo de ejecución del contrato implicó que el contratista permaneciera mayor tiempo en la obra por causas no imputables a él y que se alterara el flujo de fondos pactado, que generó el desequilibrio económico del mismo, que hace que el contratista hubiera incurrido en sobrecostos financieros.

7. En consecuencia el consorcio presentó a COOMUNICIPIOS una reclamación por escrito mediante la cual pretendía el reconocimiento de las sumas adeudadas por menor amortización de recursos relativos a mano de obra, equipo, administración causados durante el plazo inicial, el plazo adicional, las suspensiones del plazo, además de los intereses moratorios por incumplimiento en el pago de actas y la actualización de actas que no se cancelaron en los términos pactados.

8. COOMUNICIPIOS LTDA trasladó el conocimiento, estudio y decisión de esa reclamación al IMVIR, como dueña del proyecto, entidad que en reunión con el apoderado del Consorcio discutieron la reclamación y llegaron a un acuerdo que se presentó a la audiencia de conciliación prejudicial (fols. 1250 a 1260 c. 1).

B. El Procurador 32 Judicial Administrativo ante el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió, por auto del día 18 de mayo de 2001, la solicitud de conciliación prejudicial (fol. 1291 c.1).

C. En el acta de conciliación prejudicial, firmada el día 12 de julio de 2001 ante el Procurador 32 Judicial ante el Tribunal, consta el siguiente acuerdo:

“EL INSTITUTO MUNICIPAL DE VIVIENDA DE INTERES SOCIAL Y

REFORMA URBANA “IMVIR” del municipio de Itagüí, entidad del orden municipal ( ) reconocerá y pagará, por la reclamación presentada por el consorcio contratista CONCYPA LTDA – HECTOR ALONSO GIRALDO por la ejecución de los contratos 014 y 3837 de 1996, cuyo objeto era la construcción de 160 viviendas multifamiliares de la Urbanización San Francisco en el municipio de Itagüí, sector carrera 64 con calle 27, los siguientes valores: Concepto Equipo Mano Admón. Utilidad y de Obra Transpo rte Plazo 20.726. 53.260. 34.797.460 0 original 570 100 105.471.30 0 Mayor 62.822. 9 0 permanenci 358 a 99.899.680 Suspension es 83.548. 53.260. 240.168.44 0 928 100 9 Subtotal 376.977 .477 Índice de 1.5435842 ajuste Total 581.896 Ajustado .477 Intereses 42.842. Moratorios 189 Índice de 10.24% Actualizació n Total 688.711 actualizado .905 y a reconocer Los cuales se cancelaran en cuotas mensuales de $30’000.000.oo que se iniciarán a pagar dentro de los primeros cinco (5) días a partir del mes siguiente a la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación previa presentación de la cuenta correspondiente por parte del apoderado del consorcio con copia de la resolución expedida por el Tribunal impartiéndole aprobación al acuerdo. Estos pagos los realizará directamente el IMVIR al

CONSORCIO CONCYPA HECTOR ALONSO GIRALDO. Se acuerda igualmente que el monto reconocido no genera interés alguno es decir ni de plazo ni de mora. ( ). En lo que corresponde a la COOPERATIVA DE MUNICIPALIDADES DE ANTIOQUIA, tanto el IMVIR como el CONSORCIO manifiestan que COOMUNICIPIOS queda exonerada de cualquier obligación, responsabilidad tanto en lo relacionado con la ejecución de los contratos mencionados como de lo acordado entre el IMVIR y el CONSORCIO CONCYPA en esta conciliación ” (fols. 383 a 384 c. 1).

D. Obran como anexos del acta de conciliación prejudicial, entre otros, los

siguientes documentos:

1. Solicitud de conciliación prejudicial presentada por el Consorcio CONCYPA Ltda. – Héctor Alonso Giraldo ante la Procuraduría 32 Judicial Administrativa delegada ante el Tribunal Administrativo de Antioquia el día 30 de marzo de 2001.

2. Contrato de obra pública No. 014 del día 2 de mayo de 1996 celebrado entre el Instituto Municipal de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana “IMVIR” y la Cooperativa de Municipalidades de Antioquia “COOMUNICIPIOS” (Copia simple de documento público; fols. 010 a 012 c. 2).

3. Contrato de obra pública No. 3837 del día 16 de mayo de 1996 celebrado entre Coomunicipios Ltda. y el Consorcio CONCYPA – HECTOR A.

GIRALDO (Original de documento público; fols. 017 a 024 c. 2).

4. Análisis de precios unitarios correspondiente a la obra San Francisco

de fecha marzo de 1996 ( fols. 025 a 0124 c. 2).

5. Otrosis al contrato No. 3837 de 1996 suscritos el 26 de marzo de 1998 y 1 de julio de 1999 entre el Consorcio CONCYPA – Héctor Giraldo y Coomunicipios Ltda. (Copias auténticas de documentos públicos; fols. 0125 a 0126 c. 2).

6. Acta de iniciación del contrato NO. 3837 de 1996 suscrita el día 21 de mayo de 1996 por el gerente de Obrar y el consorcio (Original de documento público; fol. 0134 c. 2).

7. Actas de suspensión del contrato 3837 suscritas los días 25 de marzo de 1997, 5 de octrubre de 1998 por el gerente de Coomunicipios Ltda y el representante legal del consorcio (Original de documento público; fols. 0113, 0145 c. 2).

8. Actas de reiniciación de la obra respecto del contrato 3837 suscritas los días 28 de septiembre de 1997, 18 de mayo de 1999 por el gerente de Coomunicipios Ltda y el representante legal del consorcio (Original y copia auténtica de documento público; fols. 0114 y 0146 c. 2).

9. Otrosí al contrato No. 014 de 1996 celebrado el día 25 de marzo de 1998 entre el IMVIR y Coomunicipios (original de documento público; fol. 013 c.

2).

10. Otrosí al contrato No. 014 de 1996 celebrado el día 24 de agosto de 1998 entre el IMVIR y Coomunicipios (original de documento público; fol. 014 c.

2).

11. Otrosí al contrato No. 014 de 1996 celebrado el día 15 de junio de 1999 entre el IMVIR y Coomunicipios (Copia simple de documento público; fol. 013 c. 2).

12. Acta de recibo de la obra respecto del contrato No. 014 de 1996 suscrita el día 30 de septiembre de 1999 por la coordinadora de Coomunicipios Ltda., un ingeniero de IMVIR y el residente de la obra (original de documento público; fols. 0135 a 0136 c. 2).

13. Acta de liquidación de la obra respecto al contrato No. 014 de 1996 suscrita el día 18 de febrero de 2000 por el gerente del IMVIR, el gerente de Coomunicipios Ltda., el ingeniero de IMVIR y el representante legal del consorcio, en la cual se consignó que para esa fecha estaba en estudio una reclamación formulada por el Consorcio constructor allegada a la Coomunicipios Ltda. (Original de documento público; fols. 0138 a 0142 c. 2).

14. Fotocopias simples de comprobantes de egreso por concepto de nómina y deducciones de pensión y salud (fols. 0369 a 0381 c. 2, 0710 a 0774 c. 3 y 0385 a 0700 c. 4).

15. Fotocopias simples de liquidaciones definitivas de prestaciones sociales de trabajadores vinculados con el Consorcio CONCYPA – Héctor A Giraldo (fols. 701 a 709 c. 4).

16. Reclamación presentada por el consorcio a Coomunicipios Ltda. respecto al contrato 3837 de 1996 (Copia simple; fols. 01112 a 001239 c. 1).

17. Cuadros de análisis discriminado de recursos de equipo, materiales, transporte y mano de obra respecto a la Urbanización San Francisco, en los cuales se relaciona el valor unitario de cada material utilizado, la cantidad utilizada y el valor total elaborados por el consorcio (Copias simples; fols. 001240 a 001242 c. 1).

18. Cuadro de análisis de amortización en actas de obra ejecutada durante el plazo inicial y adicional del contrato, en el cual se relaciona el mes, la obra original correspondiente al respectivo mes, la obra adicional y extra y el total del valor ejecutado respecto a esas obras en el respectivo mes elaborado por el consorcio (Copia simple; fol. 001245 c. 1).

19. Cuadro sobre cálculo de intereses moratorios respecto de algunas actas correspondientes a la ejecución del contrato No 3837 elaborado por el consorcio (Copia simple; fol. 01246 c. 1)

20. Informe sobre la reclamación hecha por el consorcio a Coomunicipios Ltda. y elaborada por el asesor jurídico y el ingeniero civil del IMVIR y dirigida al gerente de ésta última entidad, en el cual se manifestó que revisando la reclamación hecha y teniendo en cuenta que el trabajo se realizó por parte del consorcio según dan fe las actas de reuniones, es viable reconocerle al contratista la suma de $674.178.677 (Copia auténtica de documento público; c. 1).

21. Actas de reunión celebradas entre el IMVIR y el Consorcio respecto a la reclamación presentada por éste último a Coomunicipios Ltda., en las cuales se acuerda que se reconocerá a la consorcio la suma de $688.711.905 (Copia

auténtica de documento público; c. 1).

E. El Tribunal improbó el acuerdo conciliatorio porque consideró que la conciliación resulta lesiva para los intereses del Estado, teniendo en cuenta que el contrato de obra pública es intuito persona y obliga solamente a las partes, los efectos relativos del contrato celebrado entre IMVIR y Coomunicipios y del celebrado entre ésta última entidad no pueden confundirse, porque cada contrato guarda su identidad propia y genera un especial tipo de prestaciones y obligaciones, por lo tanto el IMVIR no podía conciliar obligaciones derivadas del contrato celebrado entre Coomunicipios y el Consorcio, menos aún cuando no hay prueba que permita hablar de una cesión del contrato por parte de Coomunicipios al Consorcio o de la celebración de un subcontrato con autorización expresa de IMVIR, como tampoco se encuentra una causa jurídica que permita predicar la existencia de solidaridad legal o convencional entre las entidades territoriales y por lo tanto la responsabilidad del IMVIR frente al consorcio.

Agregó que desde otro punto de vista, tampoco existen pruebas que permitan impartir aprobación al acuerdo conciliatorio, porque los medios aportados con la solicitud son documentales y hacen parte de la correspondencia cruzada entre el contratista y el ente público, que no resulta suficiente para dar por probados los hechos objeto de conciliación, toda vez que no explican la cifra objeto de conciliación, como se llegó a ella, ni de donde se tomaron las tarifas para liquidar la mano de obra y los otros conceptos conciliados (fols. 386 a 392 c. ppal.).

F. Inconforme con dicho auto, el consorcio interpuso recurso de apelación con

el objeto de que se revoque y, en su lugar, se apruebe el acuerdo conciliatorio logrado con el IMVIR. Adujo que existen suficientes soportes en el expediente de un arduo trabajo realizado entre las partes durante más de 18 meses, tratando de encontrar un reconocimiento económico que compensara los perjuicios que se habían reconocido había sufrido el contratista y que es claro que las partes ya habían llegado a un acuerdo en relación con el monto de la indemnización y que sólo faltaba un acuerdo en relación con la forma de pago, motivo que llevó al trámite de la conciliación (fols. 393 a 394 c. ppal.). Previo a resolver se hacen las siguientes, III CONSIDERACIONES: Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por uno de los sujetos participantes del acuerdo conciliatorio, “CONSORCIO CONCYPA LTDA – HÉCTOR ALONSO GIRALDO” contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Séptima de Decisión), el día 20 de noviembre de 2001, mediante el cual se improbó la conciliación prejudicial lograda entre las partes, por ser un auto interlocutorio proferido por el Tribunal en asunto de primera instancia (arts. 129 y 181 C. C. A. y 65A ley 23 de 1991 modif. art. 73 ley 446 1998).

A. Aunque el fundamento de la conciliación se identifica con la prevención de los litigios judiciales y con la descongestión de la administración de justicia, el acuerdo de composición debe ser analizado con el fin de determinar si el mismo

se ajusta a la ley. Por lo tanto, el juez debe verificar si se cumplen los supuestos que la ley establece para aprobar el acuerdo conciliatorio prejudicial logrado entre las partes (arts. 61 mod. art. 81 ley 446 1998 y 65A ley 23 de 1991, mod. art. 73 ley 446 1998). Esos supuestos de aprobación del acuerdo conciliatorio prejudicial son: . la debida representación de las personas que concilian, . la capacidad o facultad que tengan los representantes o conciliadores para conciliar, . la disponibilidad de los derechos económicos enunciados por las partes, . que no haya operado la caducidad de la acción, . que lo reconocido, patrimonialmente, esté debidamente respaldado en la actuación, y . no resulte abiertamente lesivo para el patrimonio público.

B. Particularmente, se tiene que se afirma conciliar diferencias surgidas con ocasión de la ejecución del contrato 3837 de 1996 celebrado entre la Cooperativa de Municipalidades y el “CONSORCIO CONCYPA – HÉCTOR GIRALDO”, mediante el cual éste último se obligó a la construcción de la Urbanización San Francisco del municipio de Itagüí. Nótese sin embargo, que el acuerdo se logró entre el INSTITUTO MUNICIPAL DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL Y REFORMA URBANA “IMVIR” y el referido Consorcio, para ello se adujo que la entidad municipal era la dueño de la obra que se había ejecutado, lo cual se fundó en que el Instituto Municipal celebró el contrato No. 014 de obra pública con la Cooperativa de Municipalidades cuyo objeto era la construcción de 160 viviendas multifamiliares en el barrio San Francisco.

Del examen de los referidos contratos, no se advierte que la entidad pública (IMVIR) se hubiere comprometido a asumir obligaciones contraídas por el contratista, esto es, la Cooperativa, en este sentido no se observa que en el contrato de obra pública se hubiere autorizado la subcontratación de la obra o que la entidad pública contratante expresamente hubiere establecido que para el desarrollo y ejecución del objeto del contrato asumiría las reclamaciones hechas por el constructor de la obra (fols. 010 a 012 y 017 a 024 c. 2). Igualmente, se advierte que en el acta de liquidación del contrato No. 014 celebrado entre el IMVIR y la Cooperativa, las partes liquidaron las controversias surgidas con ocasión de la ejecución del referido contrato y, si bien en ese documento se plasmó que se encontraba en estudio una reclamación formulada por el Consorcio constructor CONCYPA - Héctor Giraldo presentada a la Cooperativa, ese simple hecho no puede tomarse como creador de obligaciones respecto de la entidad pública, porque en tal salvedad no se especificó que el contenido económico de esa reclamación sería asumido por el IMVIR, tampoco los conceptos objeto de reclamación ni su monto. En consecuencia, es claro que de los documentos allegados no se deduce obligación legal o contractual alguna de la entidad pública contratante en relación con el consorcio constructor del proyecto, por lo tanto, no existe un respaldo probatorio que dé a la Sala la certeza de la existencia de una parte, de la obligación conciliada y de otra parte, de la responsabilidad de la entidad pública que participó en acuerdo conciliatorio. Ahora, si las partes intervinientes del acuerdo, esto es, la entidad pública contratante y el consorcio constructor del proyecto, no vinculados

contractualmente, consideran que efectivamente sí existen obligaciones pendientes susceptibles de ser conciliadas derivadas de la ejecución del contrato, por cuanto aducen que las obras se ejecutaron a cabalidad, la existencia de tales obligaciones, no puede darse por cierta con la sola afirmación y aquiescencia de los sujetos participantes del acuerdo, porque ello debe encontrarse debidamente demostrado; la exigencia de respaldo probatorio respecto de los derechos conciliados, fue introducida expresamente por la ley 446 de 1998 al regular las causas por la cuales se puede improbar el acuerdo conciliatorio; por tanto, el juez al momento de estudiar el acuerdo logrado entre las partes, debe tener la certeza sobre la existencia de la obligación conciliada. Igualmente el hecho relativo a que si bien la entidad pública no celebró directamente contrato con el consorcio constructor, pero resulta ser el dueño y beneficiario de la obra lo que da lugar a que ésta asuma las obligaciones derivadas de la ejecución del proyecto, debe ser resuelto por el juez del contrato, quien establecerá la existencia de la obligación que se pretende conciliar y si hay o no lugar a su reconocimiento, en este sentido el juez debe improbar la conciliación cuando deba realizar análisis profundos y elucubraciones jurídicas especiales a efecto de definir la existencia o no de los créditos conciliados, o de su monto, porque el auto que resuelve sobre la conciliación judicial no es un fallo indirecto. Para la Sala no salta a la vista que la entidad pública esté obligada a pagar la suma conciliada, situación que impide la aprobación del acuerdo conciliatorio, sobre todo si se tiene en cuenta, como el Tribunal, que uno de los supuestos para

su asentimiento por el juez es que lo acordado por las partes no resulte lesivo al patrimonio público. La conciliación no puede aprobarse, porque para este efecto no le corresponde al juez estudiar el asunto como si lo fuera a fallar; corresponde a las partes indicar el fundamento probatorio en el cual apoyan su manifestación de composición del litigio. Con fundamento en todo lo anterior la Sala confirmará el auto apelado porque no encontró mérito para revocar el auto apelado; todo lo contrario éste está ajustado a derecho. Por lo expuesto, se RESUELVE: CONFÍRMASE el auto proferido el día 20 de noviembre de 2001 por el Tribunal Administrativo de Antioquia (Sala Séptima de Decisión). Cópiese, notifíquese y devuélvase. Ricardo Hoyos Duque Presidente Jesús María Carrillo Ballesteros María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez German Rodríguez Villamizar